Art. 361

“Die Erfordernisse für die öffentliche Beurkundung letztwilliger Verfügungen müssen demnach nicht eingehalten werden; insbesondere ist der Beizug von zwei Zeugen nicht erforderlich (Walter Boente, Zürcher Kommentar, 2015, N. 13 ff. zu Art. 361 ZGB; derselbe, in: Commentaire romand, Code civil I, 2. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 361 ZGB; Christian Brückner, Die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen - eine kommende Aufgabe für Urkundspersonen in der Schweiz, in: Bernischer Notar 2011, S. 46 ff.; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause d'inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l'adulte, in: L'homme et son droit, Mélanges en l'honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 882; Thomas Geiser, in: FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, N. 11 ff. zu Art. 261 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., 2014, Rz. 2.14; Alexandra Jungo, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Leuba/John-Giudice, Le mandat pour cause d'inaptitude: état des lieux à quelques mois de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, Rz. 6 f.; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, 2. Aufl., 2022, Rz. 403; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, N. 2 zu Art. 361 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Jörg Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 837a; Tuor/Schnyder/Jungo, a.a.O., § 50 Rz. 12; Marc Wohlgemuth, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.47). Nach anderer Meinung ist dagegen - vor allem unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Art.”

“; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause d'inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l'adulte, in: L'homme et son droit, Mélanges en l'honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 882; Thomas Geiser, in: FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, N. 11 ff. zu Art. 261 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., 2014, Rz. 2.14; Alexandra Jungo, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Leuba/John-Giudice, Le mandat pour cause d'inaptitude: état des lieux à quelques mois de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, Rz. 6 f.; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, 2. Aufl., 2022, Rz. 403; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, N. 2 zu Art. 361 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Jörg Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 837a; Tuor/Schnyder/Jungo, a.a.O., § 50 Rz. 12; Marc Wohlgemuth, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.47). Nach anderer Meinung ist dagegen - vor allem unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Art. 361 Abs. 1 ZGB - von einem umfassenden Verweis auf die bundesrechtlichen Vorschriften für die letztwillige Verfügung auszugehen (Patrick Fassbind, in: Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2021, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, 2012, S. 85 f.”

“Anlässlich der parlamentarischen Beratungen hat der Kommissionsberichterstatter des Ständerats im Wesentlichen die Ausführungen in der Botschaft wiedergegeben, wonach der Vorsorgeauftrag den Formerfordernissen für die letztwilligen Verfügungen entsprechen solle, also entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden sei; dadurch werde die Situation vereinfacht, wenn die beiden Akte zusammen errichtet würden (SR Franz Wicki, AB 2007 S 829 f.). Im Nationalrat wurde der Vorschlag der Kommission ohne Diskussion angenommen (AB 2008 N 1514). Die Ausführungen in der Botschaft und des Berichterstatters des Ständerats müssen entgegen der Minderheitsmeinung in der Lehre (Wolf, a.a.O., S. 94; Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 5) nicht ohne Weiteres in dem Sinn verstanden werden, dass Vorsorgeaufträge entweder eigenhändig zu errichten oder nach den Vorgaben von Art. 499 ff. ZGB öffentlich zu beurkunden sind. Sie lassen sich auch so verstehen, dass sich die Formvorschriften von Vorsorgeauftrag und letztwilliger Verfügung (lediglich) insoweit entsprechen sollen, als beide Rechtsakte eigenhändig oder durch öffentliche Beurkundung errichtet werden können, ohne dass damit beim Vorsorgeauftrag in die Kompetenz der Kantone zur Regelung der Beurkundung eingegriffen wird (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 18 zu Art. 361 ZGB; Schmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 361 ZGB; Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Für dieses zweite Verständnis spricht, dass aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens einzig insofern eine Änderung gegenüber dem Vorentwurf erfolgte, als die Erklärung zu Protokoll durch die eigenhändige Errichtung ersetzt wurde. Die bereits im Vorentwurf als Errichtungsform vorgesehene öffentliche Beurkundung wurde beibehalten. Der Vorentwurf stand offensichtlich im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB, wonach sich die öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht richtet (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 19 zu Art. 361 ZGB; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, der Vorentwurf habe in Abs. 2 von Art. 361 ZGB Mindestanforderungen an die Beurkundung vorgesehen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Urkundsperson oder die vom Kanton bezeichnete Stelle die Identität der auftraggebenden Person prüfen und abklären muss, ob sie urteilsfähig ist und die Wirkungen ihres Vorsorgeauftrags kennt und ob dieser ihrem freien Willen entspricht.”

“Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst sind, oder hat die beauftragte Person in einer Angelegenheit Interessen, die denen der betroffenen Person widersprechen, so hat die beauftragte Person unverzüglich die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Abs. 2). Bei Interessenkollision entfallen ihre Befugnisse von Gesetzes wegen (Abs. 3). Sind die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so trifft die Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 368 ZGB von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen (Abs. 1). Sie kann insbesondere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines Inventars, zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Abs. 2). Die Situation beim Vorsorgeauftrag unterscheidet sich somit insbesondere durch die Sorgfaltspflicht der beauftragten Person, die bei Interessenkollisionen geltende Regelung sowie die Schutzmechanismen von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB und Art. 368 ZGB von der Situation bei der letztwilligen Verfügung (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 361 ZGB). Aufgrund dieser Unterschiede lässt sich der Vorsorgeauftrag bezüglich der Risiken einer Falschbeurkundung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres mit der letztwilligen Verfügung vergleichen. Auch wenn die Situation in anderer Hinsicht vergleichbar ist, drängt es sich daher auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht auf, in der Regel von Art. 361 Abs. 1 ZGB einen (impliziten) Verweis auf Art. 499 ff. ZGB zu erblicken.”

