Art. 973

“Per “terzi che si riferiscono in buona fede al registro fondiario” nel senso dell’art. 836 CC si devono comprendere i “terzi che intendono acquistare diritti su fondi” giusta l’art. 973 CC (Thurnherr, op. cit., n. 17 ad art. 836; Riccardo Varini, Ipoteche legali di diritto pubblico alla luce del nuovo art. 836 CC, RtiD 2012 I 862 ad 6.1). Dai lavori preparatori risulta infatti che il legislatore ha voluto sopprimere (almeno in parte) la deroga al principio di pubblicità del registro fondiario, che permetteva l’art. 836 vCC nella sua versio­ne anteriore al 2012 a favore delle ipoteche legali occulte del diritto cantonale, così da tutelare la buona fede dei terzi ai sensi del­l’art. 973 CC (cfr. FF 2007, 4881: “Queste ipoteche legali nascono quindi «extra tabulas» e possono essere opposte al proprietario fondiario contro cui è diretta la procedura di realizzazione del pegno e all’acquirente in mala fede anche senza iscrizione nel registro fondiario. Se non sono iscritte entro il termine stabilito, non sono tuttavia più opponibili ai terzi di buona fede”). Sono pertanto protetti solo gli “acquirenti” in buona fede di diritti reali o personali annotati (Varini, op. cit., pagg. 862 seg. ad 6.1; cfr. Abbet, op. cit., pag. 138 prima della nota 22). Del resto, fatti salvi i mezzi di revocazione (art. 285 segg. LEF), i creditori pignoranti non hanno sugli attivi del loro debitore più diritti di quest’ultimo, il quale non può essere un “terzo” ai sensi dell’art. 836 CC e quindi non può mai invocare l’inopponibilità prevista da siffatta norma. Ne segue che i creditori chirografari non sono protetti dall’art. 836 CC.”

“Eine solche zeitliche Dringlichkeit ist nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage und damit ein Massnahmeninteresse fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres abgewartet werden kann (HUBER/JUTZELER, in: Sutter- Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 261 N. 22). Sodann muss die vorsorgliche Massnahme verhältnismässig sein, also nicht weitergehen, als es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (BGE 131 III 473 E. 2.3). Im Falle einer vorläufigen Eintragung gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB muss der Ansprecher (erstens) seine materielle Berechtigung und (zweitens) die Gefährdung der fraglichen Rechtsposition glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Das Gericht hat nur eine vorläufige und summarische Prüfung der Rechtslage vorzunehmen (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 15 m.w.H.). Eine Gefährdung der Rechtsposition liegt bereits vor, wenn der materiell-rechtlich Berechtigte wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) Gefahr läuft, sein mit den Einträgen nicht übereinstimmendes Recht zu verlieren, weil ein gutgläubiger Dritter aufgrund eines ungerechtfertigten Eintrages eines dinglichen Rechts im Grundbuch in seinem Erwerb geschützt werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 5A_102/2007 vom 29. Juni 2007 E. 2.2.6; 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). An die in Art. 961 Abs. 1 ZGB verlangte "Glaubhaftmachung" der Voraussetzungen sind keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 100 Ia 18 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1; MARRO, in: Duss Jacobi/Marro [Hrsg.], Klagen und Rechtsbehelfe im Zivilrecht, 2. Aufl. 2023, Rz.”

“2; GÖKSU, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2025, Art. 52 N. 38 f.). So können auch bei einem Simulationsgeschäft die Simulanten unter Berücksichtigung der Schranken des Rechtsmissbrauchsverbots die Unwirksamkeit des vorgetäuschten Geschäfts jederzeit durch negative Feststellungsklage oder Einwendung geltend machen (MÜLLER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 2018, Art. 18 N. 345), ohne beispielsweise im Vorneherein ein Nichteintreten auf ihre Klage befürchten zu müssen. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB hat grundsätzlich die Sicherung eines bereits bestehenden, aus dem Grundbuch jedoch nicht ersichtlichen dinglichen Rechts zum Gegenstand (SCHMID/ARNET, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 961 N. 1). Die vorläufige Eintragung bewirkt u.a., dass der öffentliche Glaube in die Richtigkeit des Grundbucheintrags zerstört wird und schliesst damit in diesem Umfang einen gutgläubigen Erwerb gestützt auf Art. 973 ZGB aus (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 3). Das Gesetz gibt demjenigen, welcher entgegen einem bestehenden Grundbucheintrag ein besseres dingliches Recht behauptet und damit rechnen muss, dass er durch eine Verfügung des nach dem Grundbucheintrag Berechtigten sein Recht verliert, die Möglichkeit einer vorsorglichen Massnahme in Gestalt einer vorläufigen Eintragung. Prozessrechtlich handelt es sich um eine im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO) erlassene vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO im Hinblick auf eine noch nicht rechtshängige Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 7). Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).”

