Art. 5

“Am 10. Januar 2018 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich die Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen (VGV). Der Stadtrat setzte diesen Erlass auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Die Berufungskläge- rin versteht die VGV nicht als kommunales materielles Privatrecht, das direkt all ihre bestehenden Mietverträge regelt. Vielmehr möchte sie den Inhalt der VGV in- direkt über einseitige Mietvertragsänderungen in die bestehenden einzelnen städ- tischen Mietverträge überführen. Die Berufungsklägerin misst der VGV folglich keine generell-abstrakte Wirkung bei. Entsprechend ist die VGV nicht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 122 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 ZGB und Art. 6 Abs. 1 ZGB hin zu überprüfen (vgl. zur inzidenten oder konkreten Normenkontrolle BGer, 2C_636/2020 vom 29. Dezember 2021, E. 2; BGer, 2C_425/2014 vom 18. Juli 2015, E. 2.3.2). Vielmehr können sich die nachfolgenden Erwägungen auf die Frage beschränken, ob die Berufungsklägerin den Inhalt der VGV gegen den Willen der Berufungsbeklagten zu einem verbindli- chen Bestandteil ihres Mietvertrages erheben konnte.”

“Indem die Vorinstanz das Erfor- dernis der Wohnsitzpflicht als unzulässige Teilkündigung qualifiziert und deswe- gen die Vertragsänderungsanzeige als nichtig bezeichnet habe, habe sie - 11 - Art. 269d Abs. 3 OR, Art. 24 BV, Art. 109 BV und Art. 26 BV verletzt (act. 73 S. 15 f.). 3.6. Auf die weiteren Ausführungen der Berufungsklägerin wird – soweit erfor- derlich – im Rahmen der folgenden Erwägungen näher eingegangen. 4. Am 10. Januar 2018 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich die Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen (VGV). Der Stadtrat setzte diesen Erlass auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Die Berufungskläge- rin versteht die VGV nicht als kommunales materielles Privatrecht, das direkt all ihre bestehenden Mietverträge regelt. Vielmehr möchte sie den Inhalt der VGV in- direkt über einseitige Mietvertragsänderungen in die bestehenden einzelnen städ- tischen Mietverträge überführen. Die Berufungsklägerin misst der VGV folglich keine generell-abstrakte Wirkung bei. Entsprechend ist die VGV nicht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 122 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 ZGB und Art. 6 Abs. 1 ZGB hin zu überprüfen (vgl. zur inzidenten oder konkreten Normenkontrolle BGer, 2C_636/2020 vom 29. Dezember 2021, E. 2; BGer, 2C_425/2014 vom 18. Juli 2015, E. 2.3.2). Vielmehr können sich die nachfolgenden Erwägungen auf die Frage beschränken, ob die Berufungsklägerin den Inhalt der VGV gegen den Willen der Berufungsbeklagten zu einem verbindli- chen Bestandteil ihres Mietvertrages erheben konnte. 5. 5.1. Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sa- che zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Wie alle Verträge entsteht auch der Mietvertrag nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts: Erforderlich ist gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der Austausch übereinstimmender Willenserklärungen (Schmid/Stöckli/Krauskopf, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2021, N 897). Dabei bilden die Gebrauchsüberlassung, ihr Gegenstand sowie der Mietzins die objektiv wesentlichen Vertragselemente.”

“42 LGL doivent être notifiées au locataire sur formulaire officiel, moyennant un préavis de 30 jours (art. 4.2 bail LGZD), et (iii) que les RULG-LGZD, édition 2010, font partie intégrante du bail, sous réserve des dérogations impératives aux art. 4, 11 et 16 RULG-LGZD (art. 5 bail LGZD). 3.3.2 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 137 I 167 consid. 3.4). En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (art. 5 al. 1 CC). En matière de bail à loyer, la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (cf. art. 253b al. 3, 257e al. 4 et 270 al. 2 CO). A défaut d'une telle réserve, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail. Une seule et même matière peut toutefois être saisie à la fois par des règles de droit privé fédéral et par des règles de droit public cantonal. Dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2013 du 25 septembre 2014 et les arrêts cités).”

