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Art. 185 Abs. 3 BV kann als Grundlage für Notverordnungen dienen, die auch erhebliche Grundrechtseingriffe vorsehen. Dies entspricht der herrschenden Lehre und der bundesgerichtlichen Praxis, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
“vorne). Art. 7 EpG bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ermächtigt(e) den Bundesrat zum Erlass der hier relevanten COVID-19-Verordnung 2, wobei entsprechende Notverordnungen gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen können.”
“hiervor). Art. 7 EpG bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ermächtigt(e) den Bundesrat zum Erlass der hier relevanten COVID-19-Verordnung 2, wobei entsprechende Notverordnungen gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen können.”
“Zusammenfassend erweisen sich Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall im Lichte ihrer Funktion als (befristetes) Notverordnungsrecht sowie mit Blick auf deren Sinn und Zweck als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat beim Verordnungserlass auf eine über die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Betroffenheit hinausgehende Ausdifferenzierung in Form einer graduellen Abstufung nach Massgabe der individuellen Betroffenheit – etwa nach der Höhe des Erwerbsausfalls – verzichtet und hinsichtlich der indirekten Betroffenheit allein eine Härtefallregelung konzipiert hat. Dieses Vorgehen ist umso weniger zu kritisieren, als Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschränkungen bilden kann (vgl. E. 7.4 vorne) und in Anlehnung daran an die Spezifizierung von Notverordnungsrecht hinsichtlich der entscheidwesentlichen Tatsachen auch im Lichte der Rechtsgleichheit weniger strenge Anforderungen zu stellen sind, als wenn die identische Bestimmung im ordentlichen Rechtssetzungsverfahren erlassen worden wäre und/oder zeitlich unbefristet gegolten hätte.”
Voraussetzungen für die Anrufung von Art. 185 Abs. 3 BV sind kumulativ: 1) Betroffen ist ein geschütztes Gut (öffentliche Ordnung, innere oder äussere Sicherheit); 2) es besteht eine eingetretene oder unmittelbar drohende, schwere Störung dieses Schutzguts; 3) es liegt zeitliche Dringlichkeit vor; 4) es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Notmassnahme erfüllt bleiben.
“Der Bundesrat kann Art. 185 Abs. 3 BV anrufen und in legislativer Kompetenz Verordnungen erlassen, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. Urs Saxer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 71 zu Art. 185 BV): - Die öffentliche Ordnung, die innere oder die äussere Sicherheit ist betroffen (relevantes Schutzgut); - bezüglich des Schutzgutes besteht eine unmittelbar drohende oder eingetretene, schwere Störung (sachliche Dringlichkeit); - es liegt zeitliche Dringlichkeit vor; - es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Massnahme erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 73 zu Art. 185 BV).”
“Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation rechtfertigt sich allerdings nicht. So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten Konstellation anders als in der vorliegenden kein Gesetz gab, das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl.”
Art. 185 Abs. 3 BV bildet die verfassungsrechtliche Grundlage für den Erlass verfassungsunmittelbarer Notverordnungen durch den Bundesrat in ausserordentlichen Lagen. In der Lehre und Praxis wird Art. 7 EpG überwiegend als deklaratorisch verstanden und damit als gesetzliche Wiederholung dieser verfassungsmässigen Kompetenz gewertet. In der Covid‑Pandemie wurden Verordnungen teils unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützt; andere Verordnungen beriefen sich auf Art. 7 EpG oder kombinierte Grundlagen.
“Sachverhalt: A. A.a. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) erklärte die Covid-19 Krankheit am 11. März 2020 zur Pandemie. Gestützt auf die sogenannte "besondere Lage" gemäss Art. 6 des Gesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 28. September 2012 (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) ergriff der Bundesrat eine Reihe von Massnahmen. Er erliess in diesem Zusammenhang die Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (AS 2020 573). Wenig später ersetze er diese durch die COVID-19-Verordnung 2 vom 13. März 2020 (AS 2020 773). Am 16. März 2020 stufte der Bundesrat die Situation als "ausserordentliche Lage" nach Art. 7 EpG ein und beschloss eine Verschärfung der Massnahmen (AS 2020 783). Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV und spezialgesetzliche Ermächtigungen ordnete der Bundesrat zudem weitere Massnahmen in verschiedenen separaten Verordnungen an (vgl. zum Ganzen Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz], BBl 2020 6563, 6568 Ziff. 1.1). A.b. Am 16. April 2020 beschloss der Bundesrat eine etappenweise Lockerung der Massnahmen und er passte die COVID-19-Verordnung 2 entsprechend an (AS 2020 1249; 1333; 1401). Am 27. Mai 2020 entschied der Bundesrat, die ausserordentliche Lage nach Art. 7 EpG aufzuheben und zur besonderen Lage nach Artikel 6 EpG zurückzukehren. Der Bundesrat hob die COVID-19-Verordnung 2 auf und überführte die verbleibenden Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in vereinfachter und reduzierter Weise in die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (AS 2020 2213). Diejenigen Massnahmen, die über keine Grundlage im Epidemiengesetz oder in anderen Bundesgesetzen verfügten, waren neu in der Covid-19-Verordnung 3 vom 19.”
“3 BV und spezialgesetzliche Ermächtigungen ordnete der Bundesrat zudem weitere Massnahmen in verschiedenen separaten Verordnungen an (vgl. zum Ganzen Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz], BBl 2020 6563, 6568 Ziff. 1.1). A.b. Am 16. April 2020 beschloss der Bundesrat eine etappenweise Lockerung der Massnahmen und er passte die COVID-19-Verordnung 2 entsprechend an (AS 2020 1249; 1333; 1401). Am 27. Mai 2020 entschied der Bundesrat, die ausserordentliche Lage nach Art. 7 EpG aufzuheben und zur besonderen Lage nach Artikel 6 EpG zurückzukehren. Der Bundesrat hob die COVID-19-Verordnung 2 auf und überführte die verbleibenden Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in vereinfachter und reduzierter Weise in die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (AS 2020 2213). Diejenigen Massnahmen, die über keine Grundlage im Epidemiengesetz oder in anderen Bundesgesetzen verfügten, waren neu in der Covid-19-Verordnung 3 vom 19. Juni 2020 enthalten, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV stützte (AS 2020 2195) (vgl. BBl 2020 6563, 6569 Ziff. 1.1). Für diese und weitere Massnahmen schuf der Gesetzgeber in der Folge mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 eine neue rechtliche Grundlage (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) (vgl. BBl 2020 6563, 6574 Ziff. 1.3). A.c. Auch die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 wurde daraufhin verschiedentlich angepasst und später durch die gleichnamige Verordnung vom 23. Juni 2021 ersetzt (AS 2021 379). Darin nahm der Bundesrat unter anderem Bestimmungen zum Einsatz des Covid-Zertifikats auf, die er unter Verweis auf die Omikron-Variante und die im Dezember 2021 als sehr kritisch eingestufte epidemiologische Lage mehrfach verschärfte (vgl. AS 2021 813). Angesichts der günstigen Entwicklung beschloss der Bundesrat am 16. Februar 2022 schliesslich, praktisch alle Massnahmen ab dem darauffolgenden Tag aufzuheben (AS 2022 97).”
“Danach kann der Bundesrat, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen. Gemäss der Botschaft zur Revision des Epidemiengesetzes (BBI 2011 311, S. 365) ist diese Bestimmung lediglich deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotrecht zu erlassen. Die Frage, ob sich die bundesrätlichen Massnahmen und Anordnungen in den hier interessierenden Fassungen der COVID-19-Verordnung 2 (und damit auch die darin enthaltenen Strafnormen) materiell auf die Bundesverfassung und/oder auf das Epidemiengesetz stützen, wird nicht einheitlich beantwortet. Gemäss dem überwiegenden Teil der Lehre ist Art. 7 EpG deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe lediglich die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Notverordnungen gemäss Art. 185 Abs. 3 BV (vgl. etwa Graf, in: StGB Annotierter Kommentar, N 5 zu Art. 1; Burrichter /Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2, in: forumpoenale 4/2020, S. 302; Binder/Hofstetter/Biland/ Bollmann, Der Anwendungsbereich von Art. 6a COVID-19-Verordnung 2, in: Jusletter 6. April 2020, Rz. 5 f.; Geiser/Müller/Pärli, Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, in: Jusletter 23. März 2020, Rz. 11; Gerber, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, in: Jusletter 14. April 2020 Rz. 5 ff.; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020, S. 122; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 06/2020, S. 693 f.; Schiess Rütimann, Der Zollvertrag und die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, in: Jusletter 4. Mai 2020, Rz. 31 f.; Ege /Eschle, Das Strafrecht in der Krise, in: sui-generis 2020, S. 284; Waldmann, Notrecht in der Corona-Krise, in: ZfR – Schriften des Zentrums für Rechtssetzungslehre, S.”
“Das Verfahren zum Erlass von Gesetzes- und Verordnungsrecht ist auf Bundesebene durch die ausserordentliche Lage im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie einer besonderen Dynamik unterworfen. Die Dringlichkeit der Massnahmen brachte es mit sich, dass in hoher Kadenz Notverordnungen erlassen, aufgehoben und ersetzt wurden, ohne dass eine in allen Teilen handwerklich ausgereifte, wohl durchdachte Rechtsetzung im Fokus stehen konnte. Aufgrund dieses dynamischen Geschehens erliess der Bundesrat seit dem 13. März 2020 verschiedene Verordnungen zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie. Diese stützen sich auf das Epidemiengesetz (EpG; SR 818.101), namentlich dessen Art. 7, oder unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV. Mit dem Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) wurde die Basis für die Fortführung der bereits in verfassungsunmittelbaren Verordnungen nach Art. 185 Abs. 3 BV beschlossenen Massnahmen geschaffen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020, BBl 2020 2068, 6563 ff.). Der Bundesrat erhielt besondere Befugnisse zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und zur BGE 148 V 144 S. 153 Bewältigung der Auswirkungen der getroffenen Massnahmen auf Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden. So kann der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 1 lit. d Covid-19-Gesetz vom AVIG abweichende Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens zur Voranmeldung von Kurzarbeit und zur Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung sowie die Form von deren Auszahlung erlassen. Als ein erfolgreiches Instrument zur Abfederung der durch die angeordneten Einschränkungen bei verschiedenen wirtschaftlichen Tätigkeiten entstandenen schwierigen Arbeitsmarktsituation zielt die Kurzarbeitsentschädigung darauf ab, die wirtschaftlichen Folgen von Beschäftigungseinbrüchen auszugleichen, um Arbeitsplätze zu erhalten. Aufgrund der hohen Anzahl an Gesuchen um Kurzarbeitsentschädigung wurde das summarische, pauschalisierte Abrechnungsverfahren eingeführt.”
In der Covid‑Praxis wurden Notverordnungen teils rückwirkend in Kraft gesetzt. Gemäss RVOG Art. 7d Abs. 2 lit. a sind solche Verordnungen auf maximal sechs Monate zu befristen. So wurde etwa die Covid‑19‑Verordnung Erwerbsausfall rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt und galt zuletzt bis zum 31. Dezember 2022.
“Nach Art. 185 Abs. 3 BV kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG). Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1). Seit Inkrafttreten hat die Verordnung mehrfach Änderungen erfahren und gilt nunmehr bis zum 31. Dezember 2022 (Art. 11 Abs. 7). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17.”
“Nach Art. 185 Abs. 3 BV kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG). Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen – am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1). Seit Inkrafttreten hat die Verordnung mehrfach Änderungen erfahren und gilt nunmehr bis zum 31. Dezember 2022 (Art. 11 Abs. 7). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17.”
In den in den Quellen betrachteten Fassungen der COVID‑19‑Verordnung 2 stützte sich der Bundesrat im Ingress auf Art. 6 und Art. 7 EpG und nicht ausdrücklich auf Art. 185 Abs. 3 BV. Das Verhältnis und der jeweilige Anwendungsbereich von Art. 185 Abs. 3 BV gegenüber Art. 7 EpG ist in der Lehre umstritten; es wurde diskutiert, ob Art. 7 EpG allenfalls lediglich deklaratorisch ist oder als eigene Rechtsgrundlage für die Verordnung diente.
“Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei der COVID‑19‑Verordnung 2 überhaupt um eine Verordnung im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden Fassung vom 14. Mai 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf sein Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG. Danach kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert. Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185 Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV und Art. 7 EpG um zwei von-einander unabhängige Rechtsgrundlagen und die COVID‑19‑Verordnung 2 stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die Androhung einer Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem Gesagten grundsätzlich von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz des Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz.”
“Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei der COVID‑19‑Verordnung 2 überhaupt um eine Verordnung im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden Fassung vom 21. März 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf sein Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG. Danach kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert. Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185 Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV und Art. 7 EpG um zwei voneinander unabhängige Rechtsgrundlagen und die COVID‑19‑Verordnung 2 stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die Androhung einer Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem Gesagten grundsätzlich von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz des Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl.”
Nach der Rechtsprechung kann der Bundesrat Art. 185 Abs. 3 BV zur Erlassung befristeter Verordnungen nutzen, um gravierenden und unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Folgen einer Pandemie zu begegnen. In dem entschiedenen COVID‑19‑Kontext wurden die Voraussetzungen — insbesondere die sachliche und zeitliche Dringlichkeit, das Fehlen geeigneter gesetzlicher Alternativen sowie die Befristung der Massnahmen — als erfüllt angesehen.
“Auch aus hiesiger Sicht besteht kein Anlass, die sich aus Art. 185 Abs. 3 BV ergebende Verordnungskompetenz des Bundesrates in Bezug auf die Abfederung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie in Zweifel zu ziehen. Gegenteils waren die streitbetroffenen, im Lichte einer ex-ante-Betrachtung (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.3.2 S. 448) zu beurteilenden mittelbaren Massnahmen unstrittig die (direkt kausale) Folge der bundesrätlichen Anordnungen zur Bekämpfung der Pandemie respektive des daraus resultierenden Stillstandes der Wirtschaft, welcher sich aus damaliger Optik in einem erwarteten Einbruch des Bruttoinlandprodukts (BIP) von 6.7% manifestierte. Dies hätte dem stärksten Rückgang seit 1975 entsprochen (vgl. Medienmitteilung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom 23. April 2020). Mit Blick auf die daraus resultierenden, unabsehbaren wirtschaftlichen und sozialen Konsequenzen erweist sich der Erlass der COVID-19-V Erwerbsausfall respektive der hier streitbetroffenen Bestimmungen zwecks Aufrechterhaltung der ökonomischen Stabilität (relevantes Schutzgut) als sachlich ohne weiteres geboten.”
“Mit Blick auf die daraus resultierenden, unabsehbaren wirtschaftlichen und sozialen Konsequenzen erweist sich der Erlass der COVID-19-V Erwerbsausfall respektive der hier streitbetroffenen Bestimmungen zwecks Aufrechterhaltung der ökonomischen Stabilität (relevantes Schutzgut) als sachlich ohne weiteres geboten. Sodann waren auch die übrigen Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 185 Abs. 3 BV gegeben (vgl. E. 7.3 vorne): So war in Anbetracht der hohen Dynamik der Pandemie sowie der in kurzen Abständen erfolgten Anordnungen zu deren Bekämpfung mit im Verlauf äusserst restriktiven Massnahmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Schaden von grosser (und unabsehbarer) Tragweite auszugehen, so dass die sachliche Dringlichkeit ohne weiteres gegeben war. Auch konnte der Erlass gesetzlicher Normen auf dem Wege der ordentlichen Rechtssetzung aufgrund der langen Dauer jenes Verfahrens offensichtlich nicht abgewartet werden (zeitliche Dringlichkeit [vgl. Saxer, a.a.O., N. 86 zu Art. 185 BV]). Ebenso standen – soweit den streitgegenständlichen Kontext betreffend – keine anderen geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese im Rahmen der Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV zu beachtenden Voraussetzungen waren für die gesamte Dauer der Massnahme erfüllt. Im Übrigen war die hier interessierende COVID-19-V Erwerbsausfall zum vornherein auf sechs Monate befristet (vgl. E. 3.3.4 vorne) und es wurde mit dem Covid-19-Gesetz (rechtzeitig) eine Grundlage dafür geschaffen, dass der Bundesrat die mit der COVID-19-V Erwerbsausfall geregelten Massnahmen fortführen konnte bzw. kann (vgl. Art. 185 Abs. 3 i.V.m. Art. 7d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Schliesslich ist zu beachten, dass vorliegend mit Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall Normen im Fokus stehen, welchen – dies etwa im Gegensatz zu Art. 6 und 8 Abs. 5 COVID-19-V Erwerbsausfall – keine einer unmittelbaren Anwendbarkeit allenfalls entgegenstehende gesetzesderogierende Eigenschaft zukommt (zur Problematik vgl. Biaggini, ZBl, S. 255; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., 696 f.; Caroni/Schmid, a.a.O., S. 713 f.).”
Die Notverordnungsbefugnis nach Art. 185 Abs. 3 BV kann nach der anerkannten Auffassung zur Anordnung strafbewehrter Bestimmungen führen. In der Praxis und Lehre wurde insbesondere in der Pandemiesituation grundsätzlich die Zulässigkeit von Übertretungsstrafen auf Verordnungsebene bejaht. Die Möglichkeit, unter engen Voraussetzungen auch Geld- oder sogar Freiheitsstrafen anzuordnen, wird zwar vereinzelt vertreten und in der Rechtsprechung erörtert, ist aber nicht unbestritten.
“3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Besteht die Massnahme in einer Anordnung oder in einer allgemeinen und abstrakten Rechtsnorm, muss sie zudem zeitlich begrenzt sein (vgl. Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, N 1 ff. zu Art 185 BV; Waldmann, a.a.O., S. 18 ff. je mit weiteren Hinweisen). Pandemien gefährden unmittelbar die Gesundheit der Bevölkerung und sind eine wiederkehrende Realität (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5151). Im Hinblick auf die dazumal schwierig einzuschätzende Gefahr von Covid-19 sowie angesichts des weltweiten Ausmasses der Epidemie bzw. Pandemie galten die Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV zumindest in dem hier zu interessierenden Bereich der COVID-19-Verordnung 2 als erfüllt, standen doch wichtige Polizeigüter auf dem Spiel (vgl. etwa das Urteil 9C_132/2021 vom 15. September 2021, wo das Bundesgericht die Ermächtigung des Bundesrats, gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu erlassen, nicht in Frage gestellt hat). Auch wenn bezüglich der Ermächtigungsgrundlage Uneinigkeit herrscht, so herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat (in der konkreten Situation) zum Erlass von Strafbestimmungen zumindest in Form von Übertretungen befugt ist bzw. war (vgl. Ege/Eschle, a.a.O., S. 291 f.; sogar in Bezug auf Freiheits- und Geldstrafen Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 302 f.; Graf, a.a.O., N 5 zu Art. 1 StGB; Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 02/2020, S. 63; a.M. Niggli, Corona-Massnahmen und Verfassung, in: Anwaltsrevue 2021, S. 426 ff.; Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 49 ff.; zu Art. 10f Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 im Besonderen: vgl. etwa das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 21 89 vom 27. August 2021 und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich GB200022 vom 16. Februar 2021, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 120/2021, S.”
“7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.”
“Die Staatsanwaltschaft bringt dagegen zusammenfassend vor, der Bund könne auch bei schweren Grundrechtseingriffen ausnahmsweise auf eine formell‑gesetzliche Grundlage verzichten, wenn er die Eingriffe auf Polizeinotverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV stütze. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten auf diese Weise auch Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorgesehen werden. Die COVID‑19‑Verordnung 2 stütze sich explizit zwar auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel sei indes lediglich deklaratorischer Natur und wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. Wenn sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stütze, kämen ihm sofern es um die Bekämpfung von Epidemien gehe die gleichen Kompetenzen zu wie nach Art. 185 Abs. 3 BV. Dies gelte auch für den Erlass von Strafbestimmungen. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Straftatbestände des Epidemiengesetzes abschliessenden Charakter hätten. So regle Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Verstösse gegen Massnahmen, welche während einer normalen oder besonderen Lage erlassen worden seien. Demgegenüber sei die Situation in ausserordentlichen Lagen anders: Der Bundesrat könne alle Massnahmen anordnen, die notwendig seien und den Zwecken des Epidemiengesetzes und der Bekämpfung der Epidemie dienen würden. Die Strafbestimmungen des Epidemiengesetzes könnten hier wegen des strengen Analogieverbots keine Anwendung finden. Gleichzeitig sei es erforderlich, dass der Bundesrat die Massnahmen in einer ausserordentlichen Lage ebenso unter Strafe stellen könne.”
Auch unter Art. 185 Abs. 3 BV behalten die Grundrechte ihre Geltung. Führt eine Notverordnung zu Grundrechtseinschränkungen, müssen die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt sein: eine hinreichende gesetzliche Grundlage sowie eine Rechtfertigung durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz der Grundrechte Dritter; die Einschränkung muss verhältnismässig sein und den Kerngehalt des betroffenen Grundrechts wahren.
“Allgemeine Ausführungen Vorliegend ist unbestritten, dass das vom Bundesrat in der COVID-19-Verordnung 2 erlassene Verbot von Menschenansammlungen den persönlichen und sachlichen Schutzbereich des angerufenen Grundrechts der Meinungsfreiheit nach Art. 16 BV tangiert. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 1 und 2 BV; Art. 10 EMRK sowie Art. 21 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Darunter fallen die verschiedensten Formen der Kundgabe von Meinungen (BGE 132 I 256 E. 3 mit Hinweis). Die Grundrechte behalten ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime (Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 02/2020, S. 63; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 06/2020, S. 689; Saxer, in: St. Galler Kommentar Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 100 zu Art. 185 BV; Biaggini, in: Kommentar Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2017, N. 10c zu Art. 185 BV), wobei sie (ebenfalls) unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden können. Gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis können Notverordnungen auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen, welche sonst dem (durch die Notverordnung substituierten) formellen Gesetz vorbehalten sind (vgl. Märkli, a.a.O., S. 63; Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBI 5/2020, S. 255; Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, Bundesverfassung, 1. Aufl. 2015,, N. 35 zu Art. 185 BV; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, § 46 Rz.1673 ff.; BGE 129 II 193 E. 5.3.3; 125 II 417 E. 6b; 141 I 20 E. 4.2). Grundrechtseinschränkungen sind zulässig, wenn sie eine hinreichende gesetzliche Grundlage haben, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, verhältnismässig sind und den Kerngehalt nicht antasten (vgl.”
“Die Versammlungsfreiheit bildet eine zentrale Voraussetzung für die freie demokratische Willensbildung und die Ausübung der politischen Rechte und ist ein unentbehrlicher Bestandteil jeder demokratischen Verfassungsordnung (vgl. Urteil des BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.1 mit Verweis auf Biaggini, in: Kommentar Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 22 BV). Die Grundrechte behalten ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime (Märkli, a.a.O., S. 63; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., S. 689; Saxer, in: St. Galler Kommentar Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N 100 zu Art. 185 BV; Biaggini, a.a.O., N 10c zu Art. 185 BV), wobei sie (ebenfalls) unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden können. Gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis können Notverordnungen auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen, welche sonst dem (durch die Notverordnung substituierten) formellen Gesetz vorbehalten sind (vgl. Märkli, a.a.O., S. 63; Biaggini, Notrecht, S. 255; Gächter, allgemeine Grundrechtslehren, in: Staatsrecht, 2. Aufl. 2015, S. 462; Künzli, a.a.O., N 35 zu Art. 185 BV; Rechsteiner, a.a.O., S. 148; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, § 46 Rz.1677; BGE 132 I 229 E. 10; BGE 129 II 193 E. 5.3.3; BGE 125 II 417 E. 6b; BGE 141 I 20 E. 4.2). Grundrechtseinschränkungen sind zulässig, wenn sie eine hinreichende gesetzliche Grundlage haben, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, verhältnismässig sind und den Kerngehalt nicht antasten (vgl. Urteil des BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.3). Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels 1) geeignet und 2) erforderlich ist und sich 3) für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation bestehen (vgl. beispielhaft BGE 146 I 157 E. 5.4; Urteile des BGer 2C_183/2021 vom 23.”
