Art. 28c

“Il considère en définitive que les mesures imposées par l’autorité précédente – qu’il n’a pas contestées – sont largement suffisantes sous l’angle de la règle de l’aptitude, de la nécessité et de la proportionnalité au sens étroit. 5.3 Les interdictions de contact et géographique prononcées sur la base du droit civil ou du droit pénal peuvent faire l’objet d’un contrôle par le biais de la surveillance électronique. 5.3.1 Selon l'art. 28c CC, le juge qui ordonne une interdiction en vertu de la disposition sur la violence, les menaces et le harcèlement et le juge chargé de l'exécution peuvent, si le demandeur le requiert, ordonner le port par l'auteur de l'atteinte d'un appareil électronique non amovible permettant de déterminer et d'enregistrer à tout moment le lieu où il se trouve (al. 1). La mesure peut être ordonnée pour six mois au maximum. Elle peut être prolongée plusieurs fois, de six mois au maximum à chaque fois. À titre provisionnel, elle peut être ordonnée pour six mois au maximum (al. 2). Le prononcé d'une mesure de surveillance électronique selon l'art. 28c CC suppose que l'autorité compétente ait été saisie d'une requête, qu'une interdiction fondée sur l'art. 28b al. 1 CC ait été prononcée à l'encontre de la partie intimée (préalablement ou simultanément à la surveillance électronique) et que les conditions de l'art. 36 Cst. soient respectées (ATF 149 III 193 consid. 5.2 ; TF 5A_154/2023 du 27 avril 2023 consid. 4). Le principe de la proportionnalité garanti par les art. 5 al. 2 et 36 Cst. implique que la mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) – à tout le moins à favoriser ou à permettre d'approcher suffisamment la réalisation de ce but (ATF 149 III 193 précité, consid. 5.2 ; ATF 109 Ia 33 consid. 4c) – et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit ; ATF 147 IV 145 consid.”

“Der Gesetzgeber erachtete es als sinnvoll, die Kostenfolgen, die für viele Gewaltbetroffene eine Hürde darstellten, im Zusammenhang mit Schutzmassnahmen gemäss dem Gewaltschutzgesetz gleich zu regeln wie die Kostenfolgen, welche bei zivilprozessualen Massnahmen nach Art. 28b (Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen) und Art. 28c (elektronische Überwachung) des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) zur Anwendung kommen. Dies gelte umso mehr, als der zivilrechtliche Schutz als Ergänzung zur polizeilichen Gefahrenabwehr anzusehen sei. § 12 Abs. 1 GSG sei daher entsprechend anzupassen. Die Kostenlosigkeit beziehe sich dabei – analog den im Zivilverfahren geltenden Prinzipien – nur auf die Gerichtskosten, nicht aber auf die Verpflichtung zur Leistung einer allfälligen Parteientschädigung an die obsiegende Partei (ABl 2019-03-22, Meldungsnummer RS-ZH01-0000000099, S. 8). Nach Art. 114 lit. f der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) werden bei Streitigkeiten nach Art. 28b und Art. 28c ZGB im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten gesprochen. Nach Art. 115 Abs. 1 ZPO können die Gerichtskosten bei bös- oder mutwilliger Prozessführung auch in den unentgeltlichen Verfahren einer Partei auferlegt werden. Gemäss Art. 115 Abs. 2 ZPO können die Gerichtskosten bei Streitigkeiten nach Art. 114 lit. f ZPO der unterliegenden Partei auferlegt werden, wenn gegen sie ein Verbot nach Art. 28b ZGB oder eine elektronische Überwachung nach Art. 28c ZGB angeordnet wird (vgl. dazu BBl 2017 7307, 7343 f.). In der seit 1. Juli 2020 in Kraft stehenden Fassung sieht das Gewaltschutzgesetz im haftrichterlichen Verfahren eine Kostenauflage zulasten der gefährdeten Person gestützt auf das Unterliegerprinzip grundsätzlich nicht (mehr) vor (VGr, 4. Oktober 2022, VB.2022.00571, E. 2.1). 2.2 Eine Kostenauflage zulasten der gefährdeten Person ist auch dann nicht statthaft, wenn diese – wie vorliegend – das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Schutzmassnahmen der gefährdenden Person vor dem Haftrichter oder der Haftrichterin (teilweise) anerkennt, wobei die angefochtene Verfügung vom 22.”

