Art. 712n

“Ebenso wenig wurde, wie die Staatsanwaltschaft korrekt ausführt, der Be- schwerdeführerin am strittigen Bereich ein Sondernutzungsrecht (vgl. Art. 712g Abs. 4 ZGB) eingeräumt. Soweit besondere Nutzungsrechte nicht schon im Begrün- dungsakt oder im Reglement zugewiesen worden sind, können die Stockwerkei- gentümer solche in einer Versammlung mündlich mit Protokoll oder auf dem Zirku- lationsweg ausschliesslich schriftlich beschliessen (Art. 712m Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 2 ZGB und Art. 712n Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 127 III 506 E. 3a). In jedem Fall bedarf es diesfalls eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerver- sammlung. Ein solcher liegt nicht vor. Reglementarische Sondernutzungsrechte be- standen bzw. bestehen vorliegend lediglich an Balkonen, Dachterrassen und Gar- tensitzplätzen (vgl. Art. 6 Reglement vom K. 1980 sowie Art. 8 des Regle- ments von 2016; StA-act.”

“27 OR bezeichnet werden könnte (zweifelnd WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 40a zu Art. 712m ZGB) - was die Beschwerdeführer sinngemäss ansprechen, ohne sich jedoch konkret dazu zu äussern - kann angesichts der Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid offen bleiben, weil aus dem Schreiben vom 14. März 2016 wie gesagt rechtlich auf nichts anderes denn eine eigentliche Vollmachtserteilung und Stellvertretung geschlossen werden kann. Daran ändert das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts, der Verwalter habe gemäss Art. 712t ZGB eine Kommunikationsschnittstellenfunktion und unterliege einem Neutralitäts- und Loyalitätsgebot, weshalb ihm gar nicht gestattet sei, sie umfassend zu vertreten: Dass verhinderte Stockwerkeigentümer einen Dritten mit der Vertretung und Stimmabgabe gemäss Instruktion beauftragen können, entspricht nicht nur einem praktischen Bedürfnis, sondern dies wird in Art. 712p Abs. 1 ZGB aufgrund der Wendung "anwesend oder vertreten" auch als zulässig vorausgesetzt (WERMELINGER, a.a.O., N. 41 ff. zu Art. 712m ZGB sowie N. 77 zu Art. 712n ZGB). Beim Bevollmächtigten kann es sich grundsätzlich auch um den Verwalter handeln (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 712m ZGB); soweit er nicht selbst vom Traktandum betroffen und er bei der Stimmabgabe auch nicht frei ist, sondern entsprechend der Instruktion der vertretenen Stockwerkeigentümer zu stimmen hat, ist ein Interessen- oder Neutralitätskonflikt nicht ersichtlich. Abgesehen davon scheint es befremdlich, wenn die Beschwerdeführer die Möglichkeit der Bevollmächtigung im Nachhinein in Frage stellen, war doch ihre Vollmachtserteilung gerade auf vertretungsweise Stimmabgabe gerichtet. Nichts zur entscheidenden Frage der Rechtswirkungen nach Art. 32 Abs. 1 OR tut sodann die stete Wiederholung des Standpunktes, es sei nie die Meinung gewesen, dass der Verwalter sie vertrete, sondern es sei nur um Kundgabe ihrer Meinung gegangen, zumal niemand einen Feind zum Stellvertreter ernennen würde. Dies widerspricht dem, was der schriftlichen Vollmachtserteilung vom 14. März 2016 zu entnehmen ist, und ohnehin erfolgt die Kritik in appellatorischer Weise, obwohl es sich um Tatsachenelemente handelt.”