“Im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. E. 7.3 hiervor) setzt die Verfassung der inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahmen keine Grenzen bzw. sie belässt dem Bundesrat ein weites Ermessen, weil unterschiedlichsten Gefahren begegnet werden und der Bundesrat möglichst grosse Handlungsfreiheit haben soll (Saxer, a.a.O., N. 89 zu Art. 185 BV). Jedoch sind selbstständige Verordnungen – zu denen auch die COVID-19-V Erwerbsausfall zählt (vgl. E. 7.2 vorne) – auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (BGE 123 II 16 E. 3a S. 22; Astrid Epiney in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 31 zu Art. 190; Biaggini, BV Kommentar, 2017, N. 11 zu Art. 185). So müssen Massnahmen nach Art. 185 Abs. 3 BV gemäss herrschender Lehre die verfassungsrechtlichen Vorgaben umfassend respektieren (Saxer, a.a.O., N. 97 zu Art. 185 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, [BBl] 1997 I 419). Insbesondere behalten die Grundrechte ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime; jedoch kann Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschränkungen bilden (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV; Biaggini, ZBl, S. 242; Benjamin Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2/2020, S. 63). Soweit Notverordnungen zu Einschränkungen von Grundrechten führen, müssen die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2 – 4 BV erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV). Demnach müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnismässig sein (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Abs. 4; vgl. auch BGE 123 IV 29 E. 3a S. 34 [zu aArt. 102 Ziff. 8 – 10 BV]; Märkli, a.a.O., S. 63). Sind die Kriterien von Art. 185 Abs.”
Während der Covid‑19‑Krise setzte der Bundesrat Art. 185 Abs. 3 BV als unmittelbare Rechtsgrundlage ein, um in der Covid‑19‑Verordnung 3 (besondere Lage) auch solche Massnahmen zu erlassen, die keine ausdrückliche Grundlage im Epidemiengesetz hatten. Der Gesetzgeber schuf später mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid‑19‑Epidemie (Covid‑19‑Gesetz) nachträglich gesetzliche Grundlagen für solche Regelungen.
“3 BV und spezialgesetzliche Ermächtigungen ordnete der Bundesrat zudem weitere Massnahmen in verschiedenen separaten Verordnungen an (vgl. zum Ganzen Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz], BBl 2020 6563, 6568 Ziff. 1.1). A.b. Am 16. April 2020 beschloss der Bundesrat eine etappenweise Lockerung der Massnahmen und er passte die COVID-19-Verordnung 2 entsprechend an (AS 2020 1249; 1333; 1401). Am 27. Mai 2020 entschied der Bundesrat, die ausserordentliche Lage nach Art. 7 EpG aufzuheben und zur besonderen Lage nach Artikel 6 EpG zurückzukehren. Der Bundesrat hob die COVID-19-Verordnung 2 auf und überführte die verbleibenden Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in vereinfachter und reduzierter Weise in die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (AS 2020 2213). Diejenigen Massnahmen, die über keine Grundlage im Epidemiengesetz oder in anderen Bundesgesetzen verfügten, waren neu in der Covid-19-Verordnung 3 vom 19. Juni 2020 enthalten, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV stützte (AS 2020 2195) (vgl. BBl 2020 6563, 6569 Ziff. 1.1). Für diese und weitere Massnahmen schuf der Gesetzgeber in der Folge mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 eine neue rechtliche Grundlage (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) (vgl. BBl 2020 6563, 6574 Ziff. 1.3). A.c. Auch die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 wurde daraufhin verschiedentlich angepasst und später durch die gleichnamige Verordnung vom 23. Juni 2021 ersetzt (AS 2021 379). Darin nahm der Bundesrat unter anderem Bestimmungen zum Einsatz des Covid-Zertifikats auf, die er unter Verweis auf die Omikron-Variante und die im Dezember 2021 als sehr kritisch eingestufte epidemiologische Lage mehrfach verschärfte (vgl. AS 2021 813). Angesichts der günstigen Entwicklung beschloss der Bundesrat am 16. Februar 2022 schliesslich, praktisch alle Massnahmen ab dem darauffolgenden Tag aufzuheben (AS 2022 97).”
“7 EpG nur deklaratorische Bedeutung zukommt und auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wiederholt. Dafür spricht im Weiteren, dass es Art. 7 EpG an Grundzügen einer möglichen Verordnungsregelung fehlt und besagter Artikel, abgesehen von der thematischen Beschränkung auf die Epidemienbekämpfung in der ausserordentlichen Lage (vgl. hierzu auch den Gegenstand und Zweck des Epidemiengesetz: Art. 1 und 2 EpG), keine Einschränkungen enthält und völlig offen ausgestaltet ist (vgl. auch Rechsteiner, a.a.O., S. 122; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., S. 693 f. je mit weiteren Hinweisen). Art. 7 EpG schafft somit keine neuen Kompetenzen, sondern wiederholt lediglich diejenigen der einschlägigen Verfassungsbestimmung. Selbst wenn sich die COVID-19-Verordnung 2 im Ingress also auf Art. 7 EpG abstützt, hängt die Legitimität und Gültigkeit allfälliger Strafbestimmungen davon ab, ob die Voraussetzungen im Zusammenhang mit Art. 185 Abs. 3 BV erfüllt sind. Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Besteht die Massnahme in einer Anordnung oder in einer allgemeinen und abstrakten Rechtsnorm, muss sie zudem zeitlich begrenzt sein (vgl. Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, N 1 ff. zu Art 185 BV; Waldmann, a.a.O., S. 18 ff. je mit weiteren Hinweisen). Pandemien gefährden unmittelbar die Gesundheit der Bevölkerung und sind eine wiederkehrende Realität (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5151). Im Hinblick auf die dazumal schwierig einzuschätzende Gefahr von Covid-19 sowie angesichts des weltweiten Ausmasses der Epidemie bzw. Pandemie galten die Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV zumindest in dem hier zu interessierenden Bereich der COVID-19-Verordnung 2 als erfüllt, standen doch wichtige Polizeigüter auf dem Spiel (vgl.”
Notverordnungen nach Art. 185 Abs. 3 BV sind zeitlich zu befristen. Während der Covid‑Pandemie wurden solche verfassungsimmediaten Notverordnungen in hoher Kadenz erlassen und vielfach angepasst bzw. fortgeführt; Beispiele hierfür sind die Covid‑19‑Verordnung Arbeitslosenversicherung, die Covid‑19‑Verordnung Justiz und Verfahrensrecht sowie Regelungen zum Erwerbsausfall.
“Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung des Bundesrats (SR 837.033) ist eine Notverordnung nach Art. 185 Abs. 3 BV. Sie ist in ihren jeweils intertemporal geltenden Fassungen vom 17. März, 26. März, 9. April, 1. Juni, 1. September, 8. Oktober 2020,”
“Für den amtlichen Verkehr der Vollstreckungsbehörden das sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den Aufsichtsbehörden auch die atypischen Organe, nicht jedoch die Gerichte mit den Betreibungsparteien und Dritten sind grundsätzlich vier Formen vorgesehen: die Zustellung per eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (SchKG 34 Abs. 1), die elektronische Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie die formelle Zustellung (SchKG 6466, Ilija Penon/Marc Wohlgemuth, Vorbemerkungen zu Art. 6466, Rz. 1 in: Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten auch für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den Gläubiger gemäss Art. 161 Abs. 2 SchKG. Im Zuge der Corona-Pandemie hat der Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR 272.81). 4.8.2. Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor, insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7 Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020 ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich, nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am Vortag erhalten hat.”
“7 EpG abstützt, hängt die Legitimität und Gültigkeit allfälliger Strafbestimmungen davon ab, ob die Voraussetzungen im Zusammenhang mit Art. 185 Abs. 3 BV erfüllt sind. Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Besteht die Massnahme in einer Anordnung oder in einer allgemeinen und abstrakten Rechtsnorm, muss sie zudem zeitlich begrenzt sein (vgl. Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, N 1 ff. zu Art 185 BV; Waldmann, a.a.O., S. 18 ff. je mit weiteren Hinweisen). Pandemien gefährden unmittelbar die Gesundheit der Bevölkerung und sind eine wiederkehrende Realität (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5151). Im Hinblick auf die dazumal schwierig einzuschätzende Gefahr von Covid-19 sowie angesichts des weltweiten Ausmasses der Epidemie bzw. Pandemie galten die Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV zumindest in dem hier zu interessierenden Bereich der COVID-19-Verordnung 2 als erfüllt, standen doch wichtige Polizeigüter auf dem Spiel (vgl. etwa das Urteil 9C_132/2021 vom 15. September 2021, wo das Bundesgericht die Ermächtigung des Bundesrats, gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu erlassen, nicht in Frage gestellt hat). Auch wenn bezüglich der Ermächtigungsgrundlage Uneinigkeit herrscht, so herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat (in der konkreten Situation) zum Erlass von Strafbestimmungen zumindest in Form von Übertretungen befugt ist bzw. war (vgl. Ege/Eschle, a.a.O., S. 291 f.; sogar in Bezug auf Freiheits- und Geldstrafen Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 302 f.; Graf, a.a.O., N 5 zu Art. 1 StGB; Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 02/2020, S. 63; a.M. Niggli, Corona-Massnahmen und Verfassung, in: Anwaltsrevue 2021, S. 426 ff.; Roos/Fingerhuth, a.”
“Das Verfahren zum Erlass von Gesetzes- und Verordnungsrecht ist auf Bundesebene durch die ausserordentliche Lage im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie einer besonderen Dynamik unterworfen. Die Dringlichkeit der Massnahmen brachte es mit sich, dass in hoher Kadenz Notverordnungen erlassen, aufgehoben und ersetzt wurden, ohne dass eine in allen Teilen handwerklich ausgereifte, wohl durchdachte Rechtsetzung im Fokus stehen konnte. Aufgrund dieses dynamischen Geschehens erliess der Bundesrat seit dem 13. März 2020 verschiedene Verordnungen zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie. Diese stützen sich auf das Epidemiengesetz (EpG; SR 818.101), namentlich dessen Art. 7, oder unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV. Mit dem Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) wurde die Basis für die Fortführung der bereits in verfassungsunmittelbaren Verordnungen nach Art. 185 Abs. 3 BV beschlossenen Massnahmen geschaffen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020, BBl 2020 2068, 6563 ff.). Der Bundesrat erhielt besondere Befugnisse zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und zur BGE 148 V 144 S. 153 Bewältigung der Auswirkungen der getroffenen Massnahmen auf Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden. So kann der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 1 lit. d Covid-19-Gesetz vom AVIG abweichende Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens zur Voranmeldung von Kurzarbeit und zur Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung sowie die Form von deren Auszahlung erlassen. Als ein erfolgreiches Instrument zur Abfederung der durch die angeordneten Einschränkungen bei verschiedenen wirtschaftlichen Tätigkeiten entstandenen schwierigen Arbeitsmarktsituation zielt die Kurzarbeitsentschädigung darauf ab, die wirtschaftlichen Folgen von Beschäftigungseinbrüchen auszugleichen, um Arbeitsplätze zu erhalten. Aufgrund der hohen Anzahl an Gesuchen um Kurzarbeitsentschädigung wurde das summarische, pauschalisierte Abrechnungsverfahren eingeführt.”
“Entsprechend den zahlreichen laufenden Anpassungen der Covid-19-V Erwerbsausfall wurde das KS CE fortlaufend angepasst (abrufbar unter: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/d/12721). Das KS CE enthält erstmals in der Version 6 vom 3. Juli 2020 Ausführungsbestimmungen für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielen, und für deren mitarbeitende Ehegatten im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (Rz. 1025.1; vgl. E. 2.5.1 hiervor). Zum hier interessierenden Personenkreis der Ehegatten von Arbeitgebern gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG erliess das zuständige Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hingegen (damals noch) keine direkte Regelung. Eine solche erfolgte erst mit KS CE in der Version 9 vom 27. November 2020: Das KS CE wurde dahingehend angepasst, als ein Anspruch auch für mitarbeitende Ehegatten von Selbständigerwerbenden explizit aufgenommen wurde (Rz. 1024 ff.; vgl. E. 2.5.2 hiervor). Grundlage bildete dabei das bis dahin auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) basierende und neu gestützt auf das als ordentliches Gesetzesrecht erlassene Covid-19-Gesetz bzw. die –gestützt auf dessen rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Art. 15 – erlassene Covid-19-Verordnung.”
Der Bundesrat erliess gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV befristete Verordnungen zur Terrorbekämpfung (z. B. die Verordnung vom 7. November 2001 über das Verbot der Gruppierung «Al‑Qaïda»), deren Geltungsdauer in den Folgejahren mehrfach verlängert wurde.
