Art. 741

“Festlegung eines allgemeingültigen Verteilschlüssels Art. 741 ZGB hält Folgendes fest: Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtigte zu unterhalten. Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen beide die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Interessen. Art. 741 ZGB besteht in diesem Umfang in unverändertem Wortlaut seit Erlass des ZGB im Jahr 1907 (damals Art. 732 ZGB; Inkrafttreten 1.1.1912). Mit der Revision von Art. 741 ZGB wurde dem zweiten Absatz ein Satz angefügt, in dem klargestellt wurde, dass eine von der gesetzlichen Unterhaltsregelung abweichende Vereinbarung für den Erwerber des berechtigten und den Erwerber des belasteten Grundstücks (als Realobligation) verbindlich ist, wenn sie sich aus den Belegen des Grundbuchs erschliessen lässt (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5283 ff., S. 5311). Art. 741 ZGB ist somit dispositiv; die Parteien können eine vom Gesetz abweichende, mithin von jeglicher Interessenlage losgelöste Kostenregelung (beispielsweise fixe Quoten) vereinbaren. Das Gericht kann eine solche nicht anordnen; es ist an die in Art. 741 ZGB vorgeschrieben Verteilung nach Interessenlage gebunden. Dem Kantonsgericht ist kein Entscheid bekannt, in dem ein Gericht losgelöst von einem konkreten Unterhaltsvorhaben (oder zumindest einem näher bestimmten Inhalt der Unterhaltshandlung) und einer bestimmten Dienstbarkeitsvorrichtung einen Verteilschlüssel festgelegt hatte.”

“Für die auf Art. 741 ZGB gründenden Ansprüche muss einerseits eine Dienstbarkeitsvorrichtung (E. 11.5) vorliegen und andererseits Unterhalt (E. 11.12) in Frage stehen. Liegen beide Elemente vor, ist die Interessenlage (E. 11.13) zu prüfen und ein entsprechender Verteilschlüssel festzulegen.”

“Il ressort de l’expertise judiciaire et n’a pas été formellement allégué par la demanderesse et appelante. Il convient toutefois de considérer que ce fait apporte des précisions destinées à mieux comprendre un état de faits complexe, de sorte qu’il ne saurait être écarté pour n’avoir pas été formellement allégué au sens de l’art. 55 CPC. Quant au fait que ce plan ait été intégré au dispositif, il faut admettre qu’il ne modifie en rien le contenu des conclusions de la demande, mais ne fait que le préciser. Il n’y a dès lors pas lieu de considérer que le dispositif du jugement violerait l’art. 58 CPC. 4.3.2 Quant aux pourcentages du coût des travaux mis à la charge des propriétaires des fonds dominants, on constate certes que le premier juge fixe la part de l’appelant à 40% alors que la demanderesse et appelante avait conclu à une part de 28.96%. Cela étant, les conclusions prises concernent un seul objet, reposant sur un complexe de faits unique, les défendeurs sont des consorts et le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la répartition des coûts (art. 741 al. 2 CC : « en proportion de leur intérêt », cf. consid. 7 ci-après), de sorte qu’il faut admettre ici que le tribunal n'est lié que par le montant total réclamé que l’appelante avait l’intention de mettre à la charge des fonds dominants, comme l’a fait le tribunal fédéral dans des cas similaires (cf. consid. 4.2 ci-avant). Enfin, le juge n’étant pas lié par le droit invoqué par les parties, le président pouvait se fonder sur une autre disposition légale que celle proposée par la demanderesse et appelante pour fixer le mode de répartition des coûts. L’argument de l’appelant par voie de jonction est dès lors sans pertinence. 5. 5.1 L’appelante reproche pour sa part au premier juge d’avoir fixé la répartition des charges d’entretien entre les titulaires de la servitude de passage selon leurs intérêts, conformément à l’art. 741 al. 2 CC, alors que cette disposition ne serait pas applicable en l’espèce. Se référant à l’ATF 111 II 26 (JdT 1986 I 111), elle soutient que cette dernière disposition ne s’appliquerait pas à la répartition des frais et des charges d’une installation commune constituée en servitude, comme en l’espèce.”