“Zusammenfassend ist der Wortlaut von Art. 361 Abs. 1 ZGB insofern eindeutig, als sich ihm kein Verweis auf Art. 499 ff. ZGB entnehmen lässt. Die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte deuten ebenfalls (eher) daraufhin, dass sich die öffentliche Beurkundung entsprechend dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet. Jedenfalls liefern sie - wie das teleologische Auslegungselement - keinen triftigen Grund für die Annahme, der Wortlaut ziele am Rechtssinn der Bestimmung vorbei (vgl. vorne E. 3.5). Es besteht daher kein Grund, Art. 361 Abs. 1 ZGB abweichend vom Wortlaut im Sinn eines Verweises auf Art. 499 ff. ZGB zu verstehen. Dies gilt umso mehr, als beim Vorsorgeauftrag ein vergleichbares Bedürfnis nach Schutz des Vertrauens in den Gesetzeswortlaut besteht wie bei der Testamentserrichtung und die Formerfordernisse deshalb nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürfen (vgl. vorne E. 3.5.1). Im Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass sich die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags nach kantonalem Recht richtet.”

“361 ZGB; Leuba/John-Giudice, Le mandat pour cause d'inaptitude: état des lieux à quelques mois de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, Rz. 6 f.; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, 2. Aufl., 2022, Rz. 403; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, N. 2 zu Art. 361 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Jörg Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 837a; Tuor/Schnyder/Jungo, a.a.O., § 50 Rz. 12; Marc Wohlgemuth, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.47). Nach anderer Meinung ist dagegen - vor allem unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Art. 361 Abs. 1 ZGB - von einem umfassenden Verweis auf die bundesrechtlichen Vorschriften für die letztwillige Verfügung auszugehen (Patrick Fassbind, in: Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2021, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, 2012, S. 85 f.; Stephan Wolf, Erwachsenenschutz und Notariat, in: ZBGR 2010, S. 93 ff.; Wolf/Eggel, Zum Beurkundungsverfahren beim Vorsorgeauftrag - aus der Sicht der Urkundsperson, in: Jusletter 6. Dezember 2010, Rz. 5 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht entschieden. In der kantonalen Rechtsprechung ist das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in einem Urteil vom 6. Juli 2021 (VD.2020.247; E. 5.1.2) der herrschenden Auffassung gefolgt und hat die allgemeine Regelung gemäss Art. 55 SchlT ZGB angewandt.”

“Die für den Vorsorgeauftrag vorgesehenen Formen der eigenhändigen Errichtung und der öffentlichen Beurkundung entsprechen den für die letztwilligen Verfügungen geltenden Formvorschriften (eine mündliche Erklärung ist beim Vorsorgeauftrag dagegen anders als bei der letztwilligen Verfügung nicht vorgesehen). In der Literatur ist umstritten, ob aus dieser weitgehenden Parallelität der Errichtungsformen folgt, dass für die öffentliche Beurkundung eines Vorsorgeauftrags von einem Verweis auf Art. 499 ff. ZGB auszugehen und auch hier der Beizug von zwei Zeugen erforderlich ist. Mehrheitlich verneint die Lehre diese Frage. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, dass Art. 361 Abs. 1 ZGB nicht (implizit) auf Art. 499 ff. ZGB verweist, sich die öffentliche Beurkundung mithin entsprechend dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet. Die Erfordernisse für die öffentliche Beurkundung letztwilliger Verfügungen müssen demnach nicht eingehalten werden; insbesondere ist der Beizug von zwei Zeugen nicht erforderlich (Walter Boente, Zürcher Kommentar, 2015, N. 13 ff. zu Art. 361 ZGB; derselbe, in: Commentaire romand, Code civil I, 2. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 361 ZGB; Christian Brückner, Die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen - eine kommende Aufgabe für Urkundspersonen in der Schweiz, in: Bernischer Notar 2011, S. 46 ff.; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause d'inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l'adulte, in: L'homme et son droit, Mélanges en l'honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 882; Thomas Geiser, in: FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, N.”

“Sie befassen sich mit Verfügungen, die erst mit dem Tod der verfügenden Person wirksam werden. Die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gilt aufgrund des Verweises in Art. 512 Abs. 1 ZGB auch für Erbverträge. Ausserhalb des Erbrechts verweisen Art. 245 Abs. 2 OR und Art. 522 Abs. 1 OR ausdrücklich auf die entsprechenden Vorschriften: Eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, steht gemäss Art. 245 Abs. 2 OR unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Dass Art. 245 Abs. 2 OR die Formvorschriften der Verfügungen von Todes wegen nicht unmittelbar erwähnt, ändert entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nichts an diesem Verweis (vgl. Urteil 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010 E. 2.3). Der Verpfründungsvertrag bedarf aufgrund von Art. 522 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit, auch wenn keine Erbeinsetzung damit verbunden ist, derselben Form wie der Erbvertrag. Die Gesetzessystematik liefert damit keine Argumente für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung von Art. 361 Abs. 1 ZGB: Art. 361 Abs. 1 ZGB einerseits und die Art. 499 ff. ZGB andererseits betreffen unterschiedliche Rechtsgebiete; die entsprechenden Rechtsakte werden zu unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam. In Fällen, in denen der Gesetzgeber die Art. 499 ff. ZGB ausserhalb der Bestimmungen des Erbrechts angewendet wissen wollte, hat er zudem ausdrücklich auf sie verwiesen (vgl. Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Das Fehlen eines entsprechenden Verweises in Art. 361 Abs. 1 ZGB spricht dafür, dass sich die öffentliche Beurkundung bei Vorsorgeaufträgen im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet. Die auftraggebende Person kann ihren Vorsorgeauftrag jederzeit in einer der Formen widerrufen, die für die Errichtung vorgeschrieben sind (Art. 362 Abs. 1 ZGB). Sie kann den Vorsorgeauftrag auch dadurch widerrufen, dass sie die Urkunde vernichtet (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Eine Lehrmeinung folgert aus dieser Bestimmung, dass der Gesetzgeber umfassend auf die Formen der letztwilligen Verfügung verwiesen hat (vgl.”