“Dabei handelt es sich um das einzige im Recht liegende diesbezügliche Beweismittel (vgl. oben E. 4.3.2.2). Entgegen den Berufungsklägern führt allein dieser Umstand bzw. das Fehlen anderer Belege, welche das Protokoll stützen würden - wobei nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass überhaupt irgendwelche anderen schriftlichen Belege erstellt wurden, zumal regelmässig direkt während der Versammlung die relevanten Angaben in einem elektronischen Dokument festgehalten werden, welches anschliessend als Protokoll ausgefertigt wird, und nicht immer zusätzlich handschriftliche Notizen erstellt werden (vgl. WERMELINGER, Zürcher Kommentar, Art. 712n ZGB N. 142 f.) -, aber nicht dazu, dass dem Protokoll kein oder lediglich ein reduzierter Beweiswert zukommen würde. Vielmehr hatte die Vorinstanz das Protokoll frei zu würdigen und basierend auf dieser Würdigung zu beurteilen, ob jenem bezüglich der Frage der Beschlussfassung anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung Beweiskraft zukommt oder nicht. Entsprechend ist die Vorinstanz denn auch vorgegangen, indem sie das Protokoll unter verschiedenen Gesichtspunkten prüfte und dabei zum Schluss gelangte, dass dieses insgesamt sorgfältig ausgearbeitet sei und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass es inhaltlich nicht den wirklichen Ablauf der Eigentümerversammlung wiedergeben könnte (act. B.2, E. 5.3). 4.5.2.3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass sich dem Protokoll selbst (RG-act. II.3) keine Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass die Versammlung nicht ordnungsgemäss durchgeführt und die Beschlussfassung sowie die weiteren Umstände nicht korrekt protokolliert worden wären. So weist das Protokoll nicht nur den zwingenden Inhalt - insbesondere die Dokumentierung der Beschlussfassung als solcher samt genauem Abstimmungsergebnis - auf, sondern enthält darüber hinaus auch verschiedene fakultative Informationen wie namentlich eine Aufführung der den Anträgen jeweils zustimmenden respektive nicht zustimmenden Personen (vgl.”

“Es bestand dabei keine Verpflichtung, zwecks Beschlussfassung eine Versammlung einzuberufen, sondern diese konnte gemäss den gesetzlichen (vgl. Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 ZGB) und reglementarischen (vgl. RG-act. II.2, Ziff. 13 Abs. 5) Bestimmungen auch auf dem Zirkularweg erfolgen. Durch die am 22. Oktober 2020 erklärte Zustimmung von M. - als einzigem stimmberechtigten Stockwerkeigentümer - zu den Anträgen betreffend die Ermächtigung des Verwalters und die Mandatierung von Rechtsanwalt Casanova (RG-act. III.2) wurden die entsprechenden Beschlüsse rechtsgültig gefasst. Dies muss vorliegend unabhängig davon gelten, ob es sich bei diesen Beschlüssen um wichtigere Verwaltungshandlungen gemäss Art. 647b Abs. 1 ZGB handelte oder nicht (vgl. dazu WERMELINGER, Zürcher Kommentar, Art. 712t ZGB N. 69), zumal nach dem Gesagten alle Stockwerkeigentümer ausser M. von der Beschlussfassung ausgeschlossen waren (vgl. überdies zur Erleichterung des Beschlussquorums nachfolgend E. 6.3.3.2). Wie die Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, gilt ausserdem die Protokollierungspflicht gemäss Art. 712n Abs. 2 ZGB nur für die (mündliche) Beschlussfassung anlässlich einer Versammlung der Stockwerkeigentümer, nicht hingegen für eine solche auf dem Zirkularweg, zumal der Zirkularbeschluss in diesem Fall durch schriftliche Zustimmung zu einem (schriftlichen) Antrag zustande kommt. Durch die (ausschliesslich) schriftliche Form des Zirkulationsbeschlusses und die dadurch gewährleistete Dokumentation wird auch den Publizitätsinteressen namentlich künftiger Stockwerkeigentümer und damit der Rechtssicherheit Rechnung getragen sowie die Berechnung der Anfechtungsfrist ermöglicht (vgl. BGE 127 III 506 E. 3a u. 3c; Urteil des Bundesgerichts 5A_198/2014 vom 19. November 2014 E. 7.3; WERMELINGER, SVIT-Kommentar, Art. 712m ZGB N. 124 f. u. 128; WULLSCHLEGER, Die Anfechtung von Beschlüssen einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht 68/2024, S. 342 f.). Die Berufungskläger können mithin aus dem Umstand, dass der gültig gefasste, schriftliche Zirkularbeschluss nicht zusätzlich protokolliert wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten.”