“Die Rechtsprechung stellte bereits unter dem alten Recht klar, dass sich aArt. 260ter StGB nicht nur auf die organisierte Kriminalität im eigentlichen Sinne bezieht, sondern auch terroristische Organisationen erfasst (BGE 146 IV 338 E. 4.4.1; BGE 145 IV 470 E. 4.1; Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1 und 1.3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1 und 1.3.1). Dazu gehören die terroristischen Netzwerke des sogenannten "Islamischen Staates" oder von "Al-Qaïda", bei welchen es sich um kriminelle Organisationen im Sinne von aArt. 260ter Ziff. 1 StGB handelt (BGE 145 IV 470 E. 4.1; BGE 142 IV 175 E. 5.8; Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.3.1 und 6.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.3.1; 1B_412/ 2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.4). Allerdings bestehen insoweit auch gewisse Sonderregelungen (Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1). Der Bundesrat erliess im November 2001 gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV die Verordnung vom 7. November 2001 über das BGE 148 IV 298 S. 304 Verbot der Gruppierung "Al-Qaïda" und verwandter Organisationen, womit er auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 reagierte. Er verlängerte die Geltungsdauer der Verordnung in den Jahren 2003, 2005 und letztmals im Jahr 2008 bis zum 31. Dezember 2011 (Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1).”
Auch im Notrechtsregime des Art. 185 Abs. 3 BV behalten die Grundrechte ihre Geltung. Notverordnungen sind auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen; führen sie zu Einschränkungen von Grundrechten, sind die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2–4 BV einzuhalten (Rechtfertigung durch öffentliches Interesse oder Schutz Dritter, Verhältnismässigkeit, Wahrung des Kerngehalts). Sind die Voraussetzungen des Art. 185 Abs. 3 BV erfüllt, kann sich die gerichtliche Überprüfung auf die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne und die Kerngehaltsgarantie beschränken.
“Im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. E. 7.3 hiervor) setzt die Verfassung der inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahmen keine Grenzen bzw. sie belässt dem Bundesrat ein weites Ermessen, weil unterschiedlichsten Gefahren begegnet werden und der Bundesrat möglichst grosse Handlungsfreiheit haben soll (Saxer, a.a.O., N. 89 zu Art. 185 BV). Jedoch sind selbstständige Verordnungen – zu denen auch die COVID-19-V Erwerbsausfall zählt (vgl. E. 7.2 vorne) – auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (BGE 123 II 16 E. 3a S. 22; Astrid Epiney in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 31 zu Art. 190; Biaggini, BV Kommentar, 2017, N. 11 zu Art. 185). So müssen Massnahmen nach Art. 185 Abs. 3 BV gemäss herrschender Lehre die verfassungsrechtlichen Vorgaben umfassend respektieren (Saxer, a.a.O., N. 97 zu Art. 185 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, [BBl] 1997 I 419). Insbesondere behalten die Grundrechte ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime; jedoch kann Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschränkungen bilden (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV; Biaggini, ZBl, S. 242; Benjamin Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2/2020, S. 63). Soweit Notverordnungen zu Einschränkungen von Grundrechten führen, müssen die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2 – 4 BV erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV). Demnach müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnismässig sein (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Abs. 4; vgl.”
“185 BV; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, [BBl] 1997 I 419). Insbesondere behalten die Grundrechte ihre Geltung auch unter dem Notrechtsregime; jedoch kann Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschränkungen bilden (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV; Biaggini, ZBl, S. 242; Benjamin Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2/2020, S. 63). Soweit Notverordnungen zu Einschränkungen von Grundrechten führen, müssen die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2 – 4 BV erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV). Demnach müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnismässig sein (Abs. 3) und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Abs. 4; vgl. auch BGE 123 IV 29 E. 3a S. 34 [zu aArt. 102 Ziff. 8 – 10 BV]; Märkli, a.a.O., S. 63). Sind die Kriterien von Art. 185 Abs. 3 BV jedoch gegeben, bleibt die Prüfung auf die Verhältnismässigkeit i.e.S. und die Kerngehaltsgarantie beschränkt (Saxer, a.a.O., N. 100 zu Art. 185 BV).”
In der Praxis sind mittels Art. 185 Abs. 3 BV erlassene Notrechtsverordnungen zeitlich begrenzt: Notrechtsverordnungen des Bundesrats laufen nach der üblichen Regel nach sechs Monaten aus (vgl. die COVID‑19‑Verordnungen), und unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützte Verordnungen können durch eine Verordnung der Bundesversammlung abgelöst werden, die längstens drei Jahre gilt (Art. 7d Abs. 2 lit. a RVOG).
“Auch für diese Selbständigerwerbenden gilt, dass sie im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sein müssen (vgl. Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 23. April 2020). Per 6. Juli 2020 wurde Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall insoweit revidiert, als für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall als sinngemäss anwendbar erklärt wurde. Dieser sieht in seiner Fassung vom 6. Juli 2020 vor, dass nach der Festlegung der Entschädigung eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden kann, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Die revidierten Art. 2 Abs. 3bis und Art. 5 Abs. 2 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall wurden rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Damit die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, die der Bundesrat gestützt auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) erlassen hat, nach sechs Monaten nicht automatisch ausser Kraft trat, verabschiedete der Bundesrat am 12 August 2020 die Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz), welches am 26. September 2020 in Kraft trat (SR 818.102). Es wurden aber nicht alle notrechtlichen Massnahmen in das Bundesgesetz überführt. Einige notrechtliche Massnahmen traten mit Ablauf der Gültigkeitsdauer des Notrechts am 16. September 2020 ausser Kraft. In diesem Zusammenhang erfuhr auch die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall am 17. September 2020 eine weitere Revision, anlässlich welcher das Recht, gestützt auf die Steuerveranlagung 2019 eine Neuberechnung der EO-Entschädigung zu verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 6. Juli 2020), aufgehoben wurde. Gleichzeitig trat Art. 5 Abs. 2bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall in Kraft, wonach für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende nach Art.”
“Dezember 2014 nach Istanbul, von wo aus sie nach Syrien in das Gebiet des IS reiste. Wann genau sie dieses erreichte, kann dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden. Fest steht indes, dass die Beschwerdeführerin das Gebiet des IS im Oktober 2015 anlässlich eines missglückten Fluchtversuchs zu verlassen versuchte und dass ihr die Ausreise aus Syrien schliesslich am 17. Dezember 2015 gelang. Die Vorinstanz geht daher zu Recht von der Anwendbarkeit des Al-Qaïda/IS-Gesetzes aus, da das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten in den zeitlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das Al-Qaïda/IS-Gesetz datiert vom 12. Dezember 2014 und trat am 1. Januar 2015 in Kraft. Zuvor statuierte die von der Bundesversammlung gestützt auf Art. 173 Abs. 1 lit. c BV und Art. 7c und 7d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) erlassene Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 ein identisches Verbot. Art. 7d Abs. 2 lit. a Ziff. 2 RVOG sieht die Ablösung von unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützten Verordnungen des Bundesrates durch eine (längstens drei Jahre gültige) Verordnung der Bundesversammlung im Sinne von Art. 173 Abs. 1 lit. c BV vor (vgl. Botschaft vom 18. Mai 2011 zur Verordnung der Bundesversammlung über das Verbot der Gruppierung Al Qaïda und verwandter Organisationen, BBl 2011 4495 ff., 4497). Davon, dass die Beschwerdeführerin vom Inkrafttreten des Al-Qaïda/IS-Gesetzes überrascht und ihr ein gesetzeskonformes Verhalten mangels Ausreisemöglichkeit gar nicht möglich gewesen sein soll, kann daher keine Rede sein. Dass die im Zeitpunkt der mutmasslichen Einreise der Beschwerdeführerin in das Gebiet des IS geltende Strafbestimmung von Art. 2 Abs. 1 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 eine im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes mildere Strafandrohung vorsah, ist vorliegend zudem insofern unerheblich, als für den oberen Strafrahmen ohnehin auf Art. 25 Abs. 1 JStG abzustellen ist. Die Gesetzgebung bei Dringlichkeit ist in Art. 165 BV und Art.”
Art. 185 Abs. 3 BV ermöglicht dem Bundesrat, befristet und punktuell von bestehenden Regelungen abzuweichen. In der Praxis wurde die Bestimmung genutzt, um per Verordnung zeitlich befristete Anpassungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung vorzunehmen und – in konkreten Fällen – durch eine selbstständige Verordnung eine neue oder gesetzesvertretende Sozialversicherungsleistung zu schaffen bzw. auszugestalten.
“Die Kurzarbeit ist im AVIG sowie in der das Gesetz konkretisierenden Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) geregelt. Infolge der Corona-Pandemie ist der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV mittels Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5); hierauf ist später kurz einzugehen (E. 3.3). Zunächst ist das anwendbare Recht darzustellen.”
“Im Gegensatz zur COVID-19-V 2 erliess der Bundesrat die COVID-19-V Erwerbsausfall, auf welcher der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Mai 2020 (act. II 5) in erster Linie beruht, ausschliesslich gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV. Diese Bestimmung sieht unter der Überschrift "Äussere und innere Sicherheit" vor, dass der Bundesrat befugt ist, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel Verordnungen und Verfügungen zu erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen, wobei solche Verordnungen zu befristen sind. Damit handelt es sich bei der COVID-19-V Erwerbsausfall um eine selbstständige Verordnung (vgl. Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts; Überlegungen zu einer ausserordentlichen ausserordentlichen Lage, in: AJP 2020, S. 692). Diese konzipiert eine neue Sozialversicherungsleistung (vgl. E. 3.2 vorne), womit ihr gesetzesvertretende oder -ergänzende Eigenschaft zukommt (zum Ganzen vgl. Giovanni Biaggini, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [nachfolgend ZBl], S.”
In Lehre und Praxis werden die Verordnungskompetenzen, auf die Art. 185 Abs. 3 BV verweist, häufig als deklaratorisch verstanden. Der Erlass strafbewehrter Verordnungen ist umstritten; die herrschende Lehre verneint jedoch in der Regel die Zulässigkeit solcher Strafdelegationen.
“7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.”
Die Covid-19-Verordnung des Bundesrats im Bereich der Arbeitslosenversicherung wurde aufgrund der Corona-Pandemie erlassen und stellt eine Notverordnung im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV dar. Sie trat in mehreren intertemporal geltenden Fassungen in Kraft.
“Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung des Bundesrats (SR 837.033) ist eine Notverordnung nach Art. 185 Abs. 3 BV. Sie ist in ihren jeweils intertemporal geltenden Fassungen vom 17. März, 26. März, 9. April, 1. Juni, 1. September, 8. Oktober 2020,”
“Die Kurzarbeit ist im AVIG sowie in der das Gesetz konkretisierenden Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) geregelt. Infolge der Corona-Pandemie ist der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV mittels Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5); hierauf ist später kurz einzugehen (E. 3.3). Zunächst ist das anwendbare Recht darzustellen.”
Das Bundesgericht hielt fest, dass die auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützte Covid-19-Verordnung für den hier massgebenden Zeitraum eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Regelung von Entschädigungen bei Erwerbsausfall bildete.
“Eine Verletzung des Kerngehalts der Grundrechte wird nicht geltend gemacht. Zudem stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, dass - wie von der Vorinstanz ausführlich und nachvollziehbar begründet - mit der sich für den hier massgebenden Zeitraum auf Art. 185 Abs. 3 BV stützenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorliegt.”
In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob Verordnungen, die gestützt auf Art. 7 EpG erlassen werden, zwingend zu befristen sind. Ein Teil der Lehre argumentiert, unter Verweis auf Art. 185 Abs. 3 BV, für eine analoge Pflicht zur Befristung; andere Autoren halten Art. 7 EpG für einen eigenständigen Regelungsgehalt und sehen eine solche Verpflichtung nicht als zwingend an.
“3 EpG, wonach diese Massnahmen nicht länger dauern dürfen als notwendig (Terekhov, Notverordnungen sind zu befristen, in: plädoyer 2/2021, S. 53 ff.). Diese Argumentation basiert auf einer doppelten Schlussfolgerung: Von der Pflicht zur Befristung einer konstitutionellen Notverordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S. 365 f.). Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, Art. 7 EpG entspreche Art. 185 Abs. 3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S. 9, S. 21 f.; Wyss, Sicherheit und Notrecht, in: Jusletter vom 25. Mai 2020, S. 16). Demgegenüber gibt es aber auch Lehrmeinungen, die begründen, weshalb Art. 7 EpG ein eigenständiger Gehalt zukomme (Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art.”