“Art. 741 ZGB erfasst gemäss herrschender Lehre nur den Unterhalt von Dienstbarkeitsvorrichtungen. Nicht erfasst ist die Erstellung, die "ausserordentliche" Reparatur, der Ersatz oder die Erneuerung von Dienstbarkeitsvorrichtungen (Pellascio, a.a.O., N 6 zu Art. 741 ZGB). Art. 741 ZGB enthält daher keine Aussage darüber, wem bei geteiltem Interesse am Bestand einer Vorrichtung, deren Kauf und Erstellung obliegt. Dazu ist weder der eine noch der andere verpflichtet. Der Eigentümer des berechtigten Grundstücks kann die Vorrichtung auf eigene Kosten erstellen (Art. 737 Abs. 1 ZGB), genauso kann dies der Eigentümer des belasteten Grundstücks auf eigene Kosten tun (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Dabei kann keiner vom jeweils anderen - abweichende Vereinbarung vorbehalten - eine Beteiligung an den Kosten verlangen, selbst wenn die Vorrichtung auch dem anderen Grundeigentümer dient (Maria Consuelo Argul, in: Pichonnaz/Foex/Piotet [Hrsg.], Commentaire romand, Code Civil II, Basel 2016, N 4 zu Art. 741 ZGB). Steht die Vorrichtung aber einmal, so verpflichtet Art. 741 Abs. 1 ZGB den Grundeigentümer des berechtigten Grundstücks diese zu unterhalten. Die Unterhaltspflicht weist dabei eine Doppelnatur auf: Einerseits besteht sie in einer Verwaltungs- bzw. Handlungspflicht (Verpflichtung zu einem Tun), welche die Instandhaltung der Dienstbarkeitsvorrichtungen betrifft (Abs.”

“E. 4c/ca dritter Absatz). Der Verbundsteinbelag innerhalb des von der Dienstbarkeit erfassten Bereichs ist sodann zwar nicht unabdingbar zum Begehen und Befahren des Grundstücks, die Befestigung des Grundes bzw. ein Bodenbelag wie der Verbundstein erleichtert jedoch die Ausübung der Dienstbarkeit ähnlich einer befestigten Strasse und erscheint daher notwendig im Sinne von Art. 741 ZGB. Der in dem von der Dienstbarkeit erfassten Bereich des Vorplatzes liegende Verbundsteinbelag stellt die Dienstbarkeitsvorrichtung dar.”

“Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen der Belastete und die Berechtigten die Unterhaltslast im Verhältnis ihrer Interessen. In der Lehre wird dieses Interesse unterschiedlich konkretisiert. Neben dem Errichtungsakt als erster Auslegungshilfe, werden unter anderem das Verhältnis der Werterhöhungen des belasteten und berechtigten Grundstückes, das faktische Mass der Benutzung der Dienstbarkeitsvorrichtung, ihre örtliche Lage, der Zeitpunkt ihrer Erstellung (vor oder erst bei der Begründung der Dienstbarkeit) und die näheren Umstände im Zeitpunkt der Erstellung angeführt (Leemann, a.a.O., N 4 zu Art. 741 ZGB; Liver, a.a.O., N 54 zu Art. 741 ZGB; Galland, a.a.O., N 1101 ff. [der jedoch nicht auf effektive Nutzung, sondern Nutzungsmöglichkeit abstellt]; PKG 1957 Nr. 39 E. 3). Das Gericht befindet über die Beitragshöhe nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 4 ZGB).”

“Eine Ersatzvornahme beantragt der Berufungskläger nicht. Er erwähnt eine solche auch nicht in der Begründung. Die Vorinstanz erklärte nicht, woraus sie auf ein Begehren auf Ersatzvornahme schloss, sondern erwog bloss unter Verweis auf die fehlende anwaltliche Vertretung des Berufungsklägers, dass von einem solchen Begehren "mit grösster Wahrscheinlichkeit" auszugehen sei (act. B.1, E. 14). Die vorgängige richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht der einzige Weg, über den der Berufungskläger in der vorliegenden Situation vorgehen kann, sodass argumentiert werden könnte, es müsse aufgrund dessen sowie des Umstands, dass es sich um eine nicht anwaltlich vertretene Laienpartei handelt, davon ausgegangen werden, er strebe implizit eine Ersatzermächtigung an. Um die Unterhaltskosten nach Art. 741 ZGB verteilen zu können, kann der dienstbarkeitsbelastete Gläubiger dem unterhaltsleistungspflichtigen Dienstbarkeitsberechtigten beispielsweise auch eine Nachfrist nach Art. 107 OR zur Vornahme der Unterhaltshandlung ansetzen, bei deren unbenutztem Verstreichen er auf die nachträgliche Leistung verzichten und die Kosten der Ersatzvornahme als Schadenersatzbestandteil geltend machen kann (Wolfgang Wiegand, in: Widmer Luchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 8 zu Art. 98 OR). Auch wenn die Ersatzvornahme der einzige Weg wäre, müsste eine entsprechende Auslegung des Rechtsbegehrens (auch bei einer Laieneingabe) eine Stütze in den begründenden Ausführungen finden (vgl. BGer 4A_555/2022 v.”