“Nach seinem Wortlaut bestimmt Art. 361 Abs. 1 ZGB, dass der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden ist (franz.: "Le mandat pour cause d'inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique"; ital.: "Il mandato precauzionale è costituito per atto olografo o per atto pubblico"). Der Wortlaut enthält keinen Verweis auf die für öffentliche letztwillige Verfügungen geltenden Beurkundungsvorschriften (vgl. Fountoulakis/Gaist, FamPra.ch, a.a.O., S. 882; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Ein solcher Verweis ergibt sich insbesondere nicht bereits daraus, dass letztwillige Verfügungen ebenfalls mit öffentlicher Beurkundung oder eigenhändig errichtet werden können, zumal das Gesetz bei letztwilligen Verfügungen mit der mündlichen Erklärung gemäss Art. 506 ff. ZGB - anders als bei Vorsorgeaufträgen - noch eine dritte Errichtungsform vorsieht (vgl. Art. 498 ZGB). Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen mit Art. 245 Abs. 2 OR argumentieren, handelt es sich entgegen ihren Ausführungen nicht um einen Aspekt der grammatikalischen, sondern der systematischen Auslegung (dazu E.”

“Bei der Testamentserrichtung ist die Einhaltung der dafür vorgeschriebenen Form von so grosser Tragweite, dass die am Rechtsakt Beteiligten in ihrem Vertrauen auf eine möglichst wörtliche Befolgung des Gesetzes zu schützen sind. Die Formerfordernisse dürfen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung daher nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden (BGE 118 II 273 E. 3b; 103 II 84 E. 2b). Wer einen Vorsorgeauftrag errichtet, trifft ebenfalls eine Entscheidung von grosser Tragweite (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7026). Wie der Erblasser ist der Vorsorgeauftraggeber zudem nicht mehr in der Lage, selbst zu handeln, nachdem die Situation eingetreten ist, für die der Vorsorgeauftrag errichtet wurde (Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 7). Die Überlegungen zur Bedeutung des Gesetzeswortlauts bei der letztwilligen Verfügung drängen sich deshalb analog auch beim Vorsorgeauftrag auf. Der Wortlaut von Art. 361 Abs. 1 ZGB ist insofern eindeutig, als sich ihm kein Verweis auf die Vorschriften von Art. 499 ff. ZGB entnehmen lässt (vgl. Brückner, a.a.O., S. 47; Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282). Die Gültigkeit des Vorsorgeauftrags vom Beizug von zwei Zeugen abhängig zu machen, hiesse, die Formerfordernisse über den Gesetzeswortlaut hinaus auszudehnen. Das verträgt sich nicht mit dem Gebot, die Beteiligten in ihrem Vertrauen auf eine möglichst wörtliche Befolgung des Gesetzes zu schützen.”

“Nach seinem Wortlaut bestimmt Art. 361 Abs. 1 ZGB, dass der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden ist (franz.: "Le mandat pour cause d'inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique"; ital.: "Il mandato precauzionale è costituito per atto olografo o per atto pubblico"). Der Wortlaut enthält keinen Verweis auf die für öffentliche letztwillige Verfügungen geltenden Beurkundungsvorschriften (vgl. Fountoulakis/Gaist, FamPra.ch, a.a.O., S. 882; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Ein solcher Verweis ergibt sich insbesondere nicht bereits daraus, dass letztwillige Verfügungen ebenfalls mit öffentlicher Beurkundung oder eigenhändig errichtet werden können, zumal das Gesetz bei letztwilligen Verfügungen mit der mündlichen Erklärung gemäss Art. 506 ff. ZGB - anders als bei Vorsorgeaufträgen - noch eine dritte Errichtungsform vorsieht (vgl. Art. 498 ZGB). Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen mit Art. 245 Abs. 2 OR argumentieren, handelt es sich entgegen ihren Ausführungen nicht um einen Aspekt der grammatikalischen, sondern der systematischen Auslegung (dazu E. 3.5.2). Bei der Testamentserrichtung ist die Einhaltung der dafür vorgeschriebenen Form von so grosser Tragweite, dass die am Rechtsakt Beteiligten in ihrem Vertrauen auf eine möglichst wörtliche Befolgung des Gesetzes zu schützen sind. Die Formerfordernisse dürfen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung daher nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden (BGE 118 II 273 E. 3b; 103 II 84 E.”

“368 ZGB von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen (Abs. 1). Sie kann insbesondere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines Inventars, zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Abs. 2). Die Situation beim Vorsorgeauftrag unterscheidet sich somit insbesondere durch die Sorgfaltspflicht der beauftragten Person, die bei Interessenkollisionen geltende Regelung sowie die Schutzmechanismen von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB und Art. 368 ZGB von der Situation bei der letztwilligen Verfügung (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 361 ZGB). Aufgrund dieser Unterschiede lässt sich der Vorsorgeauftrag bezüglich der Risiken einer Falschbeurkundung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres mit der letztwilligen Verfügung vergleichen. Auch wenn die Situation in anderer Hinsicht vergleichbar ist, drängt es sich daher auch unter teleologischen Gesichtspunkten nicht auf, in der Regel von Art. 361 Abs. 1 ZGB einen (impliziten) Verweis auf Art. 499 ff. ZGB zu erblicken.”