Notrechtsverordnungen nach Art. 185 Abs. 3 BV wurden in der Praxis rückwirkend erlassen und konnten anschliessend durch Gesetzesüberführung, Revision oder Wegfall mit dem Ende des Notrechts angepasst oder aufgehoben werden; insoweit erwiesen sich Übergangsregelungen (z. B. Fristen und Neuregelungen) als bedeutsam.
“Auch für diese Selbständigerwerbenden gilt, dass sie im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sein müssen (vgl. Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 23. April 2020). Per 6. Juli 2020 wurde Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall insoweit revidiert, als für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall als sinngemäss anwendbar erklärt wurde. Dieser sieht in seiner Fassung vom 6. Juli 2020 vor, dass nach der Festlegung der Entschädigung eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden kann, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Die revidierten Art. 2 Abs. 3bis und Art. 5 Abs. 2 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall wurden rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Damit die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, die der Bundesrat gestützt auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) erlassen hat, nach sechs Monaten nicht automatisch ausser Kraft trat, verabschiedete der Bundesrat am 12. August 2020 die Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz), welches am 26. September 2020 in Kraft trat (SR 818.102). Es wurden aber nicht alle notrechtlichen Massnahmen in das Bundesgesetz überführt. Einige notrechtliche Massnahmen traten mit Ablauf der Gültigkeitsdauer des Notrechts am 16. September 2020 ausser Kraft. In diesem Zusammenhang erfuhr auch die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall am 17. September 2020 eine weitere Revision, anlässlich welcher das Recht, gestützt auf die Steuerveranlagung 2019 eine Neuberechnung der EO-Entschädigung zu verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 6. Juli 2020), aufgehoben wurde. Gleichzeitig trat Art. 5 Abs. 2bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall in Kraft, wonach für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende nach Art.”
“Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV hat der Bundesrat am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlassen, welche rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft trat (AS 2020 871, 1257). Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Änderung vom 16. April 2020; AS 2020 1257) sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG anspruchsberechtigt, die aufgrund einer Massnahme nach Artikel 6 Absätze 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden. Mit Änderung vom 16. April 2020 wurde rückwirkend per 17. März 2020 Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) in Kraft gesetzt. Danach sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen, BGE 147 V 423 S. 428 anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund bundesrätlicher Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 10 000 und 90 000 Franken liegt.”
“Auch für diese Selbständigerwerbenden gilt, dass sie im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sein müssen (vgl. Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 23. April 2020). Per 6. Juli 2020 wurde Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall insoweit revidiert, als für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall als sinngemäss anwendbar erklärt wurde. Dieser sieht in seiner Fassung vom 6. Juli 2020 vor, dass nach der Festlegung der Entschädigung eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden kann, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Die revidierten Art. 2 Abs. 3bis und Art. 5 Abs. 2 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall wurden rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Damit die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, die der Bundesrat gestützt auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) erlassen hat, nach sechs Monaten nicht automatisch ausser Kraft trat, verabschiedete der Bundesrat am 12 August 2020 die Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz), welches am 26. September 2020 in Kraft trat (SR 818.102). Es wurden aber nicht alle notrechtlichen Massnahmen in das Bundesgesetz überführt. Einige notrechtliche Massnahmen traten mit Ablauf der Gültigkeitsdauer des Notrechts am 16. September 2020 ausser Kraft. In diesem Zusammenhang erfuhr auch die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall am 17. September 2020 eine weitere Revision, anlässlich welcher das Recht, gestützt auf die Steuerveranlagung 2019 eine Neuberechnung der EO-Entschädigung zu verlangen (vgl. Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand am 6. Juli 2020), aufgehoben wurde. Gleichzeitig trat Art. 5 Abs. 2bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall in Kraft, wonach für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende nach Art.”
Art. 185 Abs. 3 BV ermächtigt den Bundesrat, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel befristete Verordnungen zu erlassen. Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis können solche Notverordnungen auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen, etwa schweizweite Veranstaltungsverbote oder Beschränkungen von Menschenansammlungen.
“Betreffend Verfassungsmässigkeit/Grundrechtsprüfung führt die Vorinstanz aus, es sei unbestritten, dass das vom Bundesrat in der COVID-19-Verordnung 2 erlassene Verbot von Menschenansammlungen den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) tangiere. Für das Verbot von Menschenansammlungen bestehe gestützt auf Art. 10f Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 7c Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 7 EpG bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ermächtige den Bundesrat zum Erlass der COVID-19-Verordnung 2, wobei entsprechende Notverordnungen gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen könnten. Das Verbot von Menschenansammlungen habe offensichtlich im öffentlichen Interesse (Schutz der öffentlichen Gesundheit und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) gelegen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Verbot von Menschenansammlungen von mehr als fünf Personen im öffentlichen Raum gemäss Art. 7c Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 sei geeignet gewesen, die Verbreitung des Coronavirus zu reduzieren. Ausserdem sei es im damaligen Zeitpunkt erforderlich gewesen, sei es doch in erster Linie um die Minimierung gewichtiger Risiken im Zusammenhang mit der öffentlichen Gesundheit und damit auch der öffentlichen Sicherheit sowie Ordnung gegangen. Durch die fragliche Begrenzung von Menschenansammlungen auf fünf Personen sei die Versammlungsfreiheit zwar eingeschränkt gewesen, mit Blick auf die damalig unsichere Lage seien die öffentlichen Interessen (insbesondere Schutz der öffentlichen Gesundheit) indes höher zu gewichten.”
“Februar 2020 stufte der Bundesrat die Lage in der Schweiz wegen der aktuellen Situation und der Ausbreitung des Coronavirus als "besondere Lage" gemäss Art. 6 EpG ein (vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 28. Februar 2020). Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG erliess er die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19; AS 2020 573), die dem Recht der besonderen und ausserordentlichen Lagen zuzurechnen ist (BENJAMIN MÄRKLI, Die «Corona-Verordnung» des Bundesrats vom 28. Februar 2020, in: Jusletter vom 9. März 2020, Rz. 2; ANDREAS STÖCKLI, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020, S. 9 ff., S. 11). Diese Verordnung, die lediglich fünf Artikel umfasste und mit der vor allem ein schweizweites Veranstaltungsverbot verhängt wurde (WOHLERS/HENEGHAN/PETERS, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, 2021, S. 41), d.h. ein Verbot öffentlicher und privater Veranstaltungen mit mehr als 1000 Personen (ANDREAS KLEY, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen.» - Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 5/2020, S. 268; GIOVANNI BIAGGINI, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus - Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 5/2020, S. 240 f.), trat am 28. Februar 2020 um”
“Betreffend Verfassungsmässigkeit/Grundrechtsprüfung führt die Vorinstanz aus, es sei unbestritten, dass das vom Bundesrat in der COVID-19-Verordnung 2 erlassene Verbot von Menschenansammlungen den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) tangiere. Für das Verbot von Menschenansammlungen bestehe gestützt auf Art. 10f Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 7c Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 7 EpG bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ermächtige den Bundesrat zum Erlass der COVID-19-Verordnung 2, wobei entsprechende Notverordnungen gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen könnten. Das Verbot von Menschenansammlungen habe offensichtlich im öffentlichen Interesse (Schutz der öffentlichen Gesundheit und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) gelegen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Verbot von Menschenansammlungen von mehr als fünf Personen im öffentlichen Raum gemäss Art. 7c Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 sei geeignet gewesen, die Verbreitung des Coronavirus zu reduzieren. Ausserdem sei es im damaligen Zeitpunkt erforderlich gewesen, sei es doch in erster Linie um die Minimierung gewichtiger Risiken im Zusammenhang mit der öffentlichen Gesundheit und damit auch der öffentlichen Sicherheit sowie Ordnung gegangen. Durch die fragliche Begrenzung von Menschenansammlungen auf fünf Personen sei die Versammlungsfreiheit zwar eingeschränkt gewesen, mit Blick auf die damalig unsichere Lage seien die öffentlichen Interessen (insbesondere Schutz der öffentlichen Gesundheit) indes höher zu gewichten.”
Verordnungen oder Verfügungen, die unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV erlassen werden, dürfen nicht allein auf verwaltungsinternen Weisungen als Rechtsgrundlage beruhen. Verwaltungsinterne Weisungen stellen keine selbständigen Rechtsquellen dar und können daher nicht die alleinige rechtliche Grundlage für verbindliche Verfügungen bilden.
“2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bezüglich der Ferien- und Feiertagsentschädigungen, welche als massgebender Verdienst zu berücksichtigen sind, anwendbar und verbindlich. Nicht in Frage zu stellen und vorliegend auch unbestritten ist hingegen die Rechtmässigkeit der sonstigen Umsetzung des Summarverfahrens während der Geltungsdauer von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.”
In Lehre und Praxis wird Art. 185 Abs. 3 BV als mögliche verfassungsrechtliche Grundlage für Verordnungsstrafen und andere einschneidende Massnahmen genannt. Ob solche Strafbestimmungen und Massnahmen rechtmässig sind, hängt davon ab, dass die in Art. 185 Abs. 3 BV vorausgesetzten Voraussetzungen (insbesondere das Vorliegen eingetretener oder unmittelbar drohender schwerer Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit sowie Befristung bei allgemeinen/abstrakten Regelungen) erfüllt sind.
“7 EpG nur deklaratorische Bedeutung zukommt und auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wiederholt. Dafür spricht im Weiteren, dass es Art. 7 EpG an Grundzügen einer möglichen Verordnungsregelung fehlt und besagter Artikel, abgesehen von der thematischen Beschränkung auf die Epidemienbekämpfung in der ausserordentlichen Lage (vgl. hierzu auch den Gegenstand und Zweck des Epidemiengesetz: Art. 1 und 2 EpG), keine Einschränkungen enthält und völlig offen ausgestaltet ist (vgl. auch Rechsteiner, a.a.O., S. 122; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., S. 693 f. je mit weiteren Hinweisen). Art. 7 EpG schafft somit keine neuen Kompetenzen, sondern wiederholt lediglich diejenigen der einschlägigen Verfassungsbestimmung. Selbst wenn sich die COVID-19-Verordnung 2 im Ingress also auf Art. 7 EpG abstützt, hängt die Legitimität und Gültigkeit allfälliger Strafbestimmungen davon ab, ob die Voraussetzungen im Zusammenhang mit Art. 185 Abs. 3 BV erfüllt sind. Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Besteht die Massnahme in einer Anordnung oder in einer allgemeinen und abstrakten Rechtsnorm, muss sie zudem zeitlich begrenzt sein (vgl. Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, N 1 ff. zu Art 185 BV; Waldmann, a.a.O., S. 18 ff. je mit weiteren Hinweisen). Pandemien gefährden unmittelbar die Gesundheit der Bevölkerung und sind eine wiederkehrende Realität (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5151). Im Hinblick auf die dazumal schwierig einzuschätzende Gefahr von Covid-19 sowie angesichts des weltweiten Ausmasses der Epidemie bzw. Pandemie galten die Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV zumindest in dem hier zu interessierenden Bereich der COVID-19-Verordnung 2 als erfüllt, standen doch wichtige Polizeigüter auf dem Spiel (vgl.”
