1Les effets juridiques de faits antérieurs à l’entrée en vigueur du code civil continuent à être régis par les dispositions du droit fédéral ou cantonal sous l’empire duquel ces faits se sont passés.
2En conséquence, la force obligatoire et les effets des actes accomplis avant le 1erjanvier 1912 restent soumis, même après cette date, à la loi en vigueur à l’époque où ces actes ont eu lieu.
3Au contraire, les faits postérieurs au 1erjanvier 1912 sont régis par le présent code, sous réserve des exceptions prévues par la loi.
12 commentaries
Bei ermächtigendem (kantonalem) Vorbehalt kommt als kantonale Rechtsquelle grundsätzlich nur ein formelles kantonales Gesetz in Betracht; kantonales Recht (Gesetz, Gewohnheits- oder Gerichtsrecht) gilt nur, wenn der Kanton durch eine eigene gesetzliche Regelung ausdrücklich vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat. Fehlt eine solche kantonale Regelung, tritt unmittelbar das Bundesrecht in Kraft.
“5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt. Voraussetzung von Gewohnheitsrecht (vgl. dazu Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 425 f.; Honsell, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 1 ZGB N 20; Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 110, 171 und 195; Middendorf, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 1 ZGB N 10) und Richter- bzw. Gerichtsrecht (vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 181; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 110, 171 und 200; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 12) ist eine Gesetzeslücke. An einer solchen fehlt es, wenn sich bei einem ermächtigenden Vorbehalt im kantonalen Gesetzesrecht keine einschlägige Bestimmung findet, weil in diesem Fall ohne Weiteres die gesetzliche Regelung des Bundesrechts gilt. Eine gesetzliche Regelung ist bei einem ermächtigenden Vorbehalt auch geboten, damit eindeutig festgestellt werden kann, ob der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat oder die bundesrechtliche Regelung gilt (vgl. Liver, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 5 ZGB N 38; Marti, ZK, Art. 5 N 78; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67). Kantonales Gewohnheits- und Gerichtsrecht kommen im Bereich eines ermächtigenden Vorbehalts höchstens dann in Betracht, wenn der Kanton vom Vorbehalt mit einer gesetzlichen Regelung Gebrauch gemacht hat und diese eine Gesetzeslücke enthält (vgl. Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 114; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 36). Als Grundregel beschränkt Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO die berufsmässige Vertretung auf Anwältinnen und Anwälte, die nach dem BGFA berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten.”
“], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 2; Deschenaux, in: SPR II, Basel 1967, S. 44; Hausheer/Jaun, a.a.O., Art. 5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt. Voraussetzung von Gewohnheitsrecht (vgl. dazu Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 425 f.; Honsell, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 1 ZGB N 20; Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 110, 171 und 195; Middendorf, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 1 ZGB N 10) und Richter- bzw. Gerichtsrecht (vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 181; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 110, 171 und 200; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 12) ist eine Gesetzeslücke. An einer solchen fehlt es, wenn sich bei einem ermächtigenden Vorbehalt im kantonalen Gesetzesrecht keine einschlägige Bestimmung findet, weil in diesem Fall ohne Weiteres die gesetzliche Regelung des Bundesrechts gilt. Eine gesetzliche Regelung ist bei einem ermächtigenden Vorbehalt auch geboten, damit eindeutig festgestellt werden kann, ob der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat oder die bundesrechtliche Regelung gilt (vgl. Liver, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 5 ZGB N 38; Marti, ZK, Art. 5 N 78; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67). Kantonales Gewohnheits- und Gerichtsrecht kommen im Bereich eines ermächtigenden Vorbehalts höchstens dann in Betracht, wenn der Kanton vom Vorbehalt mit einer gesetzlichen Regelung Gebrauch gemacht hat und diese eine Gesetzeslücke enthält (vgl. Marti, ZK, Art.”
“17) nicht aus Gewohnheitsrecht ergeben. 3.3 3.3.1 Selbst wenn entgegen den vorstehenden Erwägungen Gewohnheitsrecht grundsätzlich als Rechtsquelle des kantonalen Rechts im Sinn von Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO anerkannt würde, könne entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Beschwerde, Rz. 17 f.) im Kanton Basel-Stadt kein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz anerkannt werden, wonach qualifizierte Vertreterinnen und Vertreter vor dem Arbeitsgericht zur berufsmässigen Vertretung befugt sind. 3.3.2 Damit eine Regel als gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz anerkannt wird, muss sie während längerer Zeit (mehrere Jahrzehnte [vgl. Schwander, in: Kren Kostkiewicz et al. (Hrsg.), ZGB Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 1 N 7]) ununterbrochen eingehalten worden sein (Übung) und müssen dabei sowohl die rechtsanwendenden Behörden als auch die Betroffenen von der rechtlichen Verbindlichkeit der Regel überzeugt gewesen sein (Rechtsüberzeugung) (vgl. BGE 119 Ia 59 E. 4b; Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 418; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 2 N 167; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 191193; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 11). 3.3.3 Der Arbeitnehmer behauptet sinngemäss, bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO seien beruflich qualifizierte Mitarbeitende von Gewerkschaften vor dem Arbeitsgericht, das damals als Gewerbliches Schiedsgericht bezeichnet wurde, zur Vertretung von Parteien zugelassen worden (vgl. Beschwerde, Rz. 18). Selbst bei Wahrunterstellung dieser mit der Stellungnahme des Zivilgerichts wohl implizit bestätigten Behauptung des Arbeitnehmers kann daraus keine gewohnheitsrechtliche Regel abgeleitet werden. Die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (ZPO BS, SG 221.100) bestimmte in der bis am 8. Dezember 2001 geltenden Fassung, dass im Verfahren vor dem Gewerblichen Schiedsgericht (heute Arbeitsgericht) auch berufsmässige Vertreter oder Sekretäre von Arbeitgeber- oder Arbeitnehmer-Verbänden zugezogen werden durften (AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.4). Damit stützte sich die Zulassung der Vertretung durch beruflich qualifizierte Mitarbeitende von Gewerkschafen bis am 8.”