“Le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter (art. 360 al. 2 CC). Il peut prévoir des solutions de remplacement pour le cas où le mandataire déclinerait le mandat, ne serait pas apte à le remplir ou le résilierait (art. 360 al. 3 CC). Le mandat peut être confié à plusieurs personnes. Le mandant doit alors définir les rapports des intéressés entre eux et les compétences de chacun. Désigner plusieurs personnes peut être utile en particulier lorsque la gestion du patrimoine exige des aptitudes qui n’ont pas d’importance pour l’assistance personnelle et inversement. En présence d’une très grande fortune, il peut aussi être judicieux de charger plusieurs personnes de la gestion commune du patrimoine. Des règles devraient alors prévoir la marche à suivre en cas de désaccord (Geiser, CommFam, Protection de l’adulte, n. 11 ad art. 360 CC). 2.1.3 Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361 al. 1 CC). La personne qui établit l’acte ne doit pas examiner si la personne désignée est disposée à accepter le mandat, ni si elle semble apte à le remplir. La question se pose au moment seulement où le mandat pour cause d’inaptitude prend effet (Geiser, op. cit., n. 13 ad art. 361 CC et les références citées). Le mandat pour cause d’inaptitude qui ne révoque pas expressément un mandat précédent le remplace dans la mesure où il n’en constitue pas indubitablement le complément (art. 362 al. 2 CC). 2.2.1 Si les parties et les intervenants à la procédure s’opposent sur la question de la capacité de discernement de la recourante 1, ils ne contestent en revanche pas le fait qu’elle n’est pas en mesure, seule, de s’occuper de la gestion de ses affaires administratives. Il résulte en effet de la procédure que du vivant de son époux, ce dernier l’assumait ; depuis son décès, elle a été prise en charge par E______ et par le mari de celle-ci. La recourante 1 est aujourd’hui âgée de 94 ans. Selon la Dre P______, son médecin traitant depuis 2017, l’intéressée présente, depuis quelques années, des signes progressifs de déclin cognitif, notamment des troubles de la mémoire, ainsi qu’une perte d’autonomie.”

“360 al. 3 CC). Le mandat peut être confié à plusieurs personnes. Le mandant doit alors définir les rapports des intéressés entre eux et les compétences de chacun. Désigner plusieurs personnes peut être utile en particulier lorsque la gestion du patrimoine exige des aptitudes qui n’ont pas d’importance pour l’assistance personnelle et inversement. En présence d’une très grande fortune, il peut aussi être judicieux de charger plusieurs personnes de la gestion commune du patrimoine. Des règles devraient alors prévoir la marche à suivre en cas de désaccord (Geiser, CommFam, Protection de l’adulte, n. 11 ad art. 360 CC). 2.1.3 Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361 al. 1 CC). La personne qui établit l’acte ne doit pas examiner si la personne désignée est disposée à accepter le mandat, ni si elle semble apte à le remplir. La question se pose au moment seulement où le mandat pour cause d’inaptitude prend effet (Geiser, op. cit., n. 13 ad art. 361 CC et les références citées). 2.1.3 Selon l'art. 365 al. 1 CC, le mandataire représente le mandant dans les limites du mandat pour cause d'inaptitude et s'acquitte de ses tâches avec diligence et selon les règles du Code des obligations sur le mandat. En cas de conflit d'intérêts, les pouvoirs du mandataire prennent fin de plein droit (al. 3). Aux termes de l'art. 368 al. 1 CC, si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l'être, l'autorité de protection de l'adulte prend les mesures nécessaires d'office ou sur requête d'un proche du mandant. Elle peut notamment donner des instructions au mandataire, lui ordonner d'établir un inventaire des biens du mandant, de présenter périodiquement des comptes et des rapports ou lui retirer ses pouvoirs en tout ou en partie (al. 2). Enfin, lorsque l'autorité de protection de l'adulte apprend qu'une personne est devenue incapable de discernement et qu'il existe un mandat pour cause d'inaptitude, elle examine si le mandat a été constitué valablement, si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies, si le mandataire est apte à le remplir, et si elle doit prendre d'autres mesures de protection de l'adulte (art.”

“Nach seinem Wortlaut bestimmt Art. 361 Abs. 1 ZGB, dass der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden ist (franz.: "Le mandat pour cause d'inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique"; ital.: "Il mandato precauzionale è costituito per atto olografo o per atto pubblico"). Der Wortlaut enthält keinen Verweis auf die für öffentliche letztwillige Verfügungen geltenden Beurkundungsvorschriften (vgl. Fountoulakis/Gaist, FamPra.ch, a.a.O., S. 882; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Ein solcher Verweis ergibt sich insbesondere nicht bereits daraus, dass letztwillige Verfügungen ebenfalls mit öffentlicher Beurkundung oder eigenhändig errichtet werden können, zumal das Gesetz bei letztwilligen Verfügungen mit der mündlichen Erklärung gemäss Art. 506 ff. ZGB - anders als bei Vorsorgeaufträgen - noch eine dritte Errichtungsform vorsieht (vgl. Art. 498 ZGB). Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen mit Art. 245 Abs. 2 OR argumentieren, handelt es sich entgegen ihren Ausführungen nicht um einen Aspekt der grammatikalischen, sondern der systematischen Auslegung (dazu E. 3.5.2). Bei der Testamentserrichtung ist die Einhaltung der dafür vorgeschriebenen Form von so grosser Tragweite, dass die am Rechtsakt Beteiligten in ihrem Vertrauen auf eine möglichst wörtliche Befolgung des Gesetzes zu schützen sind. Die Formerfordernisse dürfen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung daher nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden (BGE 118 II 273 E. 3b; 103 II 84 E.”

“Sie kann den Vorsorgeauftrag auch dadurch widerrufen, dass sie die Urkunde vernichtet (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Eine Lehrmeinung folgert aus dieser Bestimmung, dass der Gesetzgeber umfassend auf die Formen der letztwilligen Verfügung verwiesen hat (vgl. für den Widerruf und die Vernichtung letztwilliger Verfügungen Art. 510 Abs. 1 ZGB). Sie hält es für systemwidrig, die Aufhebung eines Rechtsakts durch Bundesrecht, dessen Errichtung dagegen durch kantonales Recht zu regeln. Wenn der Bundesgesetzgeber eine solche Besonderheit nur gerade für den öffentlichen Vorsorgeauftrag gewollt hätte, hätte er das - so diese Lehrmeinung - ausdrücklich festgehalten (Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 6). Auch wenn die Kantone das Beurkundungsverfahren regeln, gehört der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundesrecht an (vgl. vorne E. 3.3.1). Der Einwand, Errichtung und Aufhebung des Rechtsakts würden auf unterschiedlichen Stufen geregelt, trifft insofern nicht zu bzw. ist zumindest zu relativieren (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 361 ZGB). Das Gleiche gilt für den Einwand der Beschwerdeführerinnen, es wäre systemwidrig, die beiden möglichen Errichtungsformen des Vorsorgeauftrags auf unterschiedlichen Stufen - die eigenhändige Errichtung durch Bundesrecht und die öffentliche Beurkundung durch kantonales Recht - zu regeln (vgl. auch Wolf, a.a.O., S. 95). Insbesondere ändern diese Einwände aber nichts daran, dass die Regelung des Beurkundungsverfahrens durch kantonales Recht den Grundsatz bildet und ein ausdrücklicher Verweis auf die Vorschriften von Art. 499 ff. ZGB fehlt.”