“Dies gelte umso mehr, als der zivilrechtliche Schutz als Ergänzung zur polizeilichen Gefahrenabwehr anzusehen sei. § 12 Abs. 1 GSG sei daher entsprechend anzupassen. Die Kostenlosigkeit beziehe sich dabei – analog den im Zivilverfahren geltenden Prinzipien – nur auf die Gerichtskosten, nicht aber auf die Verpflichtung zur Leistung einer allfälligen Parteientschädigung an die obsiegende Partei (ABl 2019-03-22, Meldungsnummer RS-ZH01-0000000099, S. 8). Nach Art. 114 lit. f der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) werden bei Streitigkeiten nach Art. 28b und Art. 28c ZGB im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten gesprochen. Nach Art. 115 Abs. 1 ZPO können die Gerichtskosten bei bös- oder mutwilliger Prozessführung auch in den unentgeltlichen Verfahren einer Partei auferlegt werden. Gemäss Art. 115 Abs. 2 ZPO können die Gerichtskosten bei Streitigkeiten nach Art. 114 lit. f ZPO der unterliegenden Partei auferlegt werden, wenn gegen sie ein Verbot nach Art. 28b ZGB oder eine elektronische Überwachung nach Art. 28c ZGB angeordnet wird (vgl. dazu BBl 2017 7307, 7343 f.). In der seit 1. Juli 2020 in Kraft stehenden Fassung sieht das Gewaltschutzgesetz im haftrichterlichen Verfahren eine Kostenauflage zulasten der gefährdeten Person gestützt auf das Unterliegerprinzip grundsätzlich nicht (mehr) vor (VGr, 4. Oktober 2022, VB.2022.00571, E. 2.1). Genau unter Hinweis auf dessen teilweises Unterliegen hat der Haftrichter mit Urteil vom 26. September 2023 dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten indessen (mit)auferlegt. 2.2 Eine Kostenauflage zulasten der gefährdeten Person ist auch dann nicht statthaft, wenn das Verfahren betreffend Verlängerung der Schutzmassnahmen – wie vorliegend – infolge vorheriger (teilweiser) Anerkennung des Gesuchs um gerichtliche Beurteilung der Schutzmassnahmen der gefährdenden Person seitens der gefährdeten Person (teilweise) als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, wobei das angefochtene Urteil vom 26. September 2023 insofern nicht zu überprüfen ist. Schliesslich kann dem Beschwerdeführer keine bös- oder mutwillige Prozessführung vorgeworfen werden, weshalb eine Kostenauflage zu seinen Lasten in analoger Anwendung von Art.”

“28c ZGB gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Person darstelle. Die Überwachung sei rein passiver Natur, führe also zu keiner Einschränkung der Bewegungsfreiheit, und die Auswertung erfolge nur retrospektiv und mit Wissen der betroffenen Person. Sodann erscheine die Behauptung des Klägers, die Fussfessel sei für Dritte sichtbar gewesen, unplausibel, zumal der Sender für die elektronische Überwachung ohne Weiteres z.B. durch eine Hose verdeckt werden könne. Geringfügige Einschränkung bei der Arbeit seien zwar denkbar, aber gänzlich unbelegt. Im Übrigen habe sich die Rechtswidrigkeit der Überwachungsmassnahme allein daraus ergeben, dass sie im falschen Verfahren angeordnet worden sei. Eine schwere Persönlichkeitsverletzung sei damit nicht gegeben. Zudem fehle es auch an der für eine Staatshaftung aus einem Rechtsakt erforderlichen qualifizierten Amtspflichtverletzung und es liege bloss ein «gewöhnlicher» Fehlentscheid vor. Dies auch unter Berücksichtigung, dass Art. 28c ZGB in seiner heutigen Fassung erst seit dem 1. Januar 2022 in Kraft stehe (es sich somit um eine «junge» Vorschrift handle, zu deren konkreter Anwendung noch wenig Erfahrung bestehe) und die zuständige Gerichtspräsidentin rasch über den superprovisorisch gestellten Antrag auf Verlängerung der elektronischen Überwachung zu entscheiden hatte.”