Art. 1 Abs. 2 ZGB erlaubt keine richterliche Regelbildung, wenn die betreffende Rechtsfrage durch Auslegung des geltenden Rechts beantwortet werden kann oder eine richterliche Ausdehnung dem klaren Wortlaut und den damit verbundenen Voraussetzungen widerspräche (z. B. eine Ausdehnung auf in der Vergangenheit bestehende, heutige nicht mehr bestehende Lebensgemeinschaften).
“Zumal sich die Frage, ob Bitcoins Sachqualität zukommt, durch die Auslegung des geltenden Rechts beantworten lässt, bleibt somit auch kein Raum, eine Qualifikation von Bitcoins als Sache auf dem Wege der richterlichen Regelbildung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB vorzunehmen.”
“14 EMRK und Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 nicht angerufen werden. Weder mit der Regelung des Art. 264c ZGB noch mit der vorinstanzlichen Rechtsanwendung wird an einem "sensiblen" Merkmal angeknüpft, welches in der Geschichte oder in jüngster Vergangenheit Anlass zu Stigmatisierung und Herabwürdigung gegeben hat (vgl. Bernhard Waldmann, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, N 65 zu Art. 8 BV). Da der Beschwerdeführer und C. seit mehreren Jahren getrennt sind, liegt dem vorliegenden Fall vielmehr ein ungleicher Sachverhalt zugrunde, welcher nach Massgabe seiner Ungleichheit eine abweichende Behandlung von den Fällen gemäss Art. 264c Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 ZGB rechtfertigt und gar gebietet (vgl. zur Formel der Rechtsgleichheit BGE 147 I 1 E. 5.2). 6.4 Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers lässt der Wortlaut des Art. 264c ZGB somit keinen Raum für die Annahme einer Gesetzeslücke nach Art. 1 Abs. 2 ZGB, welche eine vom Wortlaut abweichende richterliche Gesetzesauslegung erlauben würde. Die Vorinstanz hat richtigerweise darauf abgestellt, dass Art. 264c Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 264c Abs. 2 ZGB im Präsens formuliert sind. Das bedeutet, dass die faktische Lebensgemeinschaft und der gemeinsame Haushalt des Paars gegenwärtig, d.h. im Zeitpunkt der Einreichung des Adoptionsgesuchs (Art. 268 Abs. 2 ZGB), Bestand haben müssen. Wenn diese Voraussetzungen, wie im vorliegenden Fall, lediglich in der Vergangenheit erfüllt waren, vermag dies für eine Erwachsenen-Stiefkindadoption nicht zu genügen (vgl. Arrêt de la Cour de Justice de Genève ACJC/1078/2022 du 25 juillet 2022 E. 2.2). Mangels gegenwärtiger Partnerschaft und gemeinsamen Haushalts des Beschwerdeführers und der leiblichen Mutter von B. sind die Voraussetzungen einer Erwachsenen-Stiefkindadoption nicht erfüllt. 7. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf die vorliegend geltend gemachte Erwachsenen-Stiefkindadoption hat, da deren zwingende gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind.”
Bei echten Gesetzeslücken kann der Richter/ das Gericht analog Lösungen aus benachbarten gesetzlichen Regelungen heranziehen.