“Anlässlich der parlamentarischen Beratungen hat der Kommissionsberichterstatter des Ständerats im Wesentlichen die Ausführungen in der Botschaft wiedergegeben, wonach der Vorsorgeauftrag den Formerfordernissen für die letztwilligen Verfügungen entsprechen solle, also entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden sei; dadurch werde die Situation vereinfacht, wenn die beiden Akte zusammen errichtet würden (SR Franz Wicki, AB 2007 S 829 f.). Im Nationalrat wurde der Vorschlag der Kommission ohne Diskussion angenommen (AB 2008 N 1514). Die Ausführungen in der Botschaft und des Berichterstatters des Ständerats müssen entgegen der Minderheitsmeinung in der Lehre (Wolf, a.a.O., S. 94; Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 5) nicht ohne Weiteres in dem Sinn verstanden werden, dass Vorsorgeaufträge entweder eigenhändig zu errichten oder nach den Vorgaben von Art. 499 ff. ZGB öffentlich zu beurkunden sind. Sie lassen sich auch so verstehen, dass sich die Formvorschriften von Vorsorgeauftrag und letztwilliger Verfügung (lediglich) insoweit entsprechen sollen, als beide Rechtsakte eigenhändig oder durch öffentliche Beurkundung errichtet werden können, ohne dass damit beim Vorsorgeauftrag in die Kompetenz der Kantone zur Regelung der Beurkundung eingegriffen wird (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 18 zu Art. 361 ZGB; Schmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 361 ZGB; Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Für dieses zweite Verständnis spricht, dass aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens einzig insofern eine Änderung gegenüber dem Vorentwurf erfolgte, als die Erklärung zu Protokoll durch die eigenhändige Errichtung ersetzt wurde. Die bereits im Vorentwurf als Errichtungsform vorgesehene öffentliche Beurkundung wurde beibehalten. Der Vorentwurf stand offensichtlich im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB, wonach sich die öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht richtet (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 19 zu Art. 361 ZGB; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, der Vorentwurf habe in Abs. 2 von Art. 361 ZGB Mindestanforderungen an die Beurkundung vorgesehen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Urkundsperson oder die vom Kanton bezeichnete Stelle die Identität der auftraggebenden Person prüfen und abklären muss, ob sie urteilsfähig ist und die Wirkungen ihres Vorsorgeauftrags kennt und ob dieser ihrem freien Willen entspricht.”

“Gemäss Botschaft und Berichterstatter des Ständerats vereinfachen die den letztwilligen Verfügungen entsprechenden Formvorschriften bei Vorsorgeaufträgen die Situation, wenn beide Rechtsakte zusammen errichtet werden. Mit Blick darauf argumentiert Wolf, nur wenn für die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrages ebenfalls die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss Art. 499 ff. ZGB eingehalten werde, sei es - ausserhalb der Form der Eigenhändigkeit - überhaupt möglich, den Willen des Gesetzgebers zu realisieren, Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung auch zusammen errichten zu können (Wolf, a.a.O., S. 94). Die Aussage in der Botschaft diente indessen vor allem dazu, die aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens im Entwurf neu vorgesehene Lösung (öffentliche Beurkundung und Eigenhändigkeit statt öffentliche Beurkundung und Erklärung zu Protokoll als Errichtungsformen) zu begründen. Eine Vereinfachung wird denn auch bereits dadurch erreicht, dass auch der Vorsorgeauftrag - anders als noch im Vorentwurf vorgesehen - eigenhändig errichtet werden kann (Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, in der Botschaft sei festgehalten worden, der Vorsorgeauftrag solle den Formen der letztwilligen Verfügung entsprechen. Gleichzeitig sei explizit erwähnt worden, dass die mündliche Erklärung, d.h. das Nottestament nach Art. 506 ff. ZGB, nicht übernommen werde, weil hierzu kaum ein praktisches Bedürfnis bestehe. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass auch die Nichtanwendbarkeit der für die öffentliche Beurkundung geltenden Formvorschriften erwähnt worden wäre, so sie denn als entbehrlich erachtet worden wären. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es bei den Ausführungen bezüglich der mündlichen Erklärung um die möglichen Errichtungsformen geht, während die Beurkundungsvorschriften die Frage betreffen, in welcher Weise die öffentliche Beurkundung als eine der vom Gesetz vorgesehenen Errichtungsformen vorgenommen wird. Wenn sich die Botschaft zu den Errichtungsformen, nicht aber zum Verfahren der öffentlichen Beurkundung äussert, lässt sich daraus deshalb nicht zwangsläufig schliessen, dass die öffentliche Beurkundung nach dem Willen des Gesetzgebers gemäss Art.”