“7 EpG stütze, wobei diesem ein eigenständiger Gehalt zukomme (vgl. Verde, Das Legalitätsprinzip und die Strafnorm Art. 10f Abs. 1 Covid‑19‑Vorordnung 2, in: Jusletter 10. Mai 2021, Rz. 19; Kley, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen» – Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV, S. 272 f.; ähnlich auch Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBI 5/2020, S. 260 ff.; zumindest für Primärmassnahmen auch Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten, in: ZSR 139/2020, Sondernummer «Pandemie und Recht», S. 21 f.; Roos/Fingerhuth, a.a.O., § 26 N 51). Ege /Eschle äussern sich schliesslich dahingehend, dass die materielle Grundlage für die Strafbestimmungen in der COVID-19-Verordnung 2 zumindest in der ausserordentlichen Lage von untergeordneter Bedeutung sei. Soweit Art. 7 EpG als Grundlage für den Erlass von Strafbestimmungen nicht ausreiche, könne sich der Bundesrat auf Art. 185 Abs. 3 BV stützen (Ege /Eschle, a.a.O., S. 286). Gestützt auf die Botschaft zum noch jungen Epidemiengesetz, das erst Anfang 2016 in Kraft trat, schliesst sich die Kammer der herrschenden Lehre an, wonach Art. 7 EpG nur deklaratorische Bedeutung zukommt und auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wiederholt. Dafür spricht im Weiteren, dass es Art. 7 EpG an Grundzügen einer möglichen Verordnungsregelung fehlt und besagter Artikel, abgesehen von der thematischen Beschränkung auf die Epidemienbekämpfung in der ausserordentlichen Lage (vgl. hierzu auch den Gegenstand und Zweck des Epidemiengesetz: Art. 1 und 2 EpG), keine Einschränkungen enthält und völlig offen ausgestaltet ist (vgl. auch Rechsteiner, a.a.O., S. 122; Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., S. 693 f. je mit weiteren Hinweisen). Art. 7 EpG schafft somit keine neuen Kompetenzen, sondern wiederholt lediglich diejenigen der einschlägigen Verfassungsbestimmung. Selbst wenn sich die COVID-19-Verordnung 2 im Ingress also auf Art.”
Art. 185 Abs. 3 BV kann gesetzesvertretende Wirkung entfalten. Damit kann er – unmittelbar gestützt auf diesen Artikel – als Rechtsgrundlage für Eingriffe in Grundrechte dienen.
Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV erliess der Bundesrat im Rahmen der Covid‑19‑Pandemie die Covid‑19‑Verordnung Justiz und Verfahrensrecht. Diese befristete Verordnung enthielt unter anderem prozessrechtliche Ausnahmen zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Justiz; dazu gehörte insbesondere in Art. 7 die Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung unter bestimmten kumulativen Voraussetzungen.
“Für den amtlichen Verkehr der Vollstreckungsbehörden das sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den Aufsichtsbehörden auch die atypischen Organe, nicht jedoch die Gerichte mit den Betreibungsparteien und Dritten sind grundsätzlich vier Formen vorgesehen: die Zustellung per eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (SchKG 34 Abs. 1), die elektronische Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie die formelle Zustellung (SchKG 6466, Ilija Penon/Marc Wohlgemuth, Vorbemerkungen zu Art. 6466, Rz. 1 in: Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten auch für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den Gläubiger gemäss Art. 161 Abs. 2 SchKG. 4.8.2. Im Zuge der Corona-Pandemie hat der Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR 272.81). 4.8.3. Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor, insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7 Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020 ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich, nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am Vortag erhalten hat.”
“Im Zuge der Corona-Pandemie hat der Bundesrat eine Reihe von Verordnungen erlassen, welche auch die Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten (OETIKER, Prozessführung und Verfahrensrecht, in: Covid-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, § 15 Rz. 12). So hat er am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR 272.81). Sie galt ursprünglich bis zum 30. September 2020 und wurde gestützt auf das am 26. September 2020 in Kraft getretene Covid-19-Gesetz (SR 818.102) bis Ende 2021 verlängert (in der Fassung gemäss Verordnung über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz, in Kraft seit 8. Oktober 2020, AS 2020 3971). Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor, insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. In Abweichung von Art. 34, Art. 64 Abs. 2 und Art. 72 Abs. 2 SchKG kann die Zustellung von Mitteilungen, Verfügungen und Entscheiden der Betreibungs- und Konkursbehörden sowie von Betreibungsurkunden gegen Zustellnachweis ohne Empfangsbestätigung erfolgen, wenn ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist und der Empfänger spätestens am Vortag der Zustellung durch telefonische, elektronische oder sonstige Mitteilung über die Zustellung verständigt worden ist (Art.”
Sanktionale Bestimmungen auf Verordnungsstufe setzen voraus, dass die materiellen Voraussetzungen des Notrechts (Art. 185 Abs. 3 BV) tatsächlich erfüllt sind. Fehlen diese Voraussetzungen, fehlt der Verordnung die rechtliche Grundlage. Deshalb sind solche Regelungen im Einzelfall auf Rechtmässigkeit sowie auf Bestimmtheits‑/Legalitätsanforderungen zu prüfen; dabei gelten im Notrecht zwar teilweise weniger strenge Spezifizierungsanforderungen als im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, eine konkrete Prüfung bleibt jedoch geboten.
“7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.”
“7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.”
“7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.”
“Zusammenfassend erweisen sich Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall im Lichte ihrer Funktion als (befristetes) Notverordnungsrecht sowie mit Blick auf deren Sinn und Zweck als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat beim Verordnungserlass auf eine über die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Betroffenheit hinausgehende Ausdifferenzierung in Form einer graduellen Abstufung nach Massgabe der individuellen Betroffenheit – etwa nach der Höhe des Erwerbsausfalls – verzichtet und hinsichtlich der indirekten Betroffenheit allein eine Härtefallregelung konzipiert hat. Dieses Vorgehen ist umso weniger zu kritisieren, als Art. 185 Abs. 3 BV Grundlage selbst für schwere Grundrechtseinschränkungen bilden kann (vgl. E. 7.4 vorne) und in Anlehnung daran an die Spezifizierung von Notverordnungsrecht hinsichtlich der entscheidwesentlichen Tatsachen auch im Lichte der Rechtsgleichheit weniger strenge Anforderungen zu stellen sind, als wenn die identische Bestimmung im ordentlichen Rechtssetzungsverfahren erlassen worden wäre und/oder zeitlich unbefristet gegolten hätte.”
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann Art. 185 Abs. 3 BV die Grundlage für Notverordnungen bilden, die auch schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte vorsehen. In der Literatur wird Art. 7 EpG überwiegend als deklaratorisch verstanden, d.h. sie wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsrechtliche Notverordnungsbefugnis des Bundesrates; soweit Art. 7 EpG allein nicht ausreiche, könne sich der Bundesrat auf Art. 185 Abs. 3 BV stützen.
“Ermächtigungsgrundlage Die COVID-19-Verordnung 2 wurde per 17. März 2020 («ausserordentliche Lage») unter anderem insoweit abgeändert, als im Ingress nicht mehr auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV sowie Art. 6 Abs. 2 Bst. c, Art. 41 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101) hingewiesen, sondern nur noch auf Art. 7 EpG Bezug genommen wurde. Art. 7 EpG regelt gemäss seiner Überschrift die «ausserordentliche Lage». Danach kann der Bundesrat, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen. Gemäss der Botschaft zur Revision des Epidemiengesetzes (BBI 2011 311, S. 365) ist diese Bestimmung lediglich deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotrecht zu erlassen. Die Frage, ob sich die bundesrätlichen Massnahmen und Anordnungen in den hier interessierenden Fassungen der COVID-19-Verordnung 2 (und damit auch die darin enthaltenen Strafnormen) materiell auf die Bundesverfassung und/oder auf das Epidemiengesetz stützen, wird nicht einheitlich beantwortet.”
“hiervor). Art. 7 EpG bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ermächtigt(e) den Bundesrat zum Erlass der hier relevanten COVID-19-Verordnung 2, wobei entsprechende Notverordnungen gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Praxis auch schwere Grundrechtseingriffe vorsehen können.”
“Ermächtigungsgrundlage Die COVID-19-Verordnung 2 wurde per 17. März 2020 («ausserordentliche Lage») unter anderem insoweit abgeändert, als im Ingress nicht mehr auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV sowie Art. 6 Abs. 2 Bst. c, Art. 41 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101) hingewiesen, sondern nur noch auf Art. 7 EpG Bezug genommen wurde. Art. 7 EpG regelt gemäss seiner Überschrift die «ausserordentliche Lage». Danach kann der Bundesrat, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert, für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen. Gemäss der Botschaft zur Revision des Epidemiengesetzes (BBI 2011 311, S. 365) ist diese Bestimmung lediglich deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotrecht zu erlassen. Die Frage, ob sich die bundesrätlichen Massnahmen und Anordnungen in den hier interessierenden Fassungen der COVID-19-Verordnung 2 (und damit auch die darin enthaltenen Strafnormen) materiell auf die Bundesverfassung und/oder auf das Epidemiengesetz stützen, wird nicht einheitlich beantwortet. Gemäss dem überwiegenden Teil der Lehre ist Art. 7 EpG deklaratorischer Natur und wiederholt auf Gesetzesstufe lediglich die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Notverordnungen gemäss Art. 185 Abs. 3 BV (vgl. etwa Graf, in: StGB Annotierter Kommentar, N 5 zu Art. 1; Burrichter /Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2, in: forumpoenale 4/2020, S. 302; Binder/Hofstetter/Biland/ Bollmann, Der Anwendungsbereich von Art. 6a COVID-19-Verordnung 2, in: Jusletter 6. April 2020, Rz. 5 f.; Geiser/Müller/Pärli, Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, in: Jusletter 23.”
Art. 185 Abs. 3 BV ist als Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel zu verstehen. Seine Verordnungs- und Verfügungsbefugnis greift nur subsidiär im Sinne des Notrechts ein: Die Voraussetzungen der Gefahrenabwehr (u. a. Geeignetheit, Erforderlichkeit/Verhältnismässigkeit) sind zu beachten, und die Bestimmung kommt erst zur Anwendung, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und ein gesetzliches Instrument im Rahmen der gegebenen zeitlichen Dringlichkeit nicht auf dem Weg der ordentlichen oder der dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann.
“Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation rechtfertigt sich allerdings nicht. So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten Konstellation anders als in der vorliegenden kein Gesetz gab, das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates definierte. So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt.”
“Bereits die Vorinstanz befasste sich mit dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts, erachtete sie für die vorliegende Konstellation aber richtigerweise als nicht anwendbar (vgl. angefochtenes Urteil S. 7 f., Akten S. 201 f.). So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten Konstellation anders als in der vorliegenden kein Gesetz gab, das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates definierte. So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt.”
Die Notverordnungsbefugnis nach Art. 185 BV kann in Fällen akuter Dringlichkeit verfassungskonforme Massnahmen ermöglichen. Liegt die Dringlichkeit nicht mehr in gleicher Intensität vor, ist die Fortdauer solcher unmittelbaren Rechtsakte vermehrt verfassungsrechtlich zu rechtfertigen; das Bundesgericht hat für den nachdrücklich weniger dringlichen Zeitraum beanstandet, dass dadurch Grundsätze wie die Gleichbehandlung verletzt werden können.
“Hinzuweisen bleibt schliesslich auf BGE 149 V 2, der sich mit der Verfassungskonformität der hier anwendbaren Rechtsgrundlagen auseinandersetzt: Darin erkennt das Bundesgericht in E. 11.4, dass die für den Zeitraum bis zum 16. September 2020 gestützt auf das Notverordnungsrecht (Art. 185 BV) getroffene Lösung insbesondere angesichts der Dringlichkeit der damaligen Situation nicht zu beanstanden sei. Anders sei der Zeitraum ab dem 17. September 2020 bis zum 30. Juni 2021 zu beurteilen, als sich die Situation nicht mehr so dringlich dargestellt habe und deshalb in der Interessenabwägung der Wahrung der verfassungsmässigen Rechte ein höheres Gewicht beizumessen sei. Die für diesen Zeitraum getroffene Lösung - konkret die Art. 5 Abs. 2bis und 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall - verstosse im Ergebnis gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, soweit sie die Möglichkeit ausschliesse, die Entschädigung für die Zeit nach dem 16. September 2020 für diejenigen Anspruchsberechtigten neu zu berechnen, die bereits Leistungen bezogen hätten (Urteil 9C_287/2022 vom 20. März 2023 E. 3.2).”