“Nach Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Dienstbarkeitsberechtigte befugt alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist (adminicula servitutis). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der Dienstbarkeitsberechtigte zu Handlungen - auch Unterhaltshandlungen - die nicht nötig sind, nicht befugt ist. Der Dienstbarkeitsberechtigte darf mangels Befugnis somit weder für die Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nicht nötige Vorrichtungen bauen noch an einer dafür zwar nötigen Vorrichtung unnötige Unterhaltshandlungen vornehmen. Art. 741 ZGB erweitert den Kreis zulässiger Handlungen (adminicula servitutis) nicht. Er erhebt bloss einen Teil der zur (Erhaltung und) Ausübung der Dienstbarkeit nötigen Handlungen, nämlich den Unterhalt, zu einer Pflicht (Art. 741 Abs. 1 ZGB). Das Tessiner Appellationsgericht wies eine Klage ab, mit der Begründung, ein asphaltierter Weg sei nicht als ein für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendiges Werk zu betrachten, da die zuvor bestehende Auffahrtrampe aus festgestampftem Boden für die Ausübung der Dienstbarkeit genügt habe. Das Bundesgericht erwog in diesem Fall, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte aus der asphaltierten Strasse einen wirtschaftlichen Nutzen ziehe (Verkauf des berechtigten Grundstücks zu einem höheren Preis), nicht erkläre, weshalb der Weg eine für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendige Vorrichtung darstelle (BGE 132 III 545 E. 3.3). Wertsteigernde Vorrichtungen scheinen daher von Art. 741 ZGB nicht erfasst zu sein. Dies erinnert an die im Miteigentumsrecht sowie per Verweis auch im Stockwerkeigentumsrecht geltende Unterscheidung zwischen notwendigen, nützlichen und luxuriösen Arbeiten. Das Gesetz definiert dort wertsteigernde oder verbessernde Arbeiten als nützlich und Arbeiten, die bloss werterhaltend oder für die Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich sind, als nötig (Art.”

“Genauso kann offengelassen werden, ob es in der vorliegenden Konstellation genügt, wenn die funktionelle Zuständigkeit im für Prozessvoraussetzungen grundsätzlich massgeblichen Zeitpunkt (Sachurteil) gegeben ist, oder, abweichend davon, bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung oder innert Nachfrist vorliegen muss. Das Eintreten auf die Klage bei direkter Klageeinleitung und Nachholen des Schlichtungsverfahrens stellt zumindest nicht einen derart schwerwiegenden Mangel dar, als dass der angefochtene Entscheid nichtig wäre. Das Fehlen der sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit wird zwar grundsätzlich als schwerwiegender Mangel bezeichnet, der praxisgemäss zur Nichtigkeit eines Entscheids führt. Vorliegend handelt es sich jedoch um eine spezielle Form der funktionellen Zuständigkeit. Denn es besteht kein Verhältnis wie zwischen Erst- und Rechtsmittelinstanz; die Klagebewilligung ist nicht Anfechtungsobjekt, das sachlogisch bereits zu Beginn vorliegen müsste. Ferner kommt dem Regionalgericht auf dem vorliegenden Gebiet (Klage gestützt auf Art. 741 ZGB) allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Schliesslich wäre die Annahme der Nichtigkeit nicht mit der Rechtssicherheit vereinbar. Unter diesen Voraussetzungen gelten auch trotz sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit ergangene Entscheide bloss als anfechtbar (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; BGer 5A 977/2018 v.”

“Das Bundesgericht erwog in diesem Fall, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte aus der asphaltierten Strasse einen wirtschaftlichen Nutzen ziehe (Verkauf des berechtigten Grundstücks zu einem höheren Preis), nicht erkläre, weshalb der Weg eine für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendige Vorrichtung darstelle (BGE 132 III 545 E. 3.3). Wertsteigernde Vorrichtungen scheinen daher von Art. 741 ZGB nicht erfasst zu sein. Dies erinnert an die im Miteigentumsrecht sowie per Verweis auch im Stockwerkeigentumsrecht geltende Unterscheidung zwischen notwendigen, nützlichen und luxuriösen Arbeiten. Das Gesetz definiert dort wertsteigernde oder verbessernde Arbeiten als nützlich und Arbeiten, die bloss werterhaltend oder für die Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich sind, als nötig (Art. 647c ZGB). Angesichts des erwähnten Bundesgerichtsentscheids, der ähnlich zu differenzieren scheint, und mit Blick auf eine einheitliche sachenrechtliche Definition des Begriffs der Notwendigkeit, ist auch für Art. 741 ZGB davon auszugehen, dass dieser bloss solche Vorrichtungen als für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig erachtet, die zum Gebrauch erforderlich sind. Aus diesen Überlegungen sind daher unter Vorrichtungen im Sinne von Art. 741 ZGB Vorrichtungen zu verstehen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "nötig" sind, wie dies im italienischen und französischen Wortlaut zum Ausdruck kommt. Was zur Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist, definiert sich dabei nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Schmid-Tschirren, a.a.O., N 7 zu Art. 737 ZGB).”