“E. 3.2.1). Das Gericht hat nur eine vorläufige und summarische Prüfung der Rechtslage vorzunehmen (Jürg Schmid/Ruth Arnet, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N 15 zu Art. 961 ZGB m.w.H.). Eine Gefährdung der Rechtsposition liegt bereits vor, wenn der materiellrechtlich Berechtigte wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) Gefahr läuft, sein mit den Einträgen nicht überein- stimmendes Recht zu verlieren (A. Homberger, Zürcher Kommentar, Bd. IV., 2. Aufl., Zürich 1938, N 4 und N 12 f. zu Art. 961 ZGB; bestätigt: BGer 5A_102/2007 v.”

“Mit seinem Vorbringen zur Vereinbarung eines "beliebigen" Näherpflanzrechts sowie zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit spricht der Beschwerdeführer in erster Linie die Frage nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit an (Art. 738 ZGB; vgl. dazu auch vorne E. 3). Die streitbetroffene Dienstbarkeit wurde nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz vor dem Kauf des Grundstücks durch die Beschwerdegegner errichtet (vgl. vorne Bst. A.a). Diese durften sich im Umfang ihres guten Glaubens daher auf den Eintrag im Grundbuch verlassen (Art. 973 Abs. 1 ZGB). Der Eintrag eines "beliebigen" Näherpflanzrechts ist nach Treu und Glauben nicht so zu verstehen, dass für die Dienstbarkeit keine Schranken gelten. Daran ändert das Vorbringen nichts, die Beschwerdegegner hätten seit dem früheren Prozess und damit einem Zeitpunkt nach dem Erwerb des Grundstückes die potentielle Höhe der streitbetroffenen Pflanzungen gekannt. Die Festlegung des Inhalts und des Umfangs der Dienstbarkeit durch das Kantonsgericht (vgl. vorne E. 4) vermag der Beschwerdeführer mit seinen rein appellatorischen Ausführungen sodann nicht in Frage zu stellen. Zum früheren Prozess lässt sich dem angefochtenen Urteil einzig entnehmen, die Beschwerdegegner hätten den Wortlaut des Grunddienstbarkeitsvertrags insoweit abändern lassen wollen, als der Begriff "beliebig" durch den Ausdruck "massvoll" ersetzt werden sollte. Auch hierauf lässt sich die vom Beschwerdeführer nunmehr gewünschte Rechtsfolge nicht stützen. Die Beschwerde erweist sich insoweit daher als unbegründet.”

“2; GÖKSU, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2025, Art. 52 N. 38 f.). So können auch bei einem Simulationsgeschäft die Simulanten unter Berücksichtigung der Schranken des Rechtsmissbrauchsverbots die Unwirksamkeit des vorgetäuschten Geschäfts jederzeit durch negative Feststellungsklage oder Einwendung geltend machen (MÜLLER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 2018, Art. 18 N. 345), ohne beispielsweise im Vorneherein ein Nichteintreten auf ihre Klage befürchten zu müssen. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB hat grundsätzlich die Sicherung eines bereits bestehenden, aus dem Grundbuch jedoch nicht ersichtlichen dinglichen Rechts zum Gegenstand (SCHMID/ARNET, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 961 N. 1). Die vorläufige Eintragung bewirkt u.a., dass der öffentliche Glaube in die Richtigkeit des Grundbucheintrags zerstört wird und schliesst damit in diesem Umfang einen gutgläubigen Erwerb gestützt auf Art. 973 ZGB aus (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 3). Das Gesetz gibt demjenigen, welcher entgegen einem bestehenden Grundbucheintrag ein besseres dingliches Recht behauptet und damit rechnen muss, dass er durch eine Verfügung des nach dem Grundbucheintrag Berechtigten sein Recht verliert, die Möglichkeit einer vorsorglichen Massnahme in Gestalt einer vorläufigen Eintragung. Prozessrechtlich handelt es sich um eine im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO) erlassene vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO im Hinblick auf eine noch nicht rechtshängige Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 7). Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).”

