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Bei fehlender Eintragung schützt Art. 973 CC den gutgläubigen Erwerber gegen nicht sichtbare (z.B. unterirdische) Durchleitungen, sodass das Durchleitungsrecht gegenüber einem gutgläubigen Erwerber nicht geltend gemacht werden kann.
“In concreto, è incontestato che alla fattispecie si applichi la versione dell'art. 691 CC in vigore fino al 31 dicembre 2011, l'impianto essendo stato posato pacificamente prima di tale data. In virtù dell'art. 691 cpv. 3 vCC, le condotte che il proprietario era tenuto a tollerare erano iscritte nel registro fondiario a richiesta dell'interessato e a sue spese. Per giurisprudenza cantonale, in assenza di iscrizione nel registro fondiario – come nel caso in esame – il diritto di condotta non era opponibile all'acquirente in buona fede del fondo serviente. Dandosi pertanto una condotta interrata e non ravvisandosi elementi che la indiziassero, l'art. 973 CC proteggeva l'acquirente del fondo serviente che in buona fede non poteva immaginare l'esistenza della tubatura (cfr. RtiD II-2018 pag. 735 consid. 9a con riferimenti). Il proprietario del fondo dominante doveva così far valere nei confronti dell'acquirente in buona fede del fondo serviente una servitù legale di condotta necessaria, a condizione tuttavia di adempiere i requisiti dell'art. 691 cpv. 1 CC, segnatamente dimostrare di non poter eseguire l'allacciamento in altro modo o di poter procedere in altro modo solo a spese eccessive (“stato di necessità”).”
Bei Legalservituten besteht von Gesetzes wegen Anspruch auf Errichtung der Dienstbarkeit; der Eigentümer kann gerichtlich zur Vertragsschliessung verpflichtet werden bzw. das Gericht ersetzt eine verweigerte Vereinbarung.
“186 StGB und sind insofern öffentlich zugänglich. An ihnen kann kein Hausrecht ausgeübt werden (BGE 141 IV 132 E. 3.2.4 m.H.). Geschützt ist auch der Werkplatz. Dieser muss weder unmittelbar zu einem Haus gehören noch umfriedet sein (BGE 104 IV 256). In der herrschenden Lehre wird jedoch verlangt, dass die Abgrenzung des Werkplatzes von der Umgebung für jedermann klar erkennbar sein muss, denn Dritte müssten wahrnehmen können, dass es einen Berechtigten gebe, der hinsichtlich seines Hausrechts einen Willen ausübe (Delnon/Rüdy, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, Art. 186 N. 17; Stoudmann, in Commentaire Romand, Code pénal II, 2017, Art. 186 N. 7). Der Täter muss unrechtmässig handeln. Dies setzt voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn sich der Täter auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (BGE 83 IV 154 E. 1; Urteil BGer 6B_1056/2013 vom 20. August 2014 E. 2.1). Gemäss Art. 691 Abs. 1 ZGB ist jeder Grundeigentümer verpflichtet, die Durchleitung von Röhren und Leitungen zur Versorgung und Entsorgung gegen vollständige Entschädigung zu gestatten, wenn ein anderes Grundstück sonst nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten erschlossen werden kann. Das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht kann in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist (Art. 691 Abs. 2 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3), was im Kanton Freiburg nicht der Fall ist (vgl. Art. 50 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Februar 2012 [EGZGB; SR 210.1]). Bei Legalservituten (wie dem Durchleitungsrecht) besteht von Gesetzes wegen Anspruch auf Errichtung einer Dienstbarkeit. Der in Anspruch genommene Grundeigentümer ist verpflichtet, mit dem Anspruchsberechtigten einen Vertrag über die Begründung einer Durchleitungsdienstbarkeit abzuschliessen. Kommt er der Verpflichtung nicht freiwillig nach, wird diese durch ein gerichtliches Urteil ersetzt.”
Der Berechtigte kann auf eigene Kosten die Eintragung im Grundbuch verlangen; die Eintragung ist nicht konstitutiv, sondern fakultativ (jedoch praxisrelevant).