“Der Dienstbarkeitsberechtigte darf mangels Befugnis somit weder für die Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nicht nötige Vorrichtungen bauen noch an einer dafür zwar nötigen Vorrichtung unnötige Unterhaltshandlungen vornehmen. Art. 741 ZGB erweitert den Kreis zulässiger Handlungen (adminicula servitutis) nicht. Er erhebt bloss einen Teil der zur (Erhaltung und) Ausübung der Dienstbarkeit nötigen Handlungen, nämlich den Unterhalt, zu einer Pflicht (Art. 741 Abs. 1 ZGB). Das Tessiner Appellationsgericht wies eine Klage ab, mit der Begründung, ein asphaltierter Weg sei nicht als ein für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendiges Werk zu betrachten, da die zuvor bestehende Auffahrtrampe aus festgestampftem Boden für die Ausübung der Dienstbarkeit genügt habe. Das Bundesgericht erwog in diesem Fall, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte aus der asphaltierten Strasse einen wirtschaftlichen Nutzen ziehe (Verkauf des berechtigten Grundstücks zu einem höheren Preis), nicht erkläre, weshalb der Weg eine für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendige Vorrichtung darstelle (BGE 132 III 545 E. 3.3). Wertsteigernde Vorrichtungen scheinen daher von Art. 741 ZGB nicht erfasst zu sein. Dies erinnert an die im Miteigentumsrecht sowie per Verweis auch im Stockwerkeigentumsrecht geltende Unterscheidung zwischen notwendigen, nützlichen und luxuriösen Arbeiten. Das Gesetz definiert dort wertsteigernde oder verbessernde Arbeiten als nützlich und Arbeiten, die bloss werterhaltend oder für die Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich sind, als nötig (Art. 647c ZGB). Angesichts des erwähnten Bundesgerichtsentscheids, der ähnlich zu differenzieren scheint, und mit Blick auf eine einheitliche sachenrechtliche Definition des Begriffs der Notwendigkeit, ist auch für Art. 741 ZGB davon auszugehen, dass dieser bloss solche Vorrichtungen als für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig erachtet, die zum Gebrauch erforderlich sind. Aus diesen Überlegungen sind daher unter Vorrichtungen im Sinne von Art. 741 ZGB Vorrichtungen zu verstehen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "nötig" sind, wie dies im italienischen und französischen Wortlaut zum Ausdruck kommt. Was zur Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist, definiert sich dabei nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl.”

“Art. 741 ZGB erfasst nur Vorrichtungen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "gehören". Dem italienischen und französischen Wortlaut der Bestimmung nach erfasst der Artikel Vorrichtungen, die für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig sind ("Se per l'esercizio della servitù sono necessarie delle opere, spetta all'avente diritto il mantenerle" und "Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude."). Galland ist der Ansicht, es sei Notwendigkeit in dem Sinne erforderlich, dass die Vorrichtung für die Ausübung der Dienstbarkeit unabdingbar sei (Cyril Galland, Le contenu des servitudes foncières: aspects de droits réels et obligations de faire rattachées à la servitude, in: Gauch [Hrsg.], Travaux de la Faculté de droit de l'Université de Fribourg, Genf 2013, N 1055; vgl. auch AppGer VD HC 2023 865 v.”

“Mit einem Wegrecht kann die Verpflichtung des Eigentümers des Weg- grundstücks verbunden sein, den Weg zu unterhalten. Die Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten, seinen Anteil an den Kosten des Unterhalts zu über- nehmen, richtet sich nach Art. 741 ZGB (Liver, a.a.O., N 214 zu Art. 730 ZGB). Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtig- te zu unterhalten (Art. 741 Abs. 1 ZGB). Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen beide die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Inter- essen (s. auch BGE 127 III 10 E. 4a). Eine abweichende Vereinbarung ist für den Erwerber des berechtigten und den Erwerber des belasteten Grundstücks verbind- lich, wenn sie sich aus den Belegen des Grundbuchs erschliessen lässt (Art. 741 Abs. 2 ZGB). Vorliegend ergibt sich weder aus dem Grundbucheintrag noch aus den Belegen, dass eine von der dispositiven Regelung des Art. 741 ZGB abweichende Verein- barung getroffen worden wäre. Entsprechendes wird von den Parteien auch nicht behauptet.”