“Le texte présente à l’évidence une lacune proprement dite (echte Gesetzeslücke) qu’il incombe au juge, par souci d’équité, de combler (art. 1 al. 2 CC ; ATF 141 III 43 = JdT 2015 II 278 ; 140 III 206 = JdT 2015 II 233 ; 137 III 487 consid. 6.2 B______ ; 133 III 213 consid. 5. 2 = JdT 2010 I 231 ; 128 I 34 consid. 3b). 3.2.5. Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge, appelé à combler une lacune proprement dite dans une loi ou dans une CCT, peut procéder par la voie de l’analogie avec des solutions que le législateur a retenues dans des domaines voisins (ATF 134 III 497 consid. 4.3 [indemnité pour la clientèle par application analogique de l’art. 418 u CO] ; 118 II 139 consid. 1 = JdT 1993 390 = JAR 1993 p. 187 [application par analogie, en cas de libération du travailleur de la place de travail durant le préavis, de l’obligation d’imputer le gain réalisé ailleurs selon l’art. 337 c al. 2 CO ; TF 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.2 [CTT laiteries VD, absence d’un article fixant un salaire minimal ; application, par analogie, du CTT laiteries VS]; Emmenegger/Tschentscher, Berner Kommentar, 2012, N. 379 ad art. 1 CC ; Stöckli, Berner Kommentar, 1999, N. 134 ad art. 356 CO). 3.2.5.1. En l’espèce, il apparaît tout à fait judicieux, comme le soutient l’appelant, de combler la lacune évoquée par application analogique de la jurisprudence relative à l’indemnisation des vacances que le travailleur n’a pu prendre en nature avant la fin des rapports de travail. En principe, le travailleur doit prendre ses vacances en nature, et ce avant la fin des rapports de travail. La loi ne prévoit pas d’exception à l’interdiction d’indemniser (cf. art. 329 d al. 2 CO). Toutefois, la jurisprudence admet, de façon constante, et à certaines conditions, l’indemnisation des vacances qui n’ont pas été prises (Cerottini, in : Dunand/Mahon, op. cit. N. 24 ss ad art. 329 d CO ; Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Berne, 2021, N. 19 ad art. 329 d CO). 3.3. En conclusion, la prétention de l’appelant est fondée. 3.3.1. Les calculs opérés par son conseil à l’appui du montant réclamé n’ont pas été contestés. 3.3.2. Il convient donc d’annuler le jugement entrepris et, statuant à nouveau, condamner l’intimée à verser à l’appelant le montant de 35'992 fr.”
Fehlt eine gesetzliche Regelung, soll das Gericht nach überlieferter Lehre und Rechtsprechung entscheiden.
“Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Ab- sätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet (s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetz- gebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler BGE 125 III 231 E. 2b). Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Ge- setz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohn- heitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen. Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, an- schliessend die Rechtsprechung.”
Eine richterliche Regelsetzung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB kommt nicht in Frage, soweit eine Rechtsfrage – etwa die Qualifikation von Bitcoins als Sachen – durch Auslegung des geltenden Rechts beantwortet werden kann. Ebenso vermag Art. 1 Abs. 2 ZGB nicht die fehlende Passivlegitimation zu ersetzen (z. B. bei Anfechtungsklagen im Zusammenhang mit Erbausschlagung).
“Zumal sich die Frage, ob Bitcoins Sachqualität zukommt, durch die Auslegung des geltenden Rechts beantworten lässt, bleibt somit auch kein Raum, eine Qualifikation von Bitcoins als Sache auf dem Wege der richterlichen Regelbildung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB vorzunehmen.”
“Dass im Erbverzicht zugunsten der eigenen Nachkommen unlautere Ma- chenschaften zu erblicken seien, wie dies die Berufungsbeklagte geltend macht, vermag angesichts des Umstandes, dass diese Möglichkeit im Gesetz ausdrück- lich angelegt ist, ebenfalls nicht zu überzeugen (vgl. BGE 138 III 497 E. 4.2). Auch eine allenfalls denkbare analoge Anwendung der Anfechtungsmöglichkeit gemäss Art. 578 ZGB durch richterliche Lückenfüllung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB fällt in der vorliegenden Konstellation ausser Betracht, weil laut Bundesgericht bei je- ner Klage nicht die (durch die angefochtene Ausschlagung) begünstigte Person passivlegitimiert ist, sondern der (ausschlagende) Erbe (BGE 55 II 18 E. 3; BGE 138 III 497 E. 3.1).”
Bei der Auslegung von (hausinternen/firmenspezifischen) Gesamtarbeitsvertragsbestimmungen ist Art. 1 ZGB unmittelbar anwendbar; unklare Auslegungen sind zugunsten der gutgläubigen Arbeitnehmer auszulegen bzw. aus Sicht des nicht an der Vertragsentstehung beteiligten Arbeitnehmers zu interpretieren. Gegen fehlerhafte GAV‑Auslegungen kann Art. 1 ZGB gemäss Art. 95 lit. a BGG als Bundesrecht gerügt werden.
“Le texte présente à l’évidence une lacune proprement dite (echte Gesetzeslücke) qu’il incombe au juge, par souci d’équité, de combler (art. 1 al. 2 CC ; ATF 141 III 43 = JdT 2015 II 278 ; 140 III 206 = JdT 2015 II 233 ; 137 III 487 consid. 6.2 B______ ; 133 III 213 consid. 5. 2 = JdT 2010 I 231 ; 128 I 34 consid. 3b). 3.2.5. Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge, appelé à combler une lacune proprement dite dans une loi ou dans une CCT, peut procéder par la voie de l’analogie avec des solutions que le législateur a retenues dans des domaines voisins (ATF 134 III 497 consid. 4.3 [indemnité pour la clientèle par application analogique de l’art. 418 u CO] ; 118 II 139 consid. 1 = JdT 1993 390 = JAR 1993 p. 187 [application par analogie, en cas de libération du travailleur de la place de travail durant le préavis, de l’obligation d’imputer le gain réalisé ailleurs selon l’art. 337 c al. 2 CO ; TF 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.2 [CTT laiteries VD, absence d’un article fixant un salaire minimal ; application, par analogie, du CTT laiteries VS]; Emmenegger/Tschentscher, Berner Kommentar, 2012, N. 379 ad art. 1 CC ; Stöckli, Berner Kommentar, 1999, N. 134 ad art. 356 CO). 3.2.5.1. En l’espèce, il apparaît tout à fait judicieux, comme le soutient l’appelant, de combler la lacune évoquée par application analogique de la jurisprudence relative à l’indemnisation des vacances que le travailleur n’a pu prendre en nature avant la fin des rapports de travail. En principe, le travailleur doit prendre ses vacances en nature, et ce avant la fin des rapports de travail. La loi ne prévoit pas d’exception à l’interdiction d’indemniser (cf. art. 329 d al. 2 CO). Toutefois, la jurisprudence admet, de façon constante, et à certaines conditions, l’indemnisation des vacances qui n’ont pas été prises (Cerottini, in : Dunand/Mahon, op. cit. N. 24 ss ad art. 329 d CO ; Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Berne, 2021, N. 19 ad art. 329 d CO). 3.3. En conclusion, la prétention de l’appelant est fondée. 3.3.1. Les calculs opérés par son conseil à l’appui du montant réclamé n’ont pas été contestés. 3.3.2. Il convient donc d’annuler le jugement entrepris et, statuant à nouveau, condamner l’intimée à verser à l’appelant le montant de 35'992 fr.”