“Das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht kann in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist (Art. 691 Abs. 2 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3), was im Kanton Freiburg nicht der Fall ist (vgl. Art. 50 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Februar 2012 [EGZGB; SR 210.1]). Bei Legalservituten (wie dem Durchleitungsrecht) besteht von Gesetzes wegen Anspruch auf Errichtung einer Dienstbarkeit. Der in Anspruch genommene Grundeigentümer ist verpflichtet, mit dem Anspruchsberechtigten einen Vertrag über die Begründung einer Durchleitungsdienstbarkeit abzuschliessen. Kommt er der Verpflichtung nicht freiwillig nach, wird diese durch ein gerichtliches Urteil ersetzt. Der gültig abgeschlossene Dienstbarkeitsvertrag oder das Urteil sind konstitutiv; sie bringen die Dienstbarkeit unmittelbar zum Entstehen. Ein Grundbucheintrag ist insoweit nicht erforderlich. Doch kann der Berechtigte die Eintragung auf seine Kosten verlangen (Art. 691 Abs. 3 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3 m.H.). Die Durchleitungsdienstbarkeit befugt den Berechtigten dazu, auf dem belasteten Grundstück alle jene Handlungen vorzunehmen, welche für die zweckmässige Ausübung der Durchleitung erforderlich sind (Betreten, allenfalls Befahren des belasteten Grundstücks, z.B. um die Leitung zu erstellen, zu kontrollieren und zu reparieren). Er hat dies in schonender Weise zu tun (vgl. Art. 737 Abs. 2 ZGB) und dabei auf die Interessen des belasteten Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (vgl. Art. 737 Abs. 3 ZGB; Rey/Strebel, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 691 N. 30; Göksu, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 691 ZGB N. 12; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, in Zürcher Kommentar, 1977, Art. 691 ZGB N. 10; Meier-Hayoz, in Berner Kommentar, ZGB, 1975, Art. 691 N. 20).”
Für Kosten der Erneuerung oder bei Schaden infolge Erneuerung trägt der servitutsberechtigte die Darlegungslast für entstandenen Schadensersatz.
“del 30 maggio 2018 consid. 9d con riferimenti; v. anche Göksu in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 2ª edizione, n. 6 ad art. 691 CC). La manutenzione dell'infrastruttura come tale segue i precetti dell'art. 741 CC. Ciò che il Pretore aggiunto ha stabilito ponendo a carico del proprietario del fondo dominante i relativi costi della manutenzione. Un'altra questione è quella di sapere se al convenuto possano essere addebitate le spese sostenute nel 1988 dagli attori per la “sostituzione” della condotta che serve al solo vicino. Ora, che tali costi possano rientrare nella nozione di danno da risarcire è possibile. Ed è vero che spetta a chi postula una servitù di condotta offrire il risarcimento del danno, rispettivamente chiedere di determinarlo, il proprietario del fondo serviente non dovendo formulare richieste di indennità (RtiD I-2004 pag. 498 consid. 4 con rinvii). Resta il fatto che a fronte dell'allegazione del convenuto secondo cui l'indennizzo tendeva allo zero e alla contestazione di lui circa il rinnovamento della canalizzazione da parte degli attori, spettava pur sempre a questi ultimi dimostrare quest'ultima allegazione.”
Im Kanton Freiburg ist Art. 691 Abs. 2 ZGB nach dem zitierten Hinweis nicht einschlägig; das kantonale Recht verweist dort nicht auf den Enteignungsweg (vgl. Art. 50 EGZGB).
“In der herrschenden Lehre wird jedoch verlangt, dass die Abgrenzung des Werkplatzes von der Umgebung für jedermann klar erkennbar sein muss, denn Dritte müssten wahrnehmen können, dass es einen Berechtigten gebe, der hinsichtlich seines Hausrechts einen Willen ausübe (Delnon/Rüdy, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, Art. 186 N. 17; Stoudmann, in Commentaire Romand, Code pénal II, 2017, Art. 186 N. 7). Der Täter muss unrechtmässig handeln. Dies setzt voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn sich der Täter auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (BGE 83 IV 154 E. 1; Urteil BGer 6B_1056/2013 vom 20. August 2014 E. 2.1). Gemäss Art. 691 Abs. 1 ZGB ist jeder Grundeigentümer verpflichtet, die Durchleitung von Röhren und Leitungen zur Versorgung und Entsorgung gegen vollständige Entschädigung zu gestatten, wenn ein anderes Grundstück sonst nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten erschlossen werden kann. Das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht kann in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist (Art. 691 Abs. 2 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3), was im Kanton Freiburg nicht der Fall ist (vgl. Art. 50 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Februar 2012 [EGZGB; SR 210.1]). Bei Legalservituten (wie dem Durchleitungsrecht) besteht von Gesetzes wegen Anspruch auf Errichtung einer Dienstbarkeit. Der in Anspruch genommene Grundeigentümer ist verpflichtet, mit dem Anspruchsberechtigten einen Vertrag über die Begründung einer Durchleitungsdienstbarkeit abzuschliessen. Kommt er der Verpflichtung nicht freiwillig nach, wird diese durch ein gerichtliches Urteil ersetzt. Der gültig abgeschlossene Dienstbarkeitsvertrag oder das Urteil sind konstitutiv; sie bringen die Dienstbarkeit unmittelbar zum Entstehen. Ein Grundbucheintrag ist insoweit nicht erforderlich. Doch kann der Berechtigte die Eintragung auf seine Kosten verlangen (Art. 691 Abs. 3 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3 m.H.). Die Durchleitungsdienstbarkeit befugt den Berechtigten dazu, auf dem belasteten Grundstück alle jene Handlungen vorzunehmen, welche für die zweckmässige Ausübung der Durchleitung erforderlich sind (Betreten, allenfalls Befahren des belasteten Grundstücks, z.”
