Art. 368

“L’examen de l’aptitude du mandataire consiste en un pronostic effectué sur la base des éléments objectifs disponibles au moment de la validation du mandat (TF 5A_615/2021 du 7 décembre 2021 consid. 4.1). Compte tenu de l’autonomie laissée au disposant, l’autorité de protection ne peut s’écarter du choix du mandant que s’il ne fait pas de doute que la personne désignée ne possède pas les aptitudes nécessaires (ce qui comprend la vérification d’un éventuel conflit d’intérêts au sens de l’art. 365 al. 3 CC et les disponibilités en temps) ou que pour d’autres raisons son intervention compromettrait les intérêts du mandant au sens de l’art. 368 CC (Meier, op. cit., n. 423 et réf. cit., pp. 232 s.). Un mandat désignant l’époux de la personne souffrant d’une démence sénile comme son mandataire n’a pas été validé, en raison de décisions inadéquates en matière médicale et de transferts de fonds douteux par ce dernier (TF 5A_615/2021 du 7 décembre 2021 consid. 4). S’il existe des doutes, toutefois insuffisants pour écarter le mandataire désigné, l’autorité devra en principe valider le mandat, mais prendre d’emblée les mesures de protection prévues par l’art. 368 al. 2 CC, en attendant que le mandataire fasse ou ne fasse pas ses preuves (Meier, op. cit., n. 424 p. 233). Si l’une des conditions requises fait défaut, et tant que l’autorité de protection ne le valide pas, le mandat ne déploie pas d’effets juridiques. La décision de l’autorité est une condition nécessaire pour la mise en œuvre du mandat (Meier, op. cit., n. 235 p. 428). L’art. 368 CC prévoit que si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l’être, l’autorité de protection de l’adulte prend les mesures nécessaires d’office ou sur requête d’un proche du mandant (al. 1). 4.2.2 Pendant la durée de la procédure de validation, l’autorité peut prononcer des mesures provisionnelles assurant la protection de la personne concernée. La procédure de vérification et de validation est régie par les art. 443 ss CC, ainsi que par les dispositions complémentaires prévues à l’art. 450f CC. En vertu de l’art. 363 al. 2 ch. 4 CC, l’autorité peut remédier à une situation dans laquelle elle ne peut pas valider le mandat en prenant d’autres mesures de protection, notamment en instituant une curatelle, en tenant compte du besoin d’assistance de la personne concernée, afin d’opter pour la forme de curatelle la plus appropriée selon les art.”

“En présence d’une très grande fortune, il peut aussi être judicieux de charger plusieurs personnes de la gestion commune du patrimoine. Des règles devraient alors prévoir la marche à suivre en cas de désaccord (Geiser, CommFam, Protection de l’adulte, n. 11 ad art. 360 CC). 2.1.3 Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361 al. 1 CC). La personne qui établit l’acte ne doit pas examiner si la personne désignée est disposée à accepter le mandat, ni si elle semble apte à le remplir. La question se pose au moment seulement où le mandat pour cause d’inaptitude prend effet (Geiser, op. cit., n. 13 ad art. 361 CC et les références citées). 2.1.3 Selon l'art. 365 al. 1 CC, le mandataire représente le mandant dans les limites du mandat pour cause d'inaptitude et s'acquitte de ses tâches avec diligence et selon les règles du Code des obligations sur le mandat. En cas de conflit d'intérêts, les pouvoirs du mandataire prennent fin de plein droit (al. 3). Aux termes de l'art. 368 al. 1 CC, si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l'être, l'autorité de protection de l'adulte prend les mesures nécessaires d'office ou sur requête d'un proche du mandant. Elle peut notamment donner des instructions au mandataire, lui ordonner d'établir un inventaire des biens du mandant, de présenter périodiquement des comptes et des rapports ou lui retirer ses pouvoirs en tout ou en partie (al. 2). Enfin, lorsque l'autorité de protection de l'adulte apprend qu'une personne est devenue incapable de discernement et qu'il existe un mandat pour cause d'inaptitude, elle examine si le mandat a été constitué valablement, si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies, si le mandataire est apte à le remplir, et si elle doit prendre d'autres mesures de protection de l'adulte (art. 363 al. 1 et 2 CC). 2.2.1 En l'espèce, la question de savoir si la recourante avait la capacité de discernement pour désigner un avocat afin de former recours contre l'ordonnance contestée, ce que conteste C______, peut demeurer indécise, compte tenu du sort réservé à son recours.”

