Art. 849

“Durch die Sicherungsübereignung wird der Gläubiger, der die Forderung aus dem Grundverhältnis behält, "Vollberechtigter" am Schuldbrief. Beim Papier-Schuldbrief erhält er das Eigentum am Titel. Er ist jedoch durch die fiduziarische Sicherungsabrede gegenüber dem Schuldner verpflichtet, von diesem Vollrecht nur den Gebrauch zu machen, den die Sicherung der Grundforderung erfordert. Zwischen dem Schuldner und dem ersten Gläubiger behält das Grundverhältnis den Vorrang (Urteil 4A_559/2019 vom 12. Mai 2020 E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung des Gläubigers stellt nach der Rechtsprechung ein "pactum de non petendo" hinsichtlich jenes Teils der Schuldbriefforderung dar, der die Grundforderung nebst Zinsen übersteigt. Der Gläubiger, der keine Zahlung erhält, ist verpflichtet, seine Zwangsvollstreckung auf die offene Grundforderung zu beschränken (BGE 140 III 180 E. 5.1.2; 136 III 288 E. 3.2; zum alten Recht: Urteile 5A_398/2010 vom 31. August 2010 E. 4.4; 5A_226/2007 und 5A_228/2007 vom 20. November 2007 E. 5.1). Gegen ein weitergehendes Begehren kann sich der Schuldner gestützt auf Art. 842 Abs. 3 und Art. 849 Abs. 1 ZGB auch im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung wehren, indem er glaubhaft macht, dass die Grundforderung tiefer ist als die Schuldbriefforderung, für die der Gläubiger Rechtsöffnung verlangt. Das Bundesgericht hat festgehalten, in solchen Fällen bestehe zwischen dem (sicherungsübereigneten) Schuldbrief und der Forderung aus dem Grundverhältnis eine Beziehung der "mittelbaren Akzessorietät" (BGE 132 III 166 E. 6.2: "Fra la cartella ipotecaria e il credito primitivo esiste infatti una relazione di 'accessorietà indiretta'"). Insofern sind die Schuldbriefforderung und das Pfandrecht in ihrer Durchsetzung an die Grundforderung gebunden.”

“2 LDRF n’ont pas été rendus vraisemblables, comme cela était exigé des poursuivis par l’art. 82 al. 2 LP. On ne saurait en conséquence retenir que les engagements pris entre les parties seraient illicites ou nuls pour ce motif. Le grief est infondé. VI. Les recourants invoquent l’exception du pactum non petendo. Ils se prévalent de la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 5A_32/2011 du 16 février 2012) selon laquelle, en cas de transfert de la cédule hypothécaire à fin de garantie, la convention fiduciaire oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c’est-à-dire à ne pas poursuivre le paiement au-delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. a) La convention fiduciaire implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art. 872 aCC dont la teneur a été reprise à l’actuel art. 849 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430 consid. 3 ; CPF, S. J. c. B., 30 octobre 2003, n° 379 ; Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3e éd. 2007, n. 22 ad art. 855 aCC) ; le débiteur peut alors exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale, avec intérêts (ATF 144 III 29 consid. 4.4.3.8 ; 136 III 288 consid. 3.2.2 ; CPF 19 avril 2021/182 consid. 3.2.2). Il appartient au débiteur d’établir que la créance causale est inférieure à la créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de fait libératoire (art. 8 CC ; CPF 19 avril 2021/182 consid. 3.2.2). b) A l’appui de ce grief, concrètement, les recourants invoquent qu’en faisant notifier quatre – ou deux « paires » de – commandements de payer pour l’intégralité de la somme « qu’elle estime à chaque fois due », l’intimé a violé le pactum de non petendo la liant aux recourants ; en effet, en levant les « deux oppositions » l’autorité précédente aurait permis à la poursuivante d’obtenir « un montant plus important que celui auquel elle a droit ».”

“2 LDRF n’ont pas été rendus vraisemblables, comme cela était exigé des poursuivis par l’art. 82 al. 2 LP. On ne saurait en conséquence retenir que les engagements pris entre les parties seraient illicites ou nuls pour ce motif. Le grief est infondé. VII. Les recourants invoquent l’exception du pactum non petendo. Ils se prévalent de la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 5A_/2011 du 16 février 2012) selon laquelle, en cas de transfert de la cédule hypothécaire à fin de garantie – transfert qu’ils semblent donc admettre en définitive – la convention fiduciaire oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c’est-à-dire à ne pas poursuivre le paiement au-delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. a) La convention fiduciaire implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art. 872 aCC dont la teneur a été reprise à l’actuel art. 849 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430 consid. 3 ; CPF, S. J. c. B., 30 octobre 2003, n° 379 ; Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3e éd. 2007, n. 22 ad art. 855 aCC) ; le débiteur peut alors exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale, avec intérêts (ATF 144 III 29 consid. 4.4.3.8 ; 136 III 288 consid. 3.2.2 ; CPF 19 avril 2021/182 consid. 3.2.2). Il appartient au débiteur d’établir que la créance causale est inférieure à la créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de fait libératoire (art. 8 CC ; CPF 19 avril 2021/182 consid. 3.2.2). b) A l’appui de ce grief, concrètement, les recourants invoquent qu’en faisant notifier quatre – ou deux « paires » de – commandements de payer pour l’intégralité de la somme « qu’elle estime à chaque fois due », l’intimée a violé le pactum de non petendo la liant aux recourants ; en effet, en levant les « deux oppositions » l’autorité précédente aurait permis à la poursuivante d’obtenir « un montant plus important que celui auquel elle a droit ».”