“Dans le domaine de l’interprétation des dispositions normatives d’une CCT, il ne faut pas exagérer la distinction entre l’interprétation des lois et les règles sur l’interprétation des contrats ; la volonté des cocontractants et ce que l’on peut comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens d’interprétation (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 ; 133 III 213 consid. 5.2 ; ATF 142 III 758 consid. 4.4.2; TF 4A_220/2022 du 19 octobre 2022 consid. 3.1.1.; Bucheli, Zur Auslegung des Gesamtarbeitsvertrages und des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages, thèse Berne, 1969, p. 103: «Interpretation vom Standpunkt der vernünftigen und korrekten Gesetzesadressaten»; TF 4A_467/2016 du 8 février 2017 consid. 3.2.; KG ZG, 20.2.1989 in : JAR 1990 p. 150 consid. 4b ; CAPH/231/2021 du 22.12.2021 consid. 2.12 ; Bruchez, in: Commentaire du contrat de travail, op. cit. N. 55 ad art. 356 CO note 156 et arrêts y cités; Meier Anne, CR-CO I, 3ème éd., 2021, N. 18 ad art. 356 CO; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1962, N. 144 ad art. 1 CC). 3.2.1.2. Une interprétation objective, c’est-à-dire selon le principe de la confiance (art. 18 al. 1 CO) de dispositions normatives d’une CCT se justifie en particulier, lorsque, comme en l’espèce, l’on a affaire à une CCT–maison (« Firmentarifvertrag »), où l’employeur, parce que signataire de la CCT, a participé à la rédaction de la norme, mais que le travailleur lié, lui, n’y a pas participé. Le travailleur est alors fondé à comprendre celle-ci comme le ferait un tiers destinataire de bonne foi. Sa confiance doit être protégée (ATF 133 III 213 consid. 5.2 ; TF 4A_467/2016 du 8 février 2017 consid. 3.2 ; CAPH/231/2021 du 22.12.2021. consid. 2.1.2). 3.2.2. En l’espèce, il est patent que l’art. 6.3 (et ses sous-sections) CCT dédié à la thématique « congé heures de nuit » ne spécifient nulle part qu’à défaut d’avoir été, et à temps, « pris en nature », le droit serait périmé et que son indemnisation serait exclue. L’intimée en déduit un silence qualifié. 3.2.2.1. Le Tribunal n’a pas procédé à une enquête sur la « volonté historique » du « législateur » ; en particulier, il n’a pas acheminé les parties à produire les « travaux préparatoires » à la CCT 2012.”
Bei der Auslegung sind Wortlaut/grammatikalische Auslegung, historische Materialien, systematischer Zusammenhang und Normzweck/teleologische Erwägungen gleichgewichtig zu berücksichtigen; das Bundesgericht verfolgt dabei einen pragmatischen Methodenpluralismus ohne starre Priorität zwischen den Auslegungselementen.
“Januar 2022 neu in Kraft tretenden Bestimmungen des VVG abschliessend geregelt. Die Rückwirkung umfasse indes das direkte Forderungsrecht nach Art. 60 Abs. 1bis VVG nicht (Rz. 35 ff. der Klageantwort, pag. 81 ff.; Rz. 7 ff. der Duplik, pag. 117 ff.). Weiter sei eine Rückwirkung auch gemäss Art. 1 ff. SchlT ZGB ausgeschlossen, da es sich beim Versicherungsvertrag – dessen Bestand Voraussetzung für das direkte Forderungsrecht bilde – gerade nicht um ein vom Willen der Beteiligten unabhängiges Rechtsverhältnis handle (Rz. 51 ff. der Klageantwort, pag. 86 ff.). Art. 2 und Art. 3 SchlT ZGB seien hierbei nicht einschlägig (Rz. 12 ff. der Duplik, pag. 120 ff.). Im Ergebnis gelange Art. 60 Abs. 1bis VVG nur auf nach dem 1. Januar 2022 eingetretene Schadenereignisse zur Anwendung und die Beklagte sei vorliegend nicht passivlegitimiert (vgl. Rz. 20 der Duplik, pag. 124 f.). 19. Zunächst ist zu prüfen, ob Art. 60 Abs. 1bis VVG in den Geltungsbereich der Übergangsbestimmung von Art. 103a VVG fällt. 19.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Ziel jeder Auslegung ist es den wirklichen Sinn einer Gesetzesbestimmung (Normsinn) zu ermitteln. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Weiter hat das Gericht den Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Element) und den Kontext, in welchem eine Norm zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element), zu berücksichtigen. Überdies gilt es, nach dem Normzweck, also den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 145 III 324 E. 6.6 S. 334 m.w.H.; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5 m.w.H.; zum Ganzen Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2019, § 2 Rz.”