“28c ZGB gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Person darstelle. Die Überwachung sei rein passiver Natur, führe also zu keiner Einschränkung der Bewegungsfreiheit, und die Auswertung erfolge nur retrospektiv und mit Wissen der betroffenen Person. Sodann erscheine die Behauptung des Klägers, die Fussfessel sei für Dritte sichtbar gewesen, unplausibel, zumal der Sender für die elektronische Überwachung ohne Weiteres z.B. durch eine Hose verdeckt werden könne. Geringfügige Einschränkung bei der Arbeit seien zwar denkbar, aber gänzlich unbelegt. Im Übrigen habe sich die Rechtswidrigkeit der Überwachungsmassnahme allein daraus ergeben, dass sie im falschen Verfahren angeordnet worden sei. Eine schwere Persönlichkeitsverletzung sei damit nicht gegeben. Zudem fehle es auch an der für eine Staatshaftung aus einem Rechtsakt erforderlichen qualifizierten Amtspflichtverletzung und es liege bloss ein «gewöhnlicher» Fehlentscheid vor. Dies auch unter Berücksichtigung, dass Art. 28c ZGB in seiner heutigen Fassung erst seit dem 1. Januar 2022 in Kraft stehe (es sich somit um eine «junge» Vorschrift handle, zu deren konkreter Anwendung noch wenig Erfahrung bestehe) und die zuständige Gerichtspräsidentin rasch über den superprovisorisch gestellten Antrag auf Verlängerung der elektronischen Überwachung zu entscheiden hatte.”

“Insbesondere ist nachvollziehbar, dass er sich in seiner persönlichen (Bewegungs-)Freiheit eingeschränkt fühlte und das mit dem Tragen der Fussfessel einhergehende Gefühl der ständigen Kontrolle einerseits und Scham andererseits subjektiv als Beeinträchtigung des Wohlbefindens empfand. Aus objektiver Sicht ist der Eingriff jedoch nicht als besonders schwer einzustufen: Hinsichtlich der vom Kläger angeführten Stigmatisierung und der damit verbundenen Schamgefühle ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich, inwieweit diese eine unmittelbare Folge der rechtswidrigen Verlängerung der elektronischen Überwachung und nicht bereits durch die rechtmässige erstmalige Anordnung bedingt sind. Dies gilt umso mehr, als die Verlängerung der Massnahme ins Winterhalbjahr fiel und davon auszugehen ist, dass die Fussfessel ohne weiteres durch lange Hosen verdeckt werden konnte. Auch die Einschränkung der Bewegungsfreiheit durch das Gefühl des Überwachtseins fällt weniger ins Gewicht als der Kläger geltend macht: Zwar wurde sein Aufenthaltsort rund um die Uhr aufgezeichnet, aber beim Electronic Monitoring gestützt auf Art. 28c ZGB findet keine aktive Überwachung (in Echtzeit und Rund-um-die-Uhr) statt, sondern erfolgt lediglich eine retrospektive Überprüfung der Einhaltung der Auflagen (sog. passive Überwachung; vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom”

“über den Vollzug von Electronic Monitoring [VEMV; BSG 341.12]). Eine Auswertung der Daten geschieht damit nur im Nachhinein mit Blick auf Verstösse gegen die Auflagen, d.h. das unerlaubte Betreten des Rayons. Es verhält sich mithin nicht so, dass Dritte stets über die Bewegungen der überwachten Person im Bilde wären. Damit ist ausgeschlossen, dass die Beeinträchtigung der Persönlichkeit (objektiv) eine Schwere erreicht, welche die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen würde. Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, eine passive elektronische Überwachung mittels Fussfessel gemäss Art. 28c ZGB stelle keinen besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar (BGE 149 III 193 E. 5.2).”