“Anzufügen ist Folgendes: Die während dem Zeitraum vom 17. März bis zum 16. September 2020 geltende Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sah in Art. 5 Abs. 2 vor, dass eine Neuberechnung der Entschädigung nach ihrer Festlegung nur vorgenommen werden kann, wenn die betroffene Person bis zum 16. September 2020 eine aktuellere Steuerveranlagung erhalten und den Antrag zur Neuberechnung bis dahin eingereicht hat. Die für den folgenden Zeitraum (17. September 2020 bis 30. Juni 2021) geltenden Fassungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall schlossen nach erstmaliger Festlegung eine Neuberechnung aufgrund einer aktuelleren Berechnungsgrundlage aus. In dem kürzlich ergangenen und zur Publikation vorgesehenen Urteil 9C_663/2021 vom 6. November 2022 erkannte das Bundesgericht in E. 11.4, dass die für den Zeitraum bis zum 16. September 2020 gestützt auf das Notverordnungsrecht (Art. 185 BV) getroffene Lösung insbesondere angesichts der Dringlichkeit der damaligen Situation nicht zu beanstanden sei. Anders sei der Zeitraum ab dem 17. September 2020 bis zum 30. Juni 2021 zu beurteilen, als sich die Situation nicht mehr so dringlich dargestellt habe und deshalb in der Interessenabwägung der Wahrung der verfassungsmässigen Rechte ein höheres Gewicht beizumessen sei. Die für diesen Zeitraum getroffene Lösung - konkret die Art. 5 Abs. 2bis und 2ter der Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall - verstosse im Ergebnis gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, soweit sie die Möglichkeit ausschliesse, die Entschädigung für die Zeit nach dem 16. September 2020 für diejenigen Anspruchsberechtigten neu zu berechnen, die bereits Leistungen bezogen hatten.”
Die Notverordnungsbefugnis nach Art. 185 BV ist verfassungskonform, soweit eine tatsächliche Dringlichkeit besteht. Entfällt die Dringlichkeit, ist in der Interessenabwägung den verfassungsmässigen Rechten ein höheres Gewicht beizumessen; auf längere oder weniger dringliche Zeiträume sind die getroffenen Massnahmen daher strenger zu prüfen (vgl. BGE 149 V 2, E. 11.4, wie in Quelle 0 wiedergegeben).
“Hinzuweisen bleibt schliesslich auf BGE 149 V 2, der sich mit der Verfassungskonformität der hier anwendbaren Rechtsgrundlagen auseinandersetzt: Darin erkennt das Bundesgericht in E. 11.4, dass die für den Zeitraum bis zum 16. September 2020 gestützt auf das Notverordnungsrecht (Art. 185 BV) getroffene Lösung insbesondere angesichts der Dringlichkeit der damaligen Situation nicht zu beanstanden sei. Anders sei der Zeitraum ab dem 17. September 2020 bis zum 30. Juni 2021 zu beurteilen, als sich die Situation nicht mehr so dringlich dargestellt habe und deshalb in der Interessenabwägung der Wahrung der verfassungsmässigen Rechte ein höheres Gewicht beizumessen sei. Die für diesen Zeitraum getroffene Lösung - konkret die Art. 5 Abs. 2bis und 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall - verstosse im Ergebnis gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, soweit sie die Möglichkeit ausschliesse, die Entschädigung für die Zeit nach dem 16. September 2020 für diejenigen Anspruchsberechtigten neu zu berechnen, die bereits Leistungen bezogen hätten (Urteil 9C_287/2022 vom 20. März 2023 E. 3.2).”
Die kumulativen Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV (betroffenes Schutzgut; unmittelbar drohende oder eingetretene schwere Störung; zeitliche Dringlichkeit; fehlende geeignete gesetzliche Massnahmen) müssen während der ganzen Dauer der erlassenen Massnahme weiterhin erfüllt sein.
“Der Bundesrat kann Art. 185 Abs. 3 BV anrufen und in legislativer Kompetenz Verordnungen erlassen, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. Urs Saxer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 71 zu Art. 185 BV): - Die öffentliche Ordnung, die innere oder die äussere Sicherheit ist betroffen (relevantes Schutzgut); - bezüglich des Schutzgutes besteht eine unmittelbar drohende oder eingetretene, schwere Störung (sachliche Dringlichkeit); - es liegt zeitliche Dringlichkeit vor; - es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Massnahme erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 73 zu Art. 185 BV).”
“Der Bundesrat kann Art. 185 Abs. 3 BV anrufen und in legislativer Kompetenz Verordnungen erlassen, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. Urs Saxer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, N. 71 zu Art. 185 BV): - Die öffentliche Ordnung, die innere oder die äussere Sicherheit ist betroffen (relevantes Schutzgut); - bezüglich des Schutzgutes besteht eine unmittelbar drohende oder eingetretene, schwere Störung (sachliche Dringlichkeit); - es liegt zeitliche Dringlichkeit vor; - es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Massnahme erfüllt sein (Saxer, a.a.O., N. 73 zu Art. 185 BV).”
Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV zeitweise ein bundesweites Veranstaltungsverbot (u. a. Verbot von Veranstaltungen mit mehr als 1000 Personen) sowie einen allgemeinen Rechtsstillstand mit anschliessenden Betreibungsferien angeordnet.
“b EpG erliess er die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19; AS 2020 573), die dem Recht der besonderen und ausserordentlichen Lagen zuzurechnen ist (BENJAMIN MÄRKLI, Die «Corona-Verordnung» des Bundesrats vom 28. Februar 2020, in: Jusletter vom 9. März 2020, Rz. 2; ANDREAS STÖCKLI, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020, S. 9 ff., S. 11). Diese Verordnung, die lediglich fünf Artikel umfasste und mit der vor allem ein schweizweites Veranstaltungsverbot verhängt wurde (WOHLERS/HENEGHAN/PETERS, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, 2021, S. 41), d.h. ein Verbot öffentlicher und privater Veranstaltungen mit mehr als 1000 Personen (ANDREAS KLEY, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen.» - Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 5/2020, S. 268; GIOVANNI BIAGGINI, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus - Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 5/2020, S. 240 f.), trat am 28. Februar 2020 um”
“Der Bundesrat oder mit seiner Zustimmung die Kantonsregierung kann im Falle einer Epidemie oder eines Landesunglücks für ein bestimmtes Gebiet oder für bestimmte Teile der Bevölkerung den allgemeinen Rechtsstillstand beschliessen (Art. 62 SchKG). Der Bundesrat hat angesichts der Covid-19-Pandemie am 16. März 2020 die ausserordentliche Lage gemäss Art. 7 des Epidemiegesetzes (SR 818.101) ausgerufen. Am 18. März 2020 hat er gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV einen allgemeinen Rechtsstillstand gemäss Art. 62 SchKG für das gesamte Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft angeordnet. Die Verordnung trat am 19. März 2020 in Kraft und galt bis zum 4. April 2020 (SR 281.241; AS 2020 836). Daran schlossen sich die Betreibungsferien gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG an, womit der Betreibungsstillstand bis am 19. April 2020 und die Fristverlängerung (für Fristen, deren Ende in den Rechtsstillstand bzw. die Betreibungsferien fielen) bis am 22. April 2020 andauerte. Ein Verlängerung des allgemeinen (unbeschränkten) Rechtsstillstandes erfolgte nicht.”
Bei Eilverordnungen gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV können schematische Schwellenwerte (z. B. Einkommensgrenzen) wegen der gebotenen Klarheit, Praktikabilität und Rechtssicherheit zulässig sein. Solche Grenzwerte können die Einzelfallgerechtigkeit beeinträchtigen, sind aber angesichts der Bedeutung von Praktikabilität und rascher Wirksamkeit in Notlagen gerechtfertigt.
“Danach haben indirekt betroffene Selbstständigerwerbende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen nicht weiter definierten Erwerbsausfall erleiden und im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.-und Fr. 90'000.-verdienten. Sind diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, besteht kein Anspruch. Es kann somit festgehalten werden, dass die indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden abhängig vom vor der Pandemie erzielten Einkommen (Einkommensunter- und -obergrenze) anders behandelt werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwog, führen solche Schwellenwerte, welche im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich sind, zu einem gewissen Schematismus. Das kann die Einzelfallgerechtigkeit beeinträchtigen, trägt jedoch regelmässig der Klarheit, Praktikabilität und/oder Rechtssicherheit Rechnung. Die Statuierung von Grenzwerten kann mit Blick darauf gerechtfertigt sein. Dies muss insbesondere für eine Regelung gelten, die der Abwendung einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störung dient (vgl. Art. 185 Abs. 3 BV), bei welcher der Praktikabilität und raschen Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zentrale Bedeutung zukommt (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Hinsichtlich der festgesetzten Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-zog die Vorinstanz in Erwägung, diese liege über dem Median der Bruttolöhne in der Schweiz von knapp Fr. 80'000.-und sei zur Vermeidung von Härtefällen eher grosszügig. Der festgelegte Schwellenwert basiert somit auf objektiv nachvollziehbaren Überlegungen und lässt sich mit der sozialpolitischen Zielsetzung von Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall - der Vermeidung von Härtefällen - begründen. Zudem wird damit, wie aufgezeigt (vgl. E. 4.3.2.1 hiervor), der Zweck des bundesrätlichen Massnahmenpakets in Bezug auf gutverdienende Selbstständigerwerbende nicht gefährdet. Die Einkommensobergrenze ist daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin im Gesamtkontext nicht untauglich, einen Härtefall zu definieren. Daran ändert, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, auch nichts, dass die Problematik anders hätte geregelt werden können und aufgrund der Vorgaben im ab dem 17.”
“Danach hätten indirekt betroffene Selbständigerwerbende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen nicht weiter definierten Erwerbsausfall erleiden würden und im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen zwischen CHF 10'000.- und CHF 90'000.- verdient hätten. Seien diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, bestehe kein Anspruch. Es könne somit festgehalten werden, dass die indirekt betroffenen Selbständigerwerbenden abhängig vom vor der Pandemie erzielten Einkommen (Einkommensunter- und -obergrenze) anders behandelt würden. Solche Schwellenwerte, welche im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich seien, würden zu einem gewissen Schematismus führen. Das könne die Einzelfallgerechtigkeit zwar beeinträchtigen, trage jedoch regelmässig der Klarheit, Praktikabilität und/oder Rechtssicherheit Rechnung. Die Statuierung von Grenzwerten könne mit Blick darauf gerechtfertigt sein. Dies müsse insbesondere für eine Regelung gelten, die der Abwendung einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störung diene (vgl. Art. 185 Abs. 3 BV), bei welcher der Praktikabilität und raschen Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zentrale Bedeutung zukomme (E. 5.3.4). Die Einkommensobergrenze von CHF 90'000.- basiere ausserdem auf objektiv nachvollziehbaren Überlegungen und lasse sich mit der sozialpolitischen Zielsetzung von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall – der Vermeidung von Härtefällen – begründen. Zudem werde damit der Zweck des bundesrätlichen Massnahmenpakets in Bezug auf gutverdienende Selbständigerwerbende nicht gefährdet. Die Einkommensobergrenze sei daher im Gesamtkontext nicht untauglich, einen Härtefall zu definieren. Daran ändere auch nichts, dass die Problematik anders hätte geregelt werden können und aufgrund der Vorgaben im ab dem 17. September 2020 in Kraft getretenen Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz (SR 818.102) auch anders geregelt worden sei (E. 5.3.4). Schliesslich lasse sich auch eine Ungleichbehandlung von angestellten Ärzten in arbeitgeberähnlicher Stellung, welche vom 17. März bis 31.”
Art. 185 Abs. 3 BV ist nicht zwingend auf klassische Polizeigüter beschränkt. Das Bundesgericht und die einschlägige Lehre dehnen den Schutzbereich so aus, dass auch die ökonomische Stabilität sowie die Existenzsicherheit als denkbare Schutzgüter gelten können. Vor diesem Hintergrund ist es vertretbar, dass der Bundesrat unter engen Voraussetzungen auch wirtschafts‑ und sozialpolitische Abfederungsmassnahmen zur Bekämpfung schwerer Störungen wirtschaftlicher Tätigkeit erlassen kann, sofern die Bedrohung von fundamentaler Bedeutung ist und eine umfassende Interessenabwägung das notrechtliche Handeln rechtfertigt.