“Mit dem Vorsorgeauftrag beauftragt eine Person dagegen eine andere Person, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen der Feststellung der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags prüft die Erwachsenenschutzbehörde insbesondere auch, ob die beauftragte Person für ihre Aufgabe geeignet ist (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Gemäss Art. 365 ZGB muss die beauftragte Person ihre Aufgaben nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag (Art. 397 ff. OR) sorgfältig wahrnehmen (Abs. 1). Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst sind, oder hat die beauftragte Person in einer Angelegenheit Interessen, die denen der betroffenen Person widersprechen, so hat die beauftragte Person unverzüglich die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Abs. 3). Sind die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so trifft die Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 368 ZGB von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen (Abs. 1). Sie kann insbesondere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines Inventars, zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Abs. 2). Die Situation beim Vorsorgeauftrag unterscheidet sich somit insbesondere durch die Sorgfaltspflicht der beauftragten Person, die bei Interessenkollisionen geltende Regelung sowie die Schutzmechanismen von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB und Art. 368 ZGB von der Situation bei der letztwilligen Verfügung (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 361 ZGB). Aufgrund dieser Unterschiede lässt sich der Vorsorgeauftrag bezüglich der Risiken einer Falschbeurkundung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres mit der letztwilligen Verfügung vergleichen. Auch wenn die Situation in anderer Hinsicht vergleichbar ist, drängt es sich daher auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht auf, in der Regel von Art.”

“Im Zusammenhang mit der Nichteinsetzung des Beschwerdeführers als Vorsorgebeauftragten rügen die Beschwerdeführer weiter eine Verletzung von Art. 368 ZGB sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Die Behörden seien von Amtes wegen zur Prüfung verpflichtet gewesen, ob nicht im Sinne eines milderen Mittels die Validierung des Vorsorgeauftrags unter Anordnung ergänzender Massnahmen (z.B. periodische Rechnungslegung oder Berichterstattung) möglich gewesen wäre. Das Kantonsgericht habe dies unterlassen und einzig lapidar festgehalten, es liege beim Beschwerdeführer ein Mangel in der Kernkompetenz vor, der auch mit sichernden Massnahmen nicht behoben werden könne. Hiervon könne jedoch keine Rede sein, zumal der Beschwerdeführer nicht eigene Interessen in den Vordergrund gestellt habe. Ergänzende Massnahmen hätten ausgereicht, um allfällige Mängel zu beheben.”

“Mit dem Vorsorgeauftrag beauftragt eine Person dagegen eine andere Person, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen der Feststellung der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags prüft die Erwachsenenschutzbehörde insbesondere auch, ob die beauftragte Person für ihre Aufgabe geeignet ist (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Gemäss Art. 365 ZGB muss die beauftragte Person ihre Aufgaben nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag (Art. 397 ff. OR) sorgfältig wahrnehmen (Abs. 1). Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst sind, oder hat die beauftragte Person in einer Angelegenheit Interessen, die denen der betroffenen Person widersprechen, so hat die beauftragte Person unverzüglich die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Abs. 3). Sind die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so trifft die Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 368 ZGB von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen (Abs. 1). Sie kann insbesondere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines Inventars, zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Abs. 2). Die Situation beim Vorsorgeauftrag unterscheidet sich somit insbesondere durch die Sorgfaltspflicht der beauftragten Person, die bei Interessenkollisionen geltende Regelung sowie die Schutzmechanismen von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB und Art. 368 ZGB von der Situation bei der letztwilligen Verfügung (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 361 ZGB). Aufgrund dieser Unterschiede lässt sich der Vorsorgeauftrag bezüglich der Risiken einer Falschbeurkundung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres mit der letztwilligen Verfügung vergleichen. Auch wenn die Situation in anderer Hinsicht vergleichbar ist, drängt es sich daher auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht auf, in der Regel von Art.”

“Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst sind, oder hat die beauftragte Person in einer Angelegenheit Interessen, die denen der betroffenen Person widersprechen, so hat die beauftragte Person unverzüglich die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Abs. 3). Sind die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so trifft die Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 368 ZGB von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen (Abs. 1). Sie kann insbesondere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines Inventars, zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Abs. 2). Die Situation beim Vorsorgeauftrag unterscheidet sich somit insbesondere durch die Sorgfaltspflicht der beauftragten Person, die bei Interessenkollisionen geltende Regelung sowie die Schutzmechanismen von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB und Art. 368 ZGB von der Situation bei der letztwilligen Verfügung (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 361 ZGB). Aufgrund dieser Unterschiede lässt sich der Vorsorgeauftrag bezüglich der Risiken einer Falschbeurkundung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres mit der letztwilligen Verfügung vergleichen. Auch wenn die Situation in anderer Hinsicht vergleichbar ist, drängt es sich daher auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht auf, in der Regel von Art. 361 Abs. 1 ZGB einen (impliziten) Verweis auf Art. 499 ff. ZGB zu erblicken.”