Das Durchleitungsrecht umfasst nicht nur neu zu errichtende Leitungen, sondern schützt auch bereits bestehende Leitungen; es gilt somit für die Nutzung bereits vorhandener Anlagen inklusive deren Neuanlage durch den Berechtigten.
“Ad ogni modo, poco importa che per i reclamanti l'attuale canalizzazione non sia quella realizzata dal precedente proprietario della particella n. __________3 in esecuzione della sentenza del 6 ottobre 1977 ma una rifatta a loro spese nel 1987 nell'ambito dei lavori di ristrutturazione del loro immobile. In applicazione dell'art. 691 CC, il proprietario del fondo serviente dove tollerare sia la costruzione di una nuova conduttura ma anche l'utilizzo di una condotta già esistente (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 5ª edizione, pag. 248 n. 2684).”
Wenn eine Leitung bereits lange besteht und keine Wertminderung vorliegt, kann eine Entschädigung entfallen.
“Posto che gli attori si oppongono all'iscrizione di una servitù poiché l'allacciamento alla rete fognaria comunale può essere eseguito in altro modo, il Pretore aggiunto ha accertato che il convenuto si trova in uno “stato di necessità” a seguito “della ponderazione degli interessi delle parti, e non solo sulle possibilità edificatorie e i costi di realizzazione”. Per il primo giudice, la condotta che corre lungo il confine della particella n. __________2, oltre a non cagionare danno o pregiudizio particolare a questo fondo in termini di minor valore, permette un collegamento “tecnicamente corretto” della particella n. __________3 alla rete fognaria pubblica, senza la necessità di apportare modifiche e quindi senza spese eccessive, mentre “fuori dal fondo degli attori” la realizzazione di una condotta non è possibile a costi ragionevoli. In simili condizioni, a suo avviso l'opposizione degli attori è infondata e l'interesse del convenuto al riconoscimento di un diritto di condotta necessario secondo il tracciato della canalizzazione già esistente prevale su quello dei vicini. Quanto all'indennità prevista dall'art. 691 CC, il primo giudice ha innanzitutto ritenuto che il convenuto ha ossequiato al proprio obbligo di offrire un indennizzo proponendo dapprima di stabilire un importo simbolico, per poi negare tale indennità vista l'assenza di un qualsivoglia pregiudizio. Premesso ciò, il Pretore aggiunto ha considerato sulla scorta delle risultanze peritali che “la posa della condotta non ha recato danno al fondo serviente né tantomeno un minor valore di quest'ultimo” e “dato che il risarcimento deve essere commisurato al danno effettivo subito, trattandosi di una condotta già esistente ed in uso da 40 anni alla quale non è necessario apportare alcuna modifica (oltre ad essere già stata oggetto di un'indennità per il precedente proprietario)”, ha ritenuto che non fosse dovuto alcun indennizzo. Donde l'accoglimento della domanda riconvenzionale e la conseguente reiezione della petizione.”
Ein Eintrag der Dienstbarkeit ins Grundbuch ist nicht zwingend; der Berechtigte kann jedoch die Eintragung auf eigene Kosten verlangen, und der Anspruch auf das Durchleitungsrecht besteht unabhängig vom Grundbucheintrag.