“741 ZGB erfasst gemäss herrschender Lehre nur den Unterhalt von Dienstbarkeitsvorrichtungen. Nicht erfasst ist die Erstellung, die "ausserordentliche" Reparatur, der Ersatz oder die Erneuerung von Dienstbarkeitsvorrichtungen (Pellascio, a.a.O., N 6 zu Art. 741 ZGB). Art. 741 ZGB enthält daher keine Aussage darüber, wem bei geteiltem Interesse am Bestand einer Vorrichtung, deren Kauf und Erstellung obliegt. Dazu ist weder der eine noch der andere verpflichtet. Der Eigentümer des berechtigten Grundstücks kann die Vorrichtung auf eigene Kosten erstellen (Art. 737 Abs. 1 ZGB), genauso kann dies der Eigentümer des belasteten Grundstücks auf eigene Kosten tun (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Dabei kann keiner vom jeweils anderen - abweichende Vereinbarung vorbehalten - eine Beteiligung an den Kosten verlangen, selbst wenn die Vorrichtung auch dem anderen Grundeigentümer dient (Maria Consuelo Argul, in: Pichonnaz/Foex/Piotet [Hrsg.], Commentaire romand, Code Civil II, Basel 2016, N 4 zu Art. 741 ZGB). Steht die Vorrichtung aber einmal, so verpflichtet Art. 741 Abs. 1 ZGB den Grundeigentümer des berechtigten Grundstücks diese zu unterhalten. Die Unterhaltspflicht weist dabei eine Doppelnatur auf: Einerseits besteht sie in einer Verwaltungs- bzw. Handlungspflicht (Verpflichtung zu einem Tun), welche die Instandhaltung der Dienstbarkeitsvorrichtungen betrifft (Abs. 1), andererseits aus einer Kostentragungspflicht, welche die Unterhaltskosten betrifft (Abs. 1 und 2). Gemäss gesetzlicher Regelung trifft den Dienstbarkeitsberechtigten die Handlungs- und die Kostentragungspflicht, den Dienstbarkeitsbelasteten bloss eine Beitragspflicht, soweit er an der Dienstbarkeitsvorrichtung ebenfalls ein Interesse hat (Galland, a.a.O., N 1098 und Fn 1076). Geht es nicht um die (Erst-)Erstellung, sondern die Reparatur, den Ersatz oder die Erneuerung, kann die Abgrenzung zwischen diesen Arbeiten und Unterhaltsarbeiten schwierig sein. Reparatur, Ersatz und Erneuerung können auch einen teilweisen Unterhaltscharakter aufweisen. Diesfalls ist auszuscheiden, welcher Anteil Unterhalt darstellt und nach Art.”

“Mit einem Wegrecht kann die Verpflichtung des Eigentümers des Weg- grundstücks verbunden sein, den Weg zu unterhalten. Die Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten, seinen Anteil an den Kosten des Unterhalts zu über- nehmen, richtet sich nach Art. 741 ZGB (Liver, a.a.O., N 214 zu Art. 730 ZGB). Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtig- te zu unterhalten (Art. 741 Abs. 1 ZGB). Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen beide die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Inter- essen (s. auch BGE 127 III 10 E. 4a). Eine abweichende Vereinbarung ist für den Erwerber des berechtigten und den Erwerber des belasteten Grundstücks verbind- lich, wenn sie sich aus den Belegen des Grundbuchs erschliessen lässt (Art. 741 Abs. 2 ZGB). Vorliegend ergibt sich weder aus dem Grundbucheintrag noch aus den Belegen, dass eine von der dispositiven Regelung des Art. 741 ZGB abweichende Verein- barung getroffen worden wäre. Entsprechendes wird von den Parteien auch nicht behauptet.”

“Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation des Berufungsklägers implizit, indem sie festhielt, es komme nicht darauf an, dass K. nicht in der Klagebewilligung aufgeführt sei, weil keine notwendige Streitgenossenschaft vorliege (act. B.1, E. 3). Der Berufungskläger stellt wie gesehen ein Begehren auf Feststellung des Verteilschlüssels und kein Begehren auf Leistung einer Unterhaltszahlung (E. 6). Zwar würden die Teilunterhaltsforderungen beider Miteigentümer auf demselben Rechtsgrund (zu unterhaltende Dienstbarkeitsvorrichtung nach Art. 741 ZGB) basieren und wäre es daher sinnvoll, darüber mit (Rechtskraft-)Wirkung für alle zu entscheiden (vgl. Art. 70 ZPO). Dies allein begründet jedoch keine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. BGer 4A_335/2021 v.”