“Göksu, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 122 BV N 29). Bei solchen wird insbesondere zwischen ermächtigenden und zuteilenden Vorbehalten unterschieden. Ermächtigende Vorbehalte gestatten den Kantonen, eine bundesrechtliche Regelung näher auszuführen, zu ergänzen, abzuändern, zu ersetzen oder aufzuheben oder einem vom Bundesrecht lediglich als Möglichkeit zur Verfügung gestellten Institut Wirksamkeit zu verleihen. Wenn ein Kanton von einem solchen Vorbehalt keinen Gebrauch macht, gilt subsidiär die Regelung des Bundesrechts bzw. entfaltet das lediglich als Möglichkeit vorgesehene Rechtsinstitut keine Wirkung (vgl. Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2023, Art. 5 N 36; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2019, § 5 N 21; Lardelli/Vetter, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 5 ZGB N 26; Marti, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023 [nachfolgend Marti, CHK], Art. 5 ZGB N 3; Marti, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1998 [nachfolgend Marti, ZK], Art. 5 ZGB N 7; Pfaffinger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 5 N 5; Wolf, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 5 ZGB N 66). Bei ermächtigenden Vorbehalten kommt als Rechtsquelle des kantonalen Rechts grundsätzlich nur das Gesetz in Betracht (vgl. Brändli, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 2; Deschenaux, in: SPR II, Basel 1967, S. 44; Hausheer/Jaun, a.a.O., Art. 5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt.”

“1 ZGB N 10) und Richter- bzw. Gerichtsrecht (vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 181; Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 110, 171 und 200; Middendorf, a.a.O., Art. 1 ZGB N 12) ist eine Gesetzeslücke. An einer solchen fehlt es, wenn sich bei einem ermächtigenden Vorbehalt im kantonalen Gesetzesrecht keine einschlägige Bestimmung findet, weil in diesem Fall ohne Weiteres die gesetzliche Regelung des Bundesrechts gilt. Eine gesetzliche Regelung ist bei einem ermächtigenden Vorbehalt auch geboten, damit eindeutig festgestellt werden kann, ob der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat oder die bundesrechtliche Regelung gilt (vgl. Liver, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 5 ZGB N 38; Marti, ZK, Art. 5 N 78; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67). Kantonales Gewohnheits- und Gerichtsrecht kommen im Bereich eines ermächtigenden Vorbehalts höchstens dann in Betracht, wenn der Kanton vom Vorbehalt mit einer gesetzlichen Regelung Gebrauch gemacht hat und diese eine Gesetzeslücke enthält (vgl. Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 114; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 36). Als Grundregel beschränkt Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO die berufsmässige Vertretung auf Anwältinnen und Anwälte, die nach dem BGFA berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Die Kantone, die vom Vorbehalt gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. b und/oder d ZPO Gebrauch machen, weichen von dieser Grundregel ab. In einem Kanton, der von den Vorbehalten keinen Gebrauch gemacht hat, gilt die bundesrechtliche Grundregel von Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auch in den Bereichen gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO (vgl. BGE 141 II 280 E. 6.4 und 6.8). Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO enthält damit einen ermächtigenden Vorbehalt des kantonalen Rechts. Folglich kommt als Rechtsquelle des kantonalen Rechts im Sinn dieser Bestimmung grundsätzlich nur das Gesetz in Betracht und ist zumindest bei Fehlen jeglicher gesetzlichen Regelung, mit welcher der Kanton vom Vorbehalt Gebrauch gemacht hat, im Bereich von Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO selbst lückenfüllendes kantonales Gewohnheits- oder Gerichtsrecht ausgeschlossen (vgl.”