“Sie befassen sich mit Verfügungen, die erst mit dem Tod der verfügenden Person wirksam werden. Die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gilt aufgrund des Verweises in Art. 512 Abs. 1 ZGB auch für Erbverträge. Ausserhalb des Erbrechts verweisen Art. 245 Abs. 2 OR und Art. 522 Abs. 1 OR ausdrücklich auf die entsprechenden Vorschriften: Eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, steht gemäss Art. 245 Abs. 2 OR unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Dass Art. 245 Abs. 2 OR die Formvorschriften der Verfügungen von Todes wegen nicht unmittelbar erwähnt, ändert entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nichts an diesem Verweis (vgl. Urteil 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010 E. 2.3). Der Verpfründungsvertrag bedarf aufgrund von Art. 522 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit, auch wenn keine Erbeinsetzung damit verbunden ist, derselben Form wie der Erbvertrag. Die Gesetzessystematik liefert damit keine Argumente für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung von Art. 361 Abs. 1 ZGB: Art. 361 Abs. 1 ZGB einerseits und die Art. 499 ff. ZGB andererseits betreffen unterschiedliche Rechtsgebiete; die entsprechenden Rechtsakte werden zu unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam. In Fällen, in denen der Gesetzgeber die Art. 499 ff. ZGB ausserhalb der Bestimmungen des Erbrechts angewendet wissen wollte, hat er zudem ausdrücklich auf sie verwiesen (vgl. Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Das Fehlen eines entsprechenden Verweises in Art. 361 Abs. 1 ZGB spricht dafür, dass sich die öffentliche Beurkundung bei Vorsorgeaufträgen im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet. Die auftraggebende Person kann ihren Vorsorgeauftrag jederzeit in einer der Formen widerrufen, die für die Errichtung vorgeschrieben sind (Art. 362 Abs. 1 ZGB). Sie kann den Vorsorgeauftrag auch dadurch widerrufen, dass sie die Urkunde vernichtet (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Eine Lehrmeinung folgert aus dieser Bestimmung, dass der Gesetzgeber umfassend auf die Formen der letztwilligen Verfügung verwiesen hat (vgl.”

“In systematischer Hinsicht findet sich Art. 361 Abs. 1 ZGB im Familienrecht, und dort bei den Vorschriften über den Erwachsenenschutz. Der Vorsorgeauftrag hat die Übertragung der Personen- oder Vermögenssorge bei Urteilsunfähigkeit (vgl. Art. 360 Abs. 1 ZGB) und somit zu Lebzeiten des Auftraggebers zum Gegenstand. Die Art. 499 ff. ZGB bilden dagegen Teil des Erbrechts (Art. 457 ff. ZGB). Sie befassen sich mit Verfügungen, die erst mit dem Tod der verfügenden Person wirksam werden. Die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gilt aufgrund des Verweises in Art. 512 Abs. 1 ZGB auch für Erbverträge. Ausserhalb des Erbrechts verweisen Art. 245 Abs. 2 OR und Art. 522 Abs. 1 OR ausdrücklich auf die entsprechenden Vorschriften: Eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, steht gemäss Art. 245 Abs. 2 OR unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Dass Art. 245 Abs. 2 OR die Formvorschriften der Verfügungen von Todes wegen nicht unmittelbar erwähnt, ändert entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nichts an diesem Verweis (vgl.”

“Le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter (art. 360 al. 2 CC). Il peut prévoir des solutions de remplacement pour le cas où le mandataire déclinerait le mandat, ne serait pas apte à le remplir ou le résilierait (art. 360 al. 3 CC). Le mandat peut être confié à plusieurs personnes. Le mandant doit alors définir les rapports des intéressés entre eux et les compétences de chacun. Désigner plusieurs personnes peut être utile en particulier lorsque la gestion du patrimoine exige des aptitudes qui n’ont pas d’importance pour l’assistance personnelle et inversement. En présence d’une très grande fortune, il peut aussi être judicieux de charger plusieurs personnes de la gestion commune du patrimoine. Des règles devraient alors prévoir la marche à suivre en cas de désaccord (Geiser, CommFam, Protection de l’adulte, n. 11 ad art. 360 CC). 2.1.3 Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361 al. 1 CC). La personne qui établit l’acte ne doit pas examiner si la personne désignée est disposée à accepter le mandat, ni si elle semble apte à le remplir. La question se pose au moment seulement où le mandat pour cause d’inaptitude prend effet (Geiser, op. cit., n. 13 ad art. 361 CC et les références citées). 2.1.3 Selon l'art. 365 al. 1 CC, le mandataire représente le mandant dans les limites du mandat pour cause d'inaptitude et s'acquitte de ses tâches avec diligence et selon les règles du Code des obligations sur le mandat. En cas de conflit d'intérêts, les pouvoirs du mandataire prennent fin de plein droit (al. 3). Aux termes de l'art. 368 al. 1 CC, si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l'être, l'autorité de protection de l'adulte prend les mesures nécessaires d'office ou sur requête d'un proche du mandant. Elle peut notamment donner des instructions au mandataire, lui ordonner d'établir un inventaire des biens du mandant, de présenter périodiquement des comptes et des rapports ou lui retirer ses pouvoirs en tout ou en partie (al.”

“Le mandant définit les tâches qu’il entend confier au mandataire et peut prévoir des instructions sur la façon de les exécuter (art. 360 al. 2 CC). Il peut prévoir des solutions de remplacement pour le cas où le mandataire déclinerait le mandat, ne serait pas apte à le remplir ou le résilierait (art. 360 al. 3 CC). Le mandat peut être confié à plusieurs personnes. Le mandant doit alors définir les rapports des intéressés entre eux et les compétences de chacun. Désigner plusieurs personnes peut être utile en particulier lorsque la gestion du patrimoine exige des aptitudes qui n’ont pas d’importance pour l’assistance personnelle et inversement. En présence d’une très grande fortune, il peut aussi être judicieux de charger plusieurs personnes de la gestion commune du patrimoine. Des règles devraient alors prévoir la marche à suivre en cas de désaccord (Geiser, CommFam, Protection de l’adulte, n. 11 ad art. 360 CC). 2.1.3 Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361 al. 1 CC). La personne qui établit l’acte ne doit pas examiner si la personne désignée est disposée à accepter le mandat, ni si elle semble apte à le remplir. La question se pose au moment seulement où le mandat pour cause d’inaptitude prend effet (Geiser, op. cit., n. 13 ad art. 361 CC et les références citées). Le mandat pour cause d’inaptitude qui ne révoque pas expressément un mandat précédent le remplace dans la mesure où il n’en constitue pas indubitablement le complément (art. 362 al. 2 CC). 2.2.1 Si les parties et les intervenants à la procédure s’opposent sur la question de la capacité de discernement de la recourante 1, ils ne contestent en revanche pas le fait qu’elle n’est pas en mesure, seule, de s’occuper de la gestion de ses affaires administratives. Il résulte en effet de la procédure que du vivant de son époux, ce dernier l’assumait ; depuis son décès, elle a été prise en charge par E______ et par le mari de celle-ci. La recourante 1 est aujourd’hui âgée de 94 ans. Selon la Dre P______, son médecin traitant depuis 2017, l’intéressée présente, depuis quelques années, des signes progressifs de déclin cognitif, notamment des troubles de la mémoire, ainsi qu’une perte d’autonomie.”