“Art. 741 ZGB erfasst gemäss herrschender Lehre nur den Unterhalt von Dienstbarkeitsvorrichtungen. Nicht erfasst ist die Erstellung, die "ausserordentliche" Reparatur, der Ersatz oder die Erneuerung von Dienstbarkeitsvorrichtungen (Pellascio, a.a.O., N 6 zu Art. 741 ZGB). Art. 741 ZGB enthält daher keine Aussage darüber, wem bei geteiltem Interesse am Bestand einer Vorrichtung, deren Kauf und Erstellung obliegt. Dazu ist weder der eine noch der andere verpflichtet. Der Eigentümer des berechtigten Grundstücks kann die Vorrichtung auf eigene Kosten erstellen (Art. 737 Abs. 1 ZGB), genauso kann dies der Eigentümer des belasteten Grundstücks auf eigene Kosten tun (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Dabei kann keiner vom jeweils anderen - abweichende Vereinbarung vorbehalten - eine Beteiligung an den Kosten verlangen, selbst wenn die Vorrichtung auch dem anderen Grundeigentümer dient (Maria Consuelo Argul, in: Pichonnaz/Foex/Piotet [Hrsg.], Commentaire romand, Code Civil II, Basel 2016, N 4 zu Art. 741 ZGB). Steht die Vorrichtung aber einmal, so verpflichtet Art. 741 Abs. 1 ZGB den Grundeigentümer des berechtigten Grundstücks diese zu unterhalten. Die Unterhaltspflicht weist dabei eine Doppelnatur auf: Einerseits besteht sie in einer Verwaltungs- bzw. Handlungspflicht (Verpflichtung zu einem Tun), welche die Instandhaltung der Dienstbarkeitsvorrichtungen betrifft (Abs.”

“Festlegung eines allgemeingültigen Verteilschlüssels Art. 741 ZGB hält Folgendes fest: Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtigte zu unterhalten. Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen beide die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Interessen. Art. 741 ZGB besteht in diesem Umfang in unverändertem Wortlaut seit Erlass des ZGB im Jahr 1907 (damals Art. 732 ZGB; Inkrafttreten 1.1.1912). Mit der Revision von Art. 741 ZGB wurde dem zweiten Absatz ein Satz angefügt, in dem klargestellt wurde, dass eine von der gesetzlichen Unterhaltsregelung abweichende Vereinbarung für den Erwerber des berechtigten und den Erwerber des belasteten Grundstücks (als Realobligation) verbindlich ist, wenn sie sich aus den Belegen des Grundbuchs erschliessen lässt (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5283 ff., S. 5311). Art. 741 ZGB ist somit dispositiv; die Parteien können eine vom Gesetz abweichende, mithin von jeglicher Interessenlage losgelöste Kostenregelung (beispielsweise fixe Quoten) vereinbaren. Das Gericht kann eine solche nicht anordnen; es ist an die in Art. 741 ZGB vorgeschrieben Verteilung nach Interessenlage gebunden. Dem Kantonsgericht ist kein Entscheid bekannt, in dem ein Gericht losgelöst von einem konkreten Unterhaltsvorhaben (oder zumindest einem näher bestimmten Inhalt der Unterhaltshandlung) und einer bestimmten Dienstbarkeitsvorrichtung einen Verteilschlüssel festgelegt hatte.”