“Elle ne peut être produite ultérieurement qu’en cas d’urgence (arrêt du Tribunal fédéral 1C_289/2007 du 27 décembre 2007 consid. 1.2). 13.         Dite décision, comme d'ailleurs toutes celles de la communauté des propriétaires d'étages, doit répondre à certaines exigences de forme: d'une part, pour des raisons liées aux intérêts fondamentaux de la publicité et à la sécurité du droit; d'autre part, pour éviter des difficultés liées au calcul du délai pour contester les décisions (ATF 127 III 506 consid. 3c; cf. également René BÖSCH in: Basler Kommentar, ZGB II, n. 9 ad art. 712m CC). La décision peut d'abord être prise par oral, à l'assemblée des propriétaires d'étages (ATF 127 III 506 consid. 3a; Amédéo WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des articles 712a à 712t CC, 2021, 4ème éd., n. 121 ss ad art. 712m CC; Arthur MEIER-HAYOZ/Heinz REY, in Berner Kommentar, n. 61 ss ad art. 712m CC; BÖSCH, op. cit., n. 9 ad art. 712m CC) et doit être l'objet d'un procès-verbal, qui doit être conservé (art. 712n al. 2 CC), sous peine de nullité (ATF 127 III 506 consid. 3c et 3d). La communauté des propriétaires d'étages peut également prendre une décision par voie de circulation (art. 66 al. 2 CC en application du renvoi de l'art. 712m al. 2 CC; ATF 127 III 506 consid. 3a), l'approbation écrite et unanime de tous les propriétaires d'étages étant alors nécessaire (WERMELINGER, op. cit., n. 125 ad art. 712m CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 118 ad art. 712m CC et les références). 14.         S’agissant du moment de l’autorisation, l’administrateur doit obtenir l’autorisation de procéder avant d’agir. L’art. 712t al. 2 prévoit toutefois la possibilité d’obtenir une autorisation ultérieure en cas d’urgence. Dans un tel cas, l’administrateur peut procéder sans disposer d’une autorisation de la communauté des A______. Il agit en vertu d’une attribution légale. Si le caractère d’urgence n’est pas réalisé, l’administrateur dépasse son pouvoir légal de représentation. 15.         Lorsque l'administrateur ne démontre pas l'existence d'une autorisation préalable ou lorsqu'il a dû agir dans l'urgence, le juge doit lui fixer un délai pour lui permettre d'apporter la preuve de son pouvoir de représentation (ATF 114 II 310 consid.”

“3), hat die Vor- instanz dem Versammlungsprotokoll im Rahmen der Beweiswürdigung zu Recht vollen Beweiswert zugemessen. Eine allfällige Anfechtung der protokollierten Beschlüsse ist für die Beweiswürdigung nicht von Relevanz. Die Argumentation der Berufungskläger erscheint auch aus einem weiteren Grund unzutreffend. So kommt dem Protokoll der Stockwerkeigentümerversammlung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (entgegen der herrschenden Lehre) in dem Sinne konstitutive Wirkung zu, dass nur ein aus ihm ersichtlicher Beschluss rechtliche Wirkung hat und ein nicht protokollierter Beschluss keine Rechtswirkung zu entfalten vermag. Folgerichtig ist davon auszugehen, dass ein allfällig falsch protokollierter Beschluss so zu gelten hat, wie er aus dem Protokoll zu entnehmen ist, solange er nicht in einem Anfechtungsverfahren aufgehoben wurde (Urteile des Bundesgerichts 5A_357/2022 vom 8. November 2023 E. 5.4.2.3, 5C.254/2006 vom 8. November 2007 E. 3.1 m.H. auf BGE 127 III 506 E. 3c; für eine Übersicht über Lehre und Rechtsprechung WERMELINGER, Zürcher Kommentar, Art. 712n ZGB N. 151 f. m.w.H.). Wird ein Beschluss angefochten, so behält er bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Aufhebung (ex tunc) im Verfahren nach Art. 712m Abs. 2 in Verbindung mit Art. 75 ZGB einstweilen seine rechtliche Wirkung, zumal von der Gültigkeit des protokollierten Beschlusses ausgegangen wird. Der Anfechtung kommt mit anderen Worten kein Suspensiveffekt zu (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB200051 vom 8. April 2021 E. II.7.4; WERMELINGER, SVIT-Kommentar, Art. 712m ZGB N. 207; vgl. zum Vereinsrecht Urteil des Bundesgerichts 5A 974/2022 vom 28. März 2023 E. 1.2.3.2; RIEMER, a.a.O., Art. 75 ZGB N. 87 m.w.H.). Damit ist vorliegend trotz der von den Berufungsklägern erhobenen Klage auch in materiellrechtlicher Hinsicht (noch) von der Gültigkeit der protokollierten Beschlüsse auszugehen.”