“Soweit die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags in Frage steht, gelten grundsätzlich die allgemeinen obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung (BGE 139 III 404 E. 7.1). Ziel dieser Auslegung ist es in erster Linie, den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt der tatsächliche Parteiwille unbewiesen, sind die Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (objektivierte oder normative Auslegung; siehe BGE 142 III 239 E. 5.2.1). Im Verhältnis zu nicht am Dienstbarkeitsvertrag beteiligten Dritten, die im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, können individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selbst aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Diese Einschränkung ergibt sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB), zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. In diesem Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt (BGE 139 III 404 E. 7.1; 130 III 554 E. 3.1).”

“Zur Ermittlung des Vertragsinhalts sind die Grundsätze der Vertragsausle- gung anzuwenden. Massgebend ist in erster Linie das von den Parteien tatsächlich Gewollte (Art. 18 Abs. 1 OR). Lässt sich ein tatsächlicher Konsens nicht nachwei- sen, was als Tatfrage gilt, ist zu prüfen, ob nach dem Vertrauensgrundsatz ein (nor- mativer) Konsens vorliegt BGer 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013 E. 4.1). Die Vor- schrift in Art. 781 Abs. 2 ZGB, wonach sich der Inhalt der Personaldienstbarkeit nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten bestimmt, ist nur beim Feh- len einer vertraglichen Umschreibung entscheidend (BGer 5A_259/2019 vom 29. Juli 2020 E. 5.3.2). Die genannten Auslegungsregeln gelten vorbehaltlos unter den ursprüngli- chen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschrän- kung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuches (Art. 973 ZGB) er- gibt. Demgemäss ist derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbruch verlassen und dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen. Der gute Glaube erstreckt sich auch auf den Kaufvertrag, anhand dessen die Eintragung im Grundbruch vorgenommen wurde und der als Beleg aufbewahrt wird (Art. 942 Abs. 2 ZGB und Art. 948 Abs. 2 ZGB). Damit können Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren, individuelle persönliche Um- stände und Motive nicht entgegengehalten werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsver- trag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normaler- weise auch nicht erkennbar sind. In diesem Umfang wird das Primat der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung erheblich eingeschränkt (BGE 130 III 554 - 13 - E. 3.1). Die subjektive Auslegung kommt deshalb dann noch zum Zuge, wenn indi- viduelle persönliche Umstände und Motive, die für die Willensbildung der ursprüng- lichen Vertragsparteien bestimmend waren, zwar nicht aus dem Dienstbarkeitsver- trag selber hervorgehen, für einen unbeteiligten Dritten aber ohne weiteres erkenn- bar sind (OG ZH LB210018 vom 16.”

“In concreto, è incontestato che alla fattispecie si applichi la versione dell'art. 691 CC in vigore fino al 31 dicembre 2011, l'impianto essendo stato posato pacifi­camente prima di tale data. In virtù dell'art. 691 cpv. 3 vCC, le condotte che il pro­prietario era tenuto a tollerare erano iscritte nel registro fondiario a richiesta dell'in­teressato e a sue spese. Per giurisprudenza cantonale, in assenza di iscrizione nel registro fondiario – come nel caso in esame – il diritto di condotta non era opponi­bile all'acquirente in buona fede del fondo ser­viente. Dandosi pertanto una con­dotta interrata e non ravvisandosi elementi che la indiziassero, l'art. 973 CC proteg­geva l'acquirente del fondo serviente che in buona fede non poteva immaginare l'e­sistenza della tubatura (cfr. RtiD II-2018 pag. 735 consid. 9a con riferimenti). Il pro­prietario del fondo dominante doveva così far valere nei confronti dell'acquirente in buona fede del fondo serviente una servitù legale di condotta necessaria, a condi­zione tuttavia di adempiere i requisiti dell'art. 691 cpv. 1 CC, segnatamente dimo­strare di non poter eseguire l'allacciamento in altro modo o di poter procedere in al­tro modo solo a spese eccessive (“stato di necessità”). Egli non doveva avere a di­sposizione, in altri termini, soluzioni alternative, tecniche o giuridiche se non a costi sproporzionati (RtiD I-2004 pag. 498 n. 17c).”