“Anlässlich der parlamentarischen Beratungen hat der Kommissionsberichterstatter des Ständerats im Wesentlichen die Ausführungen in der Botschaft wiedergegeben, wonach der Vorsorgeauftrag den Formerfordernissen für die letztwilligen Verfügungen entsprechen solle, also entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden sei; dadurch werde die Situation vereinfacht, wenn die beiden Akte zusammen errichtet würden (SR Franz Wicki, AB 2007 S 829 f.). Im Nationalrat wurde der Vorschlag der Kommission ohne Diskussion angenommen (AB 2008 N 1514). Die Ausführungen in der Botschaft und des Berichterstatters des Ständerats müssen entgegen der Minderheitsmeinung in der Lehre (Wolf, a.a.O., S. 94; Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 5) nicht ohne Weiteres in dem Sinn verstanden werden, dass Vorsorgeaufträge entweder eigenhändig zu errichten oder nach den Vorgaben von Art. 499 ff. ZGB öffentlich zu beurkunden sind. Sie lassen sich auch so verstehen, dass sich die Formvorschriften von Vorsorgeauftrag und letztwilliger Verfügung (lediglich) insoweit entsprechen sollen, als beide Rechtsakte eigenhändig oder durch öffentliche Beurkundung errichtet werden können, ohne dass damit beim Vorsorgeauftrag in die Kompetenz der Kantone zur Regelung der Beurkundung eingegriffen wird (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 18 zu Art. 361 ZGB; Schmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 361 ZGB; Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Für dieses zweite Verständnis spricht, dass aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens einzig insofern eine Änderung gegenüber dem Vorentwurf erfolgte, als die Erklärung zu Protokoll durch die eigenhändige Errichtung ersetzt wurde. Die bereits im Vorentwurf als Errichtungsform vorgesehene öffentliche Beurkundung wurde beibehalten. Der Vorentwurf stand offensichtlich im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB, wonach sich die öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht richtet (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 19 zu Art. 361 ZGB; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, der Vorentwurf habe in Abs. 2 von Art. 361 ZGB Mindestanforderungen an die Beurkundung vorgesehen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Urkundsperson oder die vom Kanton bezeichnete Stelle die Identität der auftraggebenden Person prüfen und abklären muss, ob sie urteilsfähig ist und die Wirkungen ihres Vorsorgeauftrags kennt und ob dieser ihrem freien Willen entspricht.”

“Gemäss Botschaft und Berichterstatter des Ständerats vereinfachen die den letztwilligen Verfügungen entsprechenden Formvorschriften bei Vorsorgeaufträgen die Situation, wenn beide Rechtsakte zusammen errichtet werden. Mit Blick darauf argumentiert Wolf, nur wenn für die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrages ebenfalls die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss Art. 499 ff. ZGB eingehalten werde, sei es - ausserhalb der Form der Eigenhändigkeit - überhaupt möglich, den Willen des Gesetzgebers zu realisieren, Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung auch zusammen errichten zu können (Wolf, a.a.O., S. 94). Die Aussage in der Botschaft diente indessen vor allem dazu, die aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens im Entwurf neu vorgesehene Lösung (öffentliche Beurkundung und Eigenhändigkeit statt öffentliche Beurkundung und Erklärung zu Protokoll als Errichtungsformen) zu begründen. Eine Vereinfachung wird denn auch bereits dadurch erreicht, dass auch der Vorsorgeauftrag - anders als noch im Vorentwurf vorgesehen - eigenhändig errichtet werden kann (Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, in der Botschaft sei festgehalten worden, der Vorsorgeauftrag solle den Formen der letztwilligen Verfügung entsprechen. Gleichzeitig sei explizit erwähnt worden, dass die mündliche Erklärung, d.h. das Nottestament nach Art. 506 ff. ZGB, nicht übernommen werde, weil hierzu kaum ein praktisches Bedürfnis bestehe. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass auch die Nichtanwendbarkeit der für die öffentliche Beurkundung geltenden Formvorschriften erwähnt worden wäre, so sie denn als entbehrlich erachtet worden wären. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es bei den Ausführungen bezüglich der mündlichen Erklärung um die möglichen Errichtungsformen geht, während die Beurkundungsvorschriften die Frage betreffen, in welcher Weise die öffentliche Beurkundung als eine der vom Gesetz vorgesehenen Errichtungsformen vorgenommen wird. Wenn sich die Botschaft zu den Errichtungsformen, nicht aber zum Verfahren der öffentlichen Beurkundung äussert, lässt sich daraus deshalb nicht zwangsläufig schliessen, dass die öffentliche Beurkundung nach dem Willen des Gesetzgebers gemäss Art.”