“Bei solchen wird insbesondere zwischen ermächtigenden und zuteilenden Vorbehalten unterschieden. Ermächtigende Vorbehalte gestatten den Kantonen, eine bundesrechtliche Regelung näher auszuführen, zu ergänzen, abzuändern, zu ersetzen oder aufzuheben oder einem vom Bundesrecht lediglich als Möglichkeit zur Verfügung gestellten Institut Wirksamkeit zu verleihen. Wenn ein Kanton von einem solchen Vorbehalt keinen Gebrauch macht, gilt subsidiär die Regelung des Bundesrechts bzw. entfaltet das lediglich als Möglichkeit vorgesehene Rechtsinstitut keine Wirkung (vgl. Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2023, Art. 5 N 36; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2019, § 5 N 21; Lardelli/Vetter, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 5 ZGB N 26; Marti, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023 [nachfolgend Marti, CHK], Art. 5 ZGB N 3; Marti, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1998 [nachfolgend Marti, ZK], Art. 5 ZGB N 7; Pfaffinger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 5 N 5; Wolf, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 5 ZGB N 66). Bei ermächtigenden Vorbehalten kommt als Rechtsquelle des kantonalen Rechts grundsätzlich nur das Gesetz in Betracht (vgl. Brändli, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 2; Deschenaux, in: SPR II, Basel 1967, S. 44; Hausheer/Jaun, a.a.O., Art. 5 N 18; Hrubesch-Millauer/Bosshardt, a.a.O., § 5 N 21 und 36; Jagmetti, in: SPR I, Basel 1969, S. 256 f. 2; Kley, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 53 SchlT ZGB N 3; Marti, CHK, Art. 5 ZGB N 3; Marti, ZK, Art. 5 ZGB N 111; Wolf, a.a.O., Art. 5 ZGB N 67 und 90), wobei im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben kann, ob es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln muss oder ein Gesetz im materiellen Sinn genügt. Voraussetzung von Gewohnheitsrecht (vgl. dazu Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art.”

“42 LGL doivent être notifiées au locataire sur formulaire officiel, moyennant un préavis de 30 jours (art. 4.2 bail LGZD), et (iii) que les RULG-LGZD, édition 2010, font partie intégrante du bail, sous réserve des dérogations impératives aux art. 4, 11 et 16 RULG-LGZD (art. 5 bail LGZD). 3.3.2 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 137 I 167 consid. 3.4). En principe, la réglementation de droit civil est exclusive et les cantons ne peuvent adopter des règles de droit privé dans les domaines régis par le droit fédéral que si ce dernier leur en réserve la possibilité (art. 5 al. 1 CC). En matière de bail à loyer, la réglementation fédérale est exhaustive, sous réserve de la compétence laissée aux cantons d'édicter certaines règles de droit privé complémentaires (cf. art. 253b al. 3, 257e al. 4 et 270 al. 2 CO). A défaut d'une telle réserve, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail. Une seule et même matière peut toutefois être saisie à la fois par des règles de droit privé fédéral et par des règles de droit public cantonal. Dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2013 du 25 septembre 2014 et les arrêts cités).”

“944 CO, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de critères supplémentaires dans ce domaine. Pour sa part, l'autorité intimée estime que l'art. 55 du Titre final du CC – qui réserve la compétence des cantons pour déterminer les modalités de la forme authentique – et les délégations de compétences en sa faveur figurant dans le droit cantonal l'y autorisent. 6.1. La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit civil, dans lequel s'inscrivent tant la raison sociale des sociétés commerciales que l'activité d'instrumentation des notaires, résulte de l'art. 122 al. 1 Cst. Selon cette disposition, la législation en matière de droit civil relève de la compétence de la Confédération. Cette compétence fédérale en matière de droit civil est de nature concurrente à celle des cantons. Ainsi, lorsque la Confédération a légiféré dans un domaine du droit civil, les cantons ne peuvent légiférer dans ce domaine que sur la base d'une restitution de leur compétence législative (art. 5 CC; cf. Piotet, CR Cst., 2021, art. 122 Cst., ch. 31; Göksu BSK BV, 2015, ad. art. 122, ch. 3). Sur la base de cette disposition constitutionnelle, le législateur fédéral a adopté en particulier le CC et le CO, dans le but de codifier l'ensemble du droit civil (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.3.1). 6.2. En l'espèce, il s'agit d'abord d'examiner si les deux dispositions de droit privé fédéral invoquées par les parties, à savoir les art. 944 CO et 55 Titre final du CC, permettent ou non aux cantons de légiférer en matière de raison sociale de sociétés commerciales ayant pour but l'exercice de l'activité de notaire. 6.2.1. L'art. 55 al. 1 Titre final du CC prévoit que les cantons déterminent pour leurs territoires les modalités de la forme authentique. Selon la jurisprudence, il ressort de cette disposition que la notion de "forme authentique" – à savoir les cas dans lesquels la forme authentique est exigée, son contenu ou encore les effets de l'acte authentique – relève du droit privé fédéral (cf.”