“Il ressort de l’expertise judiciaire et n’a pas été formellement allégué par la demanderesse et appelante. Il convient toutefois de considérer que ce fait apporte des précisions destinées à mieux comprendre un état de faits complexe, de sorte qu’il ne saurait être écarté pour n’avoir pas été formellement allégué au sens de l’art. 55 CPC. Quant au fait que ce plan ait été intégré au dispositif, il faut admettre qu’il ne modifie en rien le contenu des conclusions de la demande, mais ne fait que le préciser. Il n’y a dès lors pas lieu de considérer que le dispositif du jugement violerait l’art. 58 CPC. 4.3.2 Quant aux pourcentages du coût des travaux mis à la charge des propriétaires des fonds dominants, on constate certes que le premier juge fixe la part de l’appelant à 40% alors que la demanderesse et appelante avait conclu à une part de 28.96%. Cela étant, les conclusions prises concernent un seul objet, reposant sur un complexe de faits unique, les défendeurs sont des consorts et le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la répartition des coûts (art. 741 al. 2 CC : « en proportion de leur intérêt », cf. consid. 7 ci-après), de sorte qu’il faut admettre ici que le tribunal n'est lié que par le montant total réclamé que l’appelante avait l’intention de mettre à la charge des fonds dominants, comme l’a fait le tribunal fédéral dans des cas similaires (cf. consid. 4.2 ci-avant). Enfin, le juge n’étant pas lié par le droit invoqué par les parties, le président pouvait se fonder sur une autre disposition légale que celle proposée par la demanderesse et appelante pour fixer le mode de répartition des coûts. L’argument de l’appelant par voie de jonction est dès lors sans pertinence. 5. 5.1 L’appelante reproche pour sa part au premier juge d’avoir fixé la répartition des charges d’entretien entre les titulaires de la servitude de passage selon leurs intérêts, conformément à l’art. 741 al. 2 CC, alors que cette disposition ne serait pas applicable en l’espèce. Se référant à l’ATF 111 II 26 (JdT 1986 I 111), elle soutient que cette dernière disposition ne s’appliquerait pas à la répartition des frais et des charges d’une installation commune constituée en servitude, comme en l’espèce.”

“Une telle servitude peut, bien évidemment, s’accompagner d’obligations financières à charge du bénéficiaire ou du fonds dominant; ainsi, il découle de l’art. 741 CC que l’entretien des ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude est à la charge du propriétaire du fonds dominant. Tel pourrait être le cas en l’espèce à teneur de la servitude ici en cause ; on observe d’ailleurs que l’ouvrage est également utile au propriétaire grevé, à savoir la Commune, de sorte que l’on se trouve aussi dans la configuration visée par l’art. 741 al. 2 CC. Quoiqu’il en soit, l’art. 741 CC est une règle de nature dispositive, laquelle peut être modifiée ou complétée par la voie d’une convention. On note qu’une telle convention, si elle constitue un élément subjectivement essentiel du contrat de servitude, doit être passée en principe en la forme authentique; elle n’a pas à résulter de l’inscription au registre foncier, pour autant qu’elle résulte des pièces justificatives déposées au registre foncier (Pichonnaz / Piotet, éditeurs, Commentaire romand du Code civil II – N 6-9 ad art. 741; ouvrage cité ci-après: CR CC II). On observe que, dans le cas d’espèce, le contrat de servitude a fait l’objet d’un acte authentique, lequel prévoit la répartition de divers frais, soit non seulement les frais d’entretien de l’ouvrage, mais aussi des frais de réfection de celui-ci (voir sur ce dernier point CR CC II – ad art. 741 CC N 4 s.).”

“Beide Parteien stellen diverse Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einem Ladegerät des Elektroautos des Berufungsklägers auf, die sie vor- instanzlich noch nicht getätigt haben. Keine Partei legt die Zulässigkeit dieser neuen Vorbringen dar, weshalb sie nicht zu berücksichtigen sind. Im Übrigen handelt es sich um Tatsachen, die für den geltend gemachten Klageanspruch (Art. 741 ZGB) nicht rechtserheblich sind.”

“E. 6.2). Gemäss Liver sei dies nicht der Fall, sondern es genüge, wenn die Vorrichtung der Ausübung der Dienstbarkeit diene (Peter Liver, Die Grunddienstbarkeiten, Art. 730-792 ZGB, Zürcher Kommentar, Zürich 1980, N 20 zu Art. 741 ZGB). Die herrschende Lehre formuliert, die Vorrichtung müsse die Ausübung der Dienstbarkeit ermöglichen, fördern oder sichern (Hans Leemann, Die beschränkten dinglichen Rechte: Art. 730-918 ZGB, Bern 1925, N 3 zu Art. 741 ZGB; Etienne Petitpierre, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N 4 zu Art. 741 ZGB; Göksu, a.a.O., N 2 zu Art. 741 ZGB mit Verweis auf Michel Pellascio, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, N 5 zu Art. 741 ZGB, und Christina Schmid- Tschirren, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018, N 4 zu Art. 741 ZGB jeweils mit Verweis auf Urs Neuenschwander, Die Leistungspflichten der Grundeigentümer im französischen Code Civil und im schweizerischen ZGB unter besonderer Berücksichtigung des Nachbarrechts, Zürich 1966, S. 552).”