“Der gültig abgeschlossene Dienstbarkeitsvertrag oder das Urteil sind konstitutiv; sie bringen die Dienstbarkeit unmittelbar zum Entstehen. Ein Grundbucheintrag ist insoweit nicht erforderlich. Doch kann der Berechtigte die Eintragung auf seine Kosten verlangen (Art. 691 Abs. 3 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3 m.H.). Die Durchleitungsdienstbarkeit befugt den Berechtigten dazu, auf dem belasteten Grundstück alle jene Handlungen vorzunehmen, welche für die zweckmässige Ausübung der Durchleitung erforderlich sind (Betreten, allenfalls Befahren des belasteten Grundstücks, z.B. um die Leitung zu erstellen, zu kontrollieren und zu reparieren). Er hat dies in schonender Weise zu tun (vgl. Art. 737 Abs. 2 ZGB) und dabei auf die Interessen des belasteten Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (vgl. Art. 737 Abs. 3 ZGB; Rey/Strebel, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 691 N. 30; Göksu, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 691 ZGB N. 12; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, in Zürcher Kommentar, 1977, Art. 691 ZGB N. 10; Meier-Hayoz, in Berner Kommentar, ZGB, 1975, Art. 691 N. 20).”
Die Durchleitungsdienstbarkeit erlaubt dem Berechtigten das Betreten und Befahren des belasteten Grundstücks zur Erstellung, Kontrolle und Reparatur der Leitungen; der Berechtigte hat grundsätzlich die Eintragungskosten zu tragen.
“Der gültig abgeschlossene Dienstbarkeitsvertrag oder das Urteil sind konstitutiv; sie bringen die Dienstbarkeit unmittelbar zum Entstehen. Ein Grundbucheintrag ist insoweit nicht erforderlich. Doch kann der Berechtigte die Eintragung auf seine Kosten verlangen (Art. 691 Abs. 3 ZGB; Urteil BGer 5A_62/2023 vom 17. April 2023 E. 3 m.H.). Die Durchleitungsdienstbarkeit befugt den Berechtigten dazu, auf dem belasteten Grundstück alle jene Handlungen vorzunehmen, welche für die zweckmässige Ausübung der Durchleitung erforderlich sind (Betreten, allenfalls Befahren des belasteten Grundstücks, z.B. um die Leitung zu erstellen, zu kontrollieren und zu reparieren). Er hat dies in schonender Weise zu tun (vgl. Art. 737 Abs. 2 ZGB) und dabei auf die Interessen des belasteten Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (vgl. Art. 737 Abs. 3 ZGB; Rey/Strebel, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 691 N. 30; Göksu, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 691 ZGB N. 12; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, in Zürcher Kommentar, 1977, Art. 691 ZGB N. 10; Meier-Hayoz, in Berner Kommentar, ZGB, 1975, Art. 691 N. 20).”
Auch bei streitigen Altanlagen ohne Eintragung kann ein Durchleitungsrecht bestehen; frühere gerichtliche Zuweisungen wurden mitunter nicht ins Grundbuch eingetragen.
“Incarto n. 16.2023.16 Lugano, 16 luglio 2024 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello composta dei giudici: Giani, presidente, Fiscalini e Stefani cancelliera: Jurissevich sedente per statuire sul reclamo del 24 aprile 2023 presentato da RE 1 e RE 2 (patrocinati dall'PA 1) contro la decisione emessa il 3 marzo 2023 dal Pretore aggiunto del Distretto di Bellinzona nella causa SE.2020.18 (vicinato: azione negatoria e servitù di condotta necessaria) da loro promossa con petizione del 12 marzo 2020 nei confronti di CO 1 (patrocinato dall'PA 2), Ritenuto in fatto: A. Con sentenza del 6 ottobre 1977 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha riconosciuto all'allora proprietario della particella n. __________ RFP, oggi n. __________3 RFD di __________, in applicazione dell'art. 691 CC il diritto, dietro pagamento di un'indennità di fr. 500.–, di posare e mantenere nella adiacente particella n. __________ RFP, ora n. __________2 RFD, una condotta sotterranea destinata all'allacciamento del fondo di sua proprietà alla fognatura comunale secondo il tracciato (indicato in rosso) figurante nella planimetria annessa al referto del 30 aprile 1976 dal perito giudiziario ing. __________ F__________, come possibilità A. La condotta non è stata iscritta come servitù nel registro fondiario. B. Nel novembre del 1987 RE 1 e RE 2 sono diventati proprietari, in ragione di un mezzo ciascuno, della particella n. __________2 mentre dall'aprile del 2015 la particella n. __________3 appartiene a CO 1. Il 9 febbraio 2018 RE 1 e RE 2 hanno ingiunto a CO 1 di cessare l'uso del loro fondo per l'evacuazione delle acque luride e piovane della sua proprietà, invitandolo a realizzare un allacciamento alla rete comunale attraverso il suo fondo.”
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