“Indessen legt das Bundesgericht den (unbestimmten) Begriff des Polizeigu-tes in Zusammenhang mit der polizeilichen Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV) extensiv aus und subsumiert darunter auch die "ökonomische Stabilität" (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1 S.446), womit es einen äusserst weiten Kreis an Schutzobjekten erfasst und daher sehr diverse und weitgehende notrechtliche Massnahmen erlaubt (vgl. Märkli, a.a.O., S. 61). Indem sich Art. 185 Abs. 3 BV im Vergleich zu Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV zudem auf einen weiter gefassten Schutzbereich erstreckt (vgl. Saxer, a.a.O., N. 13 zu Art. 185 BV), spricht nichts dagegen, die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen diesem Schutzbereich zuzuordnen. Sodann wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, der Bundesrat müsse auch dann handeln können, wenn ein Nichthandeln aufgrund einer gesamthaften Einzelfallbeurteilung als gesamtgesellschaftlich und politisch unverantwortlich erschiene, ohne dass zwingend ein Polizeigut betroffen sei. Von den notrechtlichen Befugnissen nach Art. 185 Abs. 3 BV seien demnach auch andere, nichtpolizeiliche Schutzgüter erfasst. So seien etwa auch die Existenzsicherheit und die Sicherheit der wirtschaftlichen Tätigkeit als Schutzgüter im Rahmen von Art. 185 Abs. 3 BV theoretisch denkbar. Auch wirtschaftliche Desaster, welche die gesellschaftliche Ordnung in ihren Grundfesten erschütterten, könnten Massnahmen rechtfertigen (vgl. Saxer, a.a.O., N. 78 f. zu Art. 185 BV). Unter konkreter Bezugnahme auf die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie postulieren auch Brunner/Wilhelm/Uhlmann, es greife zu kurz, die Norm generell auf den Schutz von Polizeigütern beschränken zu wollen; insbesondere könnten Massnahmen nach Art. 185 Abs. 3 BV auch zum Schutz anderer, nichtpolizeilicher Schutzgüter ergehen, sofern sie von fundamentaler Bedeutung seien und ihre Bedrohung so schwer wiege, dass notrechtliches Handeln gestützt auf eine umfassende Interessenabwägung als gerechtfertigt erscheine, welche Voraussetzung etwa bei wirtschaftlichen Desastern gegeben sei.”
“Zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. E. 7.3 vorne) ist Folgendes festzuhalten: In Bezug auf das relevante Schutzgut steht zunächst zwar fest, dass – wie in E. 7.1 vorne dargelegt – die COVID-19-V Erwerbsausfall im Gegensatz zur COVID-19-V 2 nicht der unmittelbaren Bekämpfung der Pandemie (im Sinne von Primärmassnahmen) diente, sondern zu den eigentlichen Sekundärmassnahmen zählt, welche die Linderung der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der (mittels COVID-19-V 2 angeordneten) Pandemiemassnahmen bezweckten. Ein Teil der Lehre kritisiert denn auch, dass die Finanzhilfen für Individuen und Unternehmen – und damit auch der Regelungsgehalt der COVID-19-V Erwerbsausfall – zum Teil über die in Art. 185 Abs. 3 BV ausdrücklich genannten relevanten Schutzgüter im Sinne von klassischen Polizeigütern (Leib und Leben, Eigentum oder Freiheit [vgl. Jörg Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 36 zu Art. 185 BV]) hinausgehen (vgl. Biaggini, ZBl, S. 256 f.; Caroni/Schmid, Notstand im Bundeshaus, in: AJP 2020 S. 714). Indessen legt das Bundesgericht den (unbestimmten) Begriff des Polizeigu-tes in Zusammenhang mit der polizeilichen Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV) extensiv aus und subsumiert darunter auch die "ökonomische Stabilität" (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1 S.446), womit es einen äusserst weiten Kreis an Schutzobjekten erfasst und daher sehr diverse und weitgehende notrechtliche Massnahmen erlaubt (vgl. Märkli, a.a.O., S. 61). Indem sich Art. 185 Abs. 3 BV im Vergleich zu Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV zudem auf einen weiter gefassten Schutzbereich erstreckt (vgl. Saxer, a.a.O., N. 13 zu Art. 185 BV), spricht nichts dagegen, die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen diesem Schutzbereich zuzuordnen.”
Art. 185 Abs. 3 BV bildet die verfassungsrechtliche Grundlage, auf die sich der Bundesrat unmittelbar stützen kann, um mittels Verordnungen auf eingetretene oder unmittelbar drohende schwere Störungen der öffentlichen Ordnung oder der Sicherheit zu reagieren. Die Praxis zeigt, dass der Bundesrat damit auch punktuelle Abweichungen von arbeitslosenversicherungsrechtlichen Regelungen (etwa zur Kurzarbeit) vornehmen kann.
“Die Kurzarbeit ist im AVIG sowie in der das Gesetz konkretisierenden Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) geregelt. Infolge der Corona-Pandemie ist der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV mittels Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5); hierauf ist später kurz einzugehen (E. 3.3). Zunächst ist das anwendbare Recht darzustellen.”
Bei nachlassender Dringlichkeit sind Notverordnungen und deren Eingriffe strenger zu prüfen; die Interessenabwägung muss dann verfassungsmässigen Rechten ein grösseres Gewicht beimessen. (Anwendungsbereich: Art. 185 BV.)
“Anzufügen ist Folgendes: Die während dem Zeitraum vom 17. März bis zum 16. September 2020 geltende Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sah in Art. 5 Abs. 2 vor, dass eine Neuberechnung der Entschädigung nach ihrer Festlegung nur vorgenommen werden kann, wenn die betroffene Person bis zum 16. September 2020 eine aktuellere Steuerveranlagung erhalten und den Antrag zur Neuberechnung bis dahin eingereicht hat. Die für den folgenden Zeitraum (17. September 2020 bis 30. Juni 2021) geltenden Fassungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall schlossen nach erstmaliger Festlegung eine Neuberechnung aufgrund einer aktuelleren Berechnungsgrundlage aus. In dem kürzlich ergangenen und zur Publikation vorgesehenen Urteil 9C_663/2021 vom 6. November 2022 erkannte das Bundesgericht in E. 11.4, dass die für den Zeitraum bis zum 16. September 2020 gestützt auf das Notverordnungsrecht (Art. 185 BV) getroffene Lösung insbesondere angesichts der Dringlichkeit der damaligen Situation nicht zu beanstanden sei. Anders sei der Zeitraum ab dem 17. September 2020 bis zum 30. Juni 2021 zu beurteilen, als sich die Situation nicht mehr so dringlich dargestellt habe und deshalb in der Interessenabwägung der Wahrung der verfassungsmässigen Rechte ein höheres Gewicht beizumessen sei. Die für diesen Zeitraum getroffene Lösung - konkret die Art. 5 Abs. 2bis und 2ter der Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall - verstosse im Ergebnis gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, soweit sie die Möglichkeit ausschliesse, die Entschädigung für die Zeit nach dem 16. September 2020 für diejenigen Anspruchsberechtigten neu zu berechnen, die bereits Leistungen bezogen hatten.”
Wegen der akuten Dringlichkeit können kurzfristige Notverordnungen nach der Rechtsprechung in ihrer Erstfassung verfassungsrechtlich gedeckt sein, auch wenn sie von Gleichheitsgrundsätzen abweichen. Werden die Regelungen hingegen verlängert oder in einer Fassung beibehalten, die nicht mehr durch die ursprüngliche Dringlichkeit gerechtfertigt ist, kann dies gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossen.
“Regeste Art. 185 Abs. 3 BV; Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; Entschädigung für den Erwerbsausfall einer selbständigerwerbenden Person aufgrund des Coronavirus; Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Bestimmungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall betreffend den Betrag und die Berechnung der Entschädigung in den verschiedenen zeitlich massgebenden Versionen. Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 6. Juli 2020 und der Art. 5 Abs. 2bis und 2ter derselben Verordnung in der Fassung vom 8. Oktober 2020, wie sie ab dem 17. September 2020 in Kraft standen, ist es festzusetzen, dass das Taggeld aufgrund der Steuerdaten für das Jahr 2019 zu berechnen ist, welche der Verwaltung spätestens bis zum 16. September 2020 vorgelegen haben müssen (E. 11.3.2). Während die Fassung der Verordnung vom 6. Juli 2020 aufgrund der Dringlichkeit der damaligen Situation (E. 9) eine verfassungsrechtliche Immunität geniesst, ist die ab 17. September 2020 in Kraft gestandene Fassung von dieser nicht gedeckt und verstösst gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (E.”
Verordnungen, die unmittelbar und aus zeitlicher Dringlichkeit nach Art. 185 Abs. 3 BV erlassen werden, können in ihrer dringlichen Fassung verfassungsrechtlich von einer Immunität profitieren. Spätere Fassungen, die nicht mehr auf derselben Dringlichkeit beruhen, sind hingegen nicht durch diese Immunität gedeckt und bleiben der verfassungsrechtlichen Überprüfung zugänglich; sie können sich beispielsweise als mit dem Gleichheitsgebot unvereinbar erweisen.
“Regeste Art. 185 Abs. 3 BV; Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; Entschädigung für den Erwerbsausfall einer selbständigerwerbenden Person aufgrund des Coronavirus; Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Bestimmungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall betreffend den Betrag und die Berechnung der Entschädigung in den verschiedenen zeitlich massgebenden Versionen. Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 6. Juli 2020 und der Art. 5 Abs. 2bis und 2ter derselben Verordnung in der Fassung vom 8. Oktober 2020, wie sie ab dem 17. September 2020 in Kraft standen, ist es festzusetzen, dass das Taggeld aufgrund der Steuerdaten für das Jahr 2019 zu berechnen ist, welche der Verwaltung spätestens bis zum 16. September 2020 vorgelegen haben müssen (E. 11.3.2). Während die Fassung der Verordnung vom 6. Juli 2020 aufgrund der Dringlichkeit der damaligen Situation (E. 9) eine verfassungsrechtliche Immunität geniesst, ist die ab 17. September 2020 in Kraft gestandene Fassung von dieser nicht gedeckt und verstösst gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (E.”
Art. 185 Abs. 3 BV ermöglicht dem Bundesrat, unmittelbar befristete Verordnungen zur Abwehr eingetretener oder unmittelbar drohender schwerer Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren/äusseren Sicherheit zu erlassen. Solche Notverordnungen dienen einem raschen, zeitlich befristeten Eingreifen; sie können sich — je nach Lage — auch auf räumlich, sachlich und zeitlich weitreichende Krisen beziehen und zielen auf den Schutz einschlägiger öffentlicher Interessen (u.a. die Wahrung der ökonomischen Stabilität).
“Wie in E. 5.4 ff. vorne dargelegt, hat der Bundesrat in den Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall auf eine graduelle Abstufung zwischen direkter und indirekter Betroffenheit verzichtet. In der Folge hat er bei der Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen je nachdem, ob die selbstständigerwerbende Person von einer Betriebsschliessung betroffen war oder nicht, je unterschiedliche Rechtsfolgen nach Massgabe von Abs. 3 bzw. Abs. 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall geknüpft. Mit ihrer Kritik, die Ungleichbehandlung einer Betriebsschliessung und einer Teilbetriebsschliessung "im Umfang von 90%" lasse sich sachlich nicht begründen (vgl. E. 9.1 vorne), blendet die Beschwerdeführerin den hier zentralen Aspekt aus, dass Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall nicht im ordentlichen Legiferierungsverfahren erging, sondern gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV (vgl. E. 7.2 und E. 8 vorne), womit es sich um eine eigentliche "Notverordnung" handelt (zur Einbürgerung dieser Terminologie, vgl. Brunner/Wilhelm/Uhlmann, a.a.O., S. 688). Wie in E. 9.2.1 gezeigt, ist die Beurteilung der Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, auch relativ zu den Verhältnissen, wie sie im Zeitpunkt der Rechtssetzung herrschten. Insoweit ist entscheidend, dass – wie in E. 8.2 dargelegt – die in COVID-19-V Erwerbsausfall beschlossenen Massnahmen, und so auch jene gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3bis COVID-19-V Erwerbsausfall, aufgrund hoher sachlicher und zeitlicher Dringlichkeit erfolgten. Insbesondere lag – ex ante betrachtet – eine in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht begrenzte und akute Krisensituation vor. Für deren Bewältigung hatte sich der Bundesrat zwecks Wahrung der ökonomischen Stabilität (vgl. E. 8 vorne) auf wesentliche Aspekte mit sofort wirkenden Massnahmen zum Erhalt von Erwerbsmöglichkeiten (vgl.”
“3 BV ergebende Verordnungskompetenz des Bundesrates in Bezug auf die Abfederung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie in Zweifel zu ziehen. Gegenteils waren die streitbetroffenen, im Lichte einer ex-ante-Betrachtung (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.3.2 S. 448) zu beurteilenden mittelbaren Massnahmen unstrittig die (direkt kausale) Folge der bundesrätlichen Anordnungen zur Bekämpfung der Pandemie respektive des daraus resultierenden Stillstandes der Wirtschaft, welcher sich aus damaliger Optik in einem erwarteten