“Gemäss Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Ziel jeder Auslegung ist es den wirklichen Sinn einer Gesetzesbestimmung (Normsinn) zu ermitteln. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Weiter hat das Gericht den Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Element) und den Kontext, in welchem eine Norm zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematisches Element), zu berücksichtigen. Überdies gilt es, nach dem Normzweck, also den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 145 III 324 E. 6.6 S. 334 m.w.H.; BGE 134 V 1 E. 7.2 S. 5 m.w.H.; zum Ganzen Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2019, § 2 Rz.”
Bei der Lückenfüllung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB ist zu beachten, dass der Richter dadurch nicht grundsätzlich Kompetenzordnungen der Kantone verändern oder den Kantonen verpflichtend neue Vorverfahren/Beschwerdewege auferlegen darf. Zuständigkeitsfragen sind grundsätzlich vom kantonalen Gesetzgeber zu regeln; besteht eine gesetzliche Lücke, ist diese entweder vom kantonalen Gesetzgeber zu schliessen oder — innerhalb der engen Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung — vom Richter als Gesetzgeber zu beantworten. Insbesondere darf eine durch Art. 1 Abs. 2 ZGB vorgenommene Lückenfüllung nicht die vom Gesetzgeber bezweckte Beschränkung von Rechtsmitteln (etwa im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit) unterlaufen.
“2 aLDIP, avait pour but de renoncer à l'exigence que le juge d'appui statue en instance cantonale unique lorsqu'il est appelé à nommer un arbitre et, par voie de conséquence, de laisser aux cantons le soin d'aménager une voie de recours permettant de contester une telle décision, alors même qu'une telle possibilité est exclue en matière d'arbitrage interne. Comme le soulignent plusieurs auteurs, il y a lieu d'admettre que le nouvel art. 179 al. 2 LDIP contient, sur ce point, une lacune, étant donné que le législateur n'a pas réglé cette question alors qu'il aurait pu et dû le faire (Diana Akikol, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) - Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Commentaire bernois, 2023, no 128 ad art. 179 LDIP; Berger/Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 4ème éd. 2021, n. 843; LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in Gehri et al. [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2023, no 5 ad art. 251a CPC). Il convient de combler cette lacune, en vertu de l'art. 1 al. 2 CC, parce qu'il est indispensable, pour des motifs liés à la prévisibilité du droit, qu'une partie sache auprès de quelle autorité elle doit recourir si elle entend remettre en cause la décision prise par le juge d'appui sur la base de l'art. 179 LDIP. Pour ce faire, il sied de rappeler une nouvelle fois que le législateur a souhaité limiter dans la mesure du possible les voies de droit disponibles en matière d'arbitrage afin de garantir notamment la célérité de la procédure d'arbitrage (ATF 142 III 230 consid. 1.4.2). Or cet objectif serait mis à mal, au préjudice de l'attractivité de la place d'arbitrage suisse, si l'on admettait que les cantons puissent, respectivement doivent aménager une voie de recours à l'encontre de la décision rendue par le juge d'appui, en tant que préalable obligatoire à la saisine du Tribunal fédéral. Cela pourrait en effet retarder sensiblement la mise en oeuvre de la procédure d'arbitrage, voire favoriser les manoeuvres dilatoires. Une telle solution serait d'autant moins souhaitable qu'elle reviendrait, paradoxalement, à soumettre le contrôle des décisions prises par le juge d'appui sur la base de l'art.”
“Les autorités pénales ne sont pas entrées en matière sur ce grief, considérant qu'il appartenait aux autorités administratives de traiter la question. Le recourant s'est dès lors adressé aux autorités administratives pour faire constater l'illicéité de sa détention. Or celles-ci ont ouvert une procédure de surveillance - ce que le recourant n'avait au demeurant pas requis - dans laquelle elles lui ont dénié la qualité de partie. Il en résulte qu'aucune autorité - qu'elle soit judiciaire ou administrative - n'a traité de la violation invoquée par le recourant. Or il n'est pas admissible qu'un justiciable se voie indiquer des voies de droit distinctes sans qu'aucune autorité traite la question soulevée. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'attribuer à une autorité cantonale une compétence dont l'instauration relève des cantons (cf. art. 235 al. 5 CPP), une éventuelle lacune de la loi dans ce domaine devant être levée par le législateur cantonal ou par le juge faisant acte de législateur (art. 1 al. 2 CC). Il convient ainsi d'inviter les autorités bernoises à clarifier leur pratique de façon à éviter un conflit de compétence négatif dont le résultat porterait atteinte au droit du recourant à un recours effectif (art. 29a Cst. et 13 CEDH) en matière de constatation de l'illicéité des conditions de détention (cf. consid. 3.2.3 et”
Art. 1 Abs. 2 ZGB erlaubt richterliche Regelfortbildung nur, wenn weder das Gesetz (einschliesslich seiner Auslegung) noch das Gewohnheitsrecht eine Lösung bieten. Ein Eingriff kommt nur bei planwidriger Unvollständigkeit des Gesetzgebers und, sofern erforderlich zur Vermeidung einer Rechtsverweigerung, in Betracht; er muss auf einer tragfähigen ungeschriebenen Rechtsgrundlage beruhen.