“361 ZGB; Leuba/John-Giudice, Le mandat pour cause d'inaptitude: état des lieux à quelques mois de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, Rz. 6 f.; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, 2. Aufl., 2022, Rz. 403; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, N. 2 zu Art. 361 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Jörg Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 837a; Tuor/Schnyder/Jungo, a.a.O., § 50 Rz. 12; Marc Wohlgemuth, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.47). Nach anderer Meinung ist dagegen - vor allem unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Art. 361 Abs. 1 ZGB - von einem umfassenden Verweis auf die bundesrechtlichen Vorschriften für die letztwillige Verfügung auszugehen (Patrick Fassbind, in: Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2021, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht - insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, 2012, S. 85 f.; Stephan Wolf, Erwachsenenschutz und Notariat, in: ZBGR 2010, S. 93 ff.; Wolf/Eggel, Zum Beurkundungsverfahren beim Vorsorgeauftrag - aus der Sicht der Urkundsperson, in: Jusletter 6. Dezember 2010, Rz. 5 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht entschieden. In der kantonalen Rechtsprechung ist das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in einem Urteil vom 6. Juli 2021 (VD.2020.247; E. 5.1.2) der herrschenden Auffassung gefolgt und hat die allgemeine Regelung gemäss Art. 55 SchlT ZGB angewandt.”

“Die für den Vorsorgeauftrag vorgesehenen Formen der eigenhändigen Errichtung und der öffentlichen Beurkundung entsprechen den für die letztwilligen Verfügungen geltenden Formvorschriften (eine mündliche Erklärung ist beim Vorsorgeauftrag dagegen anders als bei der letztwilligen Verfügung nicht vorgesehen). In der Literatur ist umstritten, ob aus dieser weitgehenden Parallelität der Errichtungsformen folgt, dass für die öffentliche Beurkundung eines Vorsorgeauftrags von einem Verweis auf Art. 499 ff. ZGB auszugehen und auch hier der Beizug von zwei Zeugen erforderlich ist. Mehrheitlich verneint die Lehre diese Frage. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, dass Art. 361 Abs. 1 ZGB nicht (implizit) auf Art. 499 ff. ZGB verweist, sich die öffentliche Beurkundung mithin entsprechend dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet. Die Erfordernisse für die öffentliche Beurkundung letztwilliger Verfügungen müssen demnach nicht eingehalten werden; insbesondere ist der Beizug von zwei Zeugen nicht erforderlich (Walter Boente, Zürcher Kommentar, 2015, N. 13 ff. zu Art. 361 ZGB; derselbe, in: Commentaire romand, Code civil I, 2. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 361 ZGB; Christian Brückner, Die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen - eine kommende Aufgabe für Urkundspersonen in der Schweiz, in: Bernischer Notar 2011, S. 46 ff.; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause d'inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l'adulte, in: L'homme et son droit, Mélanges en l'honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 882; Thomas Geiser, in: FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, N.”

“Nach seinem Wortlaut bestimmt Art. 361 Abs. 1 ZGB, dass der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden ist (franz.: "Le mandat pour cause d'inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique"; ital.: "Il mandato precauzionale è costituito per atto olografo o per atto pubblico"). Der Wortlaut enthält keinen Verweis auf die für öffentliche letztwillige Verfügungen geltenden Beurkundungsvorschriften (vgl. Fountoulakis/Gaist, FamPra.ch, a.a.O., S. 882; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Ein solcher Verweis ergibt sich insbesondere nicht bereits daraus, dass letztwillige Verfügungen ebenfalls mit öffentlicher Beurkundung oder eigenhändig errichtet werden können, zumal das Gesetz bei letztwilligen Verfügungen mit der mündlichen Erklärung gemäss Art. 506 ff. ZGB - anders als bei Vorsorgeaufträgen - noch eine dritte Errichtungsform vorsieht (vgl. Art. 498 ZGB). Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen mit Art. 245 Abs. 2 OR argumentieren, handelt es sich entgegen ihren Ausführungen nicht um einen Aspekt der grammatikalischen, sondern der systematischen Auslegung (dazu E.”

“Der Vorentwurf sah in Art. 361 Abs. 1 ZGB vor, dass der Vorsorgeauftrag öffentlich beurkundet oder bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle zu Protokoll gegeben werden muss (s. https://www.bj. admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/vormundschaft.html, besucht am 24.12.2024). Der Bericht zum Vorentwurf führt aus, die Zuständigkeit und das Verfahren würden sich im Einzelnen nach dem kantonalen Recht richten (Expertenkommission für die Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts, Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personen- und Kindesrecht], S. 22; s. https://www.bj.admin. ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/vormundschaft.html; besucht am 24. Dezember 2024). Die im Vorentwurf enthaltene Lösung wurde in der Vernehmlassung als zu kompliziert und zu kostspielig kritisiert. Während einige Stimmen dahin gingen, für den Vorsorgeauftrag einfache Schriftlichkeit genügen zu lassen, regten andere an, den Vorsorgeauftrag den für Verfügungen von Todes wegen geltenden Formvorschriften (Art.”

“Die Erfordernisse für die öffentliche Beurkundung letztwilliger Verfügungen müssen demnach nicht eingehalten werden; insbesondere ist der Beizug von zwei Zeugen nicht erforderlich (Walter Boente, Zürcher Kommentar, 2015, N. 13 ff. zu Art. 361 ZGB; derselbe, in: Commentaire romand, Code civil I, 2. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 361 ZGB; Christian Brückner, Die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen - eine kommende Aufgabe für Urkundspersonen in der Schweiz, in: Bernischer Notar 2011, S. 46 ff.; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause d'inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l'adulte, in: L'homme et son droit, Mélanges en l'honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 882; Thomas Geiser, in: FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, N. 11 ff. zu Art. 261 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., 2014, Rz. 2.14; Alexandra Jungo, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Leuba/John-Giudice, Le mandat pour cause d'inaptitude: état des lieux à quelques mois de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, Rz. 6 f.; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, 2. Aufl., 2022, Rz. 403; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, N. 2 zu Art. 361 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB; Jörg Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, Rz. 837a; Tuor/Schnyder/Jungo, a.a.O., § 50 Rz. 12; Marc Wohlgemuth, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, Rz. 4.47). Nach anderer Meinung ist dagegen - vor allem unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Art.”

“Gemäss Art. 361 Abs. 1 ZGB ist der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden. Strittig ist die Formgültigkeit des öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrags vom 23. Juni”