“Das Bundesgericht erwog in diesem Fall, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte aus der asphaltierten Strasse einen wirtschaftlichen Nutzen ziehe (Verkauf des berechtigten Grundstücks zu einem höheren Preis), nicht erkläre, weshalb der Weg eine für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendige Vorrichtung darstelle (BGE 132 III 545 E. 3.3). Wertsteigernde Vorrichtungen scheinen daher von Art. 741 ZGB nicht erfasst zu sein. Dies erinnert an die im Miteigentumsrecht sowie per Verweis auch im Stockwerkeigentumsrecht geltende Unterscheidung zwischen notwendigen, nützlichen und luxuriösen Arbeiten. Das Gesetz definiert dort wertsteigernde oder verbessernde Arbeiten als nützlich und Arbeiten, die bloss werterhaltend oder für die Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich sind, als nötig (Art. 647c ZGB). Angesichts des erwähnten Bundesgerichtsentscheids, der ähnlich zu differenzieren scheint, und mit Blick auf eine einheitliche sachenrechtliche Definition des Begriffs der Notwendigkeit, ist auch für Art. 741 ZGB davon auszugehen, dass dieser bloss solche Vorrichtungen als für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig erachtet, die zum Gebrauch erforderlich sind. Aus diesen Überlegungen sind daher unter Vorrichtungen im Sinne von Art. 741 ZGB Vorrichtungen zu verstehen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "nötig" sind, wie dies im italienischen und französischen Wortlaut zum Ausdruck kommt. Was zur Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist, definiert sich dabei nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Schmid-Tschirren, a.a.O., N 7 zu Art. 737 ZGB).”

“Der Dienstbarkeitsberechtigte darf mangels Befugnis somit weder für die Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nicht nötige Vorrichtungen bauen noch an einer dafür zwar nötigen Vorrichtung unnötige Unterhaltshandlungen vornehmen. Art. 741 ZGB erweitert den Kreis zulässiger Handlungen (adminicula servitutis) nicht. Er erhebt bloss einen Teil der zur (Erhaltung und) Ausübung der Dienstbarkeit nötigen Handlungen, nämlich den Unterhalt, zu einer Pflicht (Art. 741 Abs. 1 ZGB). Das Tessiner Appellationsgericht wies eine Klage ab, mit der Begründung, ein asphaltierter Weg sei nicht als ein für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendiges Werk zu betrachten, da die zuvor bestehende Auffahrtrampe aus festgestampftem Boden für die Ausübung der Dienstbarkeit genügt habe. Das Bundesgericht erwog in diesem Fall, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte aus der asphaltierten Strasse einen wirtschaftlichen Nutzen ziehe (Verkauf des berechtigten Grundstücks zu einem höheren Preis), nicht erkläre, weshalb der Weg eine für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendige Vorrichtung darstelle (BGE 132 III 545 E. 3.3). Wertsteigernde Vorrichtungen scheinen daher von Art. 741 ZGB nicht erfasst zu sein. Dies erinnert an die im Miteigentumsrecht sowie per Verweis auch im Stockwerkeigentumsrecht geltende Unterscheidung zwischen notwendigen, nützlichen und luxuriösen Arbeiten. Das Gesetz definiert dort wertsteigernde oder verbessernde Arbeiten als nützlich und Arbeiten, die bloss werterhaltend oder für die Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich sind, als nötig (Art. 647c ZGB). Angesichts des erwähnten Bundesgerichtsentscheids, der ähnlich zu differenzieren scheint, und mit Blick auf eine einheitliche sachenrechtliche Definition des Begriffs der Notwendigkeit, ist auch für Art. 741 ZGB davon auszugehen, dass dieser bloss solche Vorrichtungen als für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig erachtet, die zum Gebrauch erforderlich sind. Aus diesen Überlegungen sind daher unter Vorrichtungen im Sinne von Art. 741 ZGB Vorrichtungen zu verstehen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "nötig" sind, wie dies im italienischen und französischen Wortlaut zum Ausdruck kommt. Was zur Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist, definiert sich dabei nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl.”

“Art. 741 ZGB erfasst nur Vorrichtungen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit "gehören". Dem italienischen und französischen Wortlaut der Bestimmung nach erfasst der Artikel Vorrichtungen, die für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendig sind ("Se per l'esercizio della servitù sono necessarie delle opere, spetta all'avente diritto il mantenerle" und "Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude."). Galland ist der Ansicht, es sei Notwendigkeit in dem Sinne erforderlich, dass die Vorrichtung für die Ausübung der Dienstbarkeit unabdingbar sei (Cyril Galland, Le contenu des servitudes foncières: aspects de droits réels et obligations de faire rattachées à la servitude, in: Gauch [Hrsg.], Travaux de la Faculté de droit de l'Université de Fribourg, Genf 2013, N 1055; vgl. auch AppGer VD HC 2023 865 v.”