“Für die Auslegung von Rechtsnormen hat die juristische Methodenlehre einen traditionellen Kanon von Auslegungselementen entwickelt. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung) (BSK ZGB I-Honsell, 7. Aufl., 2022, Art. 1 N 9). Die richterliche Regelfortbildung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB kann erst erfolgen, wenn weder das Gesetz und seine Interpretation, noch das Gewohnheitsrecht eine Antwort auf die zu beantwortende Frage geben. Zur Korrektur von missglücktem oder gar unwillkommenem Gesetzesrecht ist sie nicht berufen. Bei planwidrigen Unvollständigkeiten des Gesetzgebers in Abwesenheit einer gewohnheitsrechtlichen Regelung hat das Gericht nur dann korrigierend einzugreifen, wenn dies im konkreten Streitfall aufgrund des Rechtsverweigerungsverbots unausweichlich wird (BSK ZGB I-Honsell, 7. Aufl., 2022, Art. 1 N 7 und 35 m.w.H.).”
“Unter den Parteien unbestritten scheint, dass - jedenfalls mehrwertsteuerrechtlich - keine ausdrückliche geschriebene Rechtsgrundlage besteht, die es der ESTV erlauben würde, rechtskräftige Einschätzungsmitteilungen, Verfügungen oder Einspracheentscheide zu widerrufen. Das Bundesgericht hat bis heute nie erwogen, dass die Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Bestimmungen zur Einsprache (heute: Art. 83 Abs. 1 MWSTG 2009) sinngemäss den Widerruf einer rechtskräftigen Verfügung oder eines rechtskräftigen Einspracheentscheids zuliesse. Auch ist das Bundesgericht bislang nicht von einer echten Lücke ausgegangen, die "modo legislatoris" zu füllen wäre (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 150 I 80 E. 3.1; 147 II 309 E. 4.4; 126 III 129 E. 4), ebenso wenig wie es, negativ, ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers entdeckt hat, das dem Widerruf entgegensteht (vgl. BGE 144 II 273 E. 2.2.1 zum Mehrwertsteuerrecht). Um zulässigerweise praktiziert zu werden, müsste der Widerruf daher ein Fundament im ungeschriebenen Mehrwertsteuerrecht finden. Denn anders als beispielsweise im Sozialversicherungsrecht hat der Gesetzgeber im Mehrwertsteuerrecht von einer derartigen Grundlage abgesehen. Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) gilt, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen kann, "wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist" (dazu insb. BGE 149 V 91 E. 7.7; Thomas Flückiger, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 1 f. zu Art.”
Kantonales Gewohnheitsrecht setzt eine langjährige, einheitliche und ununterbrochene Praxis sowie die Überzeugung der Behörden und Betroffenen von der Rechtsverbindlichkeit (allgemeine Rechtsüberzeugung) voraus; alleinige kantonale Praxis ohne ausdrückliche Gesetzesgrundlage (z. B. frühere ZPO‑Bestimmungen) reicht nicht aus.
“5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt. Voraussetzung von Gewohnheitsrecht (vgl. dazu Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 425 f.; Honsell, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 1 ZGB N 20; Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 110, 171 und 195; Middendorf, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 1 ZGB N 10) und Richter- bzw. Gerichtsrecht (vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 181; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 110, 171 und 200; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 12) ist eine Gesetzeslücke. An einer solchen fehlt es, wenn sich bei einem ermächtigenden Vorbehalt im kantonalen Gesetzesrecht keine einschlägige Bestimmung findet, weil in diesem Fall ohne Weiteres die gesetzliche Regelung des Bundesrechts gilt. Eine gesetzliche Regelung ist bei einem ermächtigenden Vorbehalt auch geboten, damit eindeutig festgestellt werden kann, ob der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat oder die bundesrechtliche Regelung gilt (vgl. Liver, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 5 ZGB N 38; Marti, ZK, Art. 5 N 78; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67). Kantonales Gewohnheits- und Gerichtsrecht kommen im Bereich eines ermächtigenden Vorbehalts höchstens dann in Betracht, wenn der Kanton vom Vorbehalt mit einer gesetzlichen Regelung Gebrauch gemacht hat und diese eine Gesetzeslücke enthält (vgl. Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 114; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 36). Als Grundregel beschränkt Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO die berufsmässige Vertretung auf Anwältinnen und Anwälte, die nach dem BGFA berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten.”
“], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 2; Deschenaux, in: SPR II, Basel 1967, S. 44; Hausheer/Jaun, a.a.O., Art. 5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt. Voraussetzung von Gewohnheitsrecht (vgl. dazu Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 425 f.; Honsell, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 1 ZGB N 20; Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 110, 171 und 195; Middendorf, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 1 ZGB N 10) und Richter- bzw. Gerichtsrecht (vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 181; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 110, 171 und 200; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 12) ist eine Gesetzeslücke. An einer solchen fehlt es, wenn sich bei einem ermächtigenden Vorbehalt im kantonalen Gesetzesrecht keine einschlägige Bestimmung findet, weil in diesem Fall ohne Weiteres die gesetzliche Regelung des Bundesrechts gilt. Eine gesetzliche Regelung ist bei einem ermächtigenden Vorbehalt auch geboten, damit eindeutig festgestellt werden kann, ob der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat oder die bundesrechtliche Regelung gilt (vgl. Liver, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 5 ZGB N 38; Marti, ZK, Art. 5 N 78; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67). Kantonales Gewohnheits- und Gerichtsrecht kommen im Bereich eines ermächtigenden Vorbehalts höchstens dann in Betracht, wenn der Kanton vom Vorbehalt mit einer gesetzlichen Regelung Gebrauch gemacht hat und diese eine Gesetzeslücke enthält (vgl. Marti, ZK, Art.”
“17) nicht aus Gewohnheitsrecht ergeben. 3.3 3.3.1 Selbst wenn entgegen den vorstehenden Erwägungen Gewohnheitsrecht grundsätzlich als Rechtsquelle des kantonalen Rechts im Sinn von Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO anerkannt würde, könne entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Beschwerde, Rz. 17 f.) im Kanton Basel-Stadt kein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz anerkannt werden, wonach qualifizierte Vertreterinnen und Vertreter vor dem Arbeitsgericht zur berufsmässigen Vertretung befugt sind. 3.3.2 Damit eine Regel als gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz anerkannt wird, muss sie während längerer Zeit (mehrere Jahrzehnte [vgl. Schwander, in: Kren Kostkiewicz et al. (Hrsg.), ZGB Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 1 N 7]) ununterbrochen eingehalten worden sein (Übung) und müssen dabei sowohl die rechtsanwendenden Behörden als auch die Betroffenen von der rechtlichen Verbindlichkeit der Regel überzeugt gewesen sein (Rechtsüberzeugung) (vgl. BGE 119 Ia 59 E. 4b; Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 418; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 2 N 167; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 191193; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 11). 3.3.3 Der Arbeitnehmer behauptet sinngemäss, bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO seien beruflich qualifizierte Mitarbeitende von Gewerkschaften vor dem Arbeitsgericht, das damals als Gewerbliches Schiedsgericht bezeichnet wurde, zur Vertretung von Parteien zugelassen worden (vgl. Beschwerde, Rz. 18). Selbst bei Wahrunterstellung dieser mit der Stellungnahme des Zivilgerichts wohl implizit bestätigten Behauptung des Arbeitnehmers kann daraus keine gewohnheitsrechtliche Regel abgeleitet werden. Die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (ZPO BS, SG 221.100) bestimmte in der bis am 8. Dezember 2001 geltenden Fassung, dass im Verfahren vor dem Gewerblichen Schiedsgericht (heute Arbeitsgericht) auch berufsmässige Vertreter oder Sekretäre von Arbeitgeber- oder Arbeitnehmer-Verbänden zugezogen werden durften (AGE ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 1.2.4). Damit stützte sich die Zulassung der Vertretung durch beruflich qualifizierte Mitarbeitende von Gewerkschafen bis am 8.”
Besteht ein klarer Gesetzeswortlaut, verdrängt oder ersetzt Gewohnheitsrecht diesen nicht; die Entstehung von Gewohnheitsrecht setzt zudem strenge Voraussetzungen voraus. Dementsprechend vermag etwa eine örtliche Praxis eine bestehende gesetzliche Regel (vgl. Art. 45 EGZGB) nicht zu verändern, soweit der geschriebene Rechtssatz klar ist.
“Im Übrigen lässt sich der vom Beschwerdeführer zitierten Quelle auch nicht entnehmen, dass ein Liguster ein jährliches Wachstum von 200 bis 500 cm aufweist, sondern dass dies die Endgrösse ist, während sich das jährliche Wachstum im Bereich von 5 bis 30 cm bewegt (beim gemeinen Liguster bis 120 cm als Jungpflanze; https://www.ndr.de/ratgeber/garten/ zierpflanzen/Liguster-richtig-pflanzen-pflegen-und-schneiden,liguster102.html, zuletzt besucht am 7. Dezember 2023), womit das Wachstum überschaubar bleibt. Darüber hinaus enthält Art. 45 Abs. 1 EGZGB bereits eine eigene, klare Regel, zu deren Erlass der Kanton gestützt auf Art. 688 ZGB befugt war. Es muss daher keine übermässige Immission im Sinne von Art. 684 ZGB vorliegen, damit der Beschwerdeführer zum Rückschnitt verpflichtet ist (vgl. BGE 122 I 81 E. 2a m.H.). Ebenso irrelevant ist schliesslich, dass im Quartier angeblich eine andere Praxis herrscht. Eine Quartierspraxis würde nicht die gesetzliche Regelung von Art. 45 EGZGB abzuändern vermögen (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 138 I 196 E. 4.5.4 m.H.). Darüber hinaus wird an die Entstehung von Gewohnheitsrecht allgemein ein strenger Massstab gesetzt. Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass das geschriebene Recht Raum für eine ergänzende Regelung durch Gewohnheitsrecht lässt (BGE 136 I 376 E. 5.2; 119 Ia 59 E. 4b; je m.H.). Die Klageantwortbeilagen 6, 9 und 10 (10 2022 460, act. 8/6; 10 2022 459, act. 13, 22) vermögen nicht zu beweisen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Zusammenfassend bestehen keine Anhaltspunkte, dass der klare Wortlaut nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Ebenso wenig besteht eine zu füllende Lücke. Selbst wenn eine andere gesetzliche Regelung wünschenswert bzw. in Anbetracht des Klimawandels sowie der stark bedrohten Artenvielfalt angebracht wäre, so liegt es nicht am Gericht, sondern am Gesetzgeber Art.”
Bei einer echten Gesetzeslücke kann der Richter diese durch Analogie zu benachbarten Regelungen schliessen. Als Massstab gilt die Regel, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde; dabei sind die dem Gesetz zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte zu berücksichtigen. In der Praxis kann dies beispielsweise zur Betonung des Schutzes sensibler Personendaten führen.
“Il n’a pas été soutenu qu’une exceptionnelle indemnisation de ce congé, en lieu et place de sa prise en nature (rémunérée) contreviendrait au sens et au but de la norme. 3.2.4. Selon l’art. 6.3.3. CCT, phrase introductive, l’octroi du « congé heures de nuit » dépendait, entre autres, des besoins de service. Autrement dit, l’exercice, en nature, de ce droit dépendait, en définitive, non seulement du « choix » du travailleur, mais surtout, du bon vouloir de l’employeur. 3.2.4.1. En d’autres termes, la CCT ne règle pas le sort du « congé heures de nuit » lorsque le travailleur, par son choix ou par le choix de l’employeur, se trouve dans l’impossibilité d’exercer son droit « en nature ». Il n’est nulle part question, dans le texte, que ce cas entraînerait la perte, par déchéance, du droit, en ce sens qu’aucune indemnisation ne serait possible. L’on n’est pas en présence d’un silence qualifié (« kein qualifiziertes Schweigen »). Au contraire, le point aurait dû être réglé. Le texte présente à l’évidence une lacune proprement dite (echte Gesetzeslücke) qu’il incombe au juge, par souci d’équité, de combler (art. 1 al. 2 CC ; ATF 141 III 43 = JdT 2015 II 278 ; 140 III 206 = JdT 2015 II 233 ; 137 III 487 consid. 6.2 B______ ; 133 III 213 consid. 5. 2 = JdT 2010 I 231 ; 128 I 34 consid. 3b). 3.2.5. Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge, appelé à combler une lacune proprement dite dans une loi ou dans une CCT, peut procéder par la voie de l’analogie avec des solutions que le législateur a retenues dans des domaines voisins (ATF 134 III 497 consid. 4.3 [indemnité pour la clientèle par application analogique de l’art. 418 u CO] ; 118 II 139 consid. 1 = JdT 1993 390 = JAR 1993 p. 187 [application par analogie, en cas de libération du travailleur de la place de travail durant le préavis, de l’obligation d’imputer le gain réalisé ailleurs selon l’art. 337 c al. 2 CO ; TF 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.2 [CTT laiteries VD, absence d’un article fixant un salaire minimal ; application, par analogie, du CTT laiteries VS]; Emmenegger/Tschentscher, Berner Kommentar, 2012, N. 379 ad art. 1 CC ; Stöckli, Berner Kommentar, 1999, N.”
“Besteht eine echte Gesetzeslücke, so hat das Gericht nach der Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Als Massstab gelten die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 146 II 111 E. 3.7 und 143 IV 49 E. 1.4.2). Der Gesetzesentwurf sieht - soweit ersichtlich - vor, die Aufbewahrungsdauer von Personendaten, die nicht E-Art. 5 Abs. 6 Buchstabe b NDG zugerechnet werden können, den gesetzlichen Bestimmungen der einzelnen Informationssystemen zu unterstellen. Das Bundesverwaltungsgericht möchte dieser Diskussion nicht vorgreifen. Im Sinne einer pragmatischen Übergangslösung bietet sich jedoch folgende Regelung an: Einerseits ist vom Grundsatz auszugehen, dass Daten von Drittpersonen in Analogie zu Art. 5 Abs. 7 NDG ebenfalls spätestens nach einem Jahr zu löschen sind, wenn eine Tätigkeit nach Art. 5 Abs. 6 NDG bezüglich eines bestimmten Ereignisses nicht erwiesen werden konnte. Dies drängt sich aufgrund der Sensibilität der Daten auf. Andererseits kann eine längere Aufbewahrungsdauer aus Sicherheitsüberlegungen ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt sein. Sollte eine betroffene Person die Löschung ihrer Daten verlangen, so wird die Vorinstanz deshalb eine allfällig längere Aufbewahrungsdauer substantiiert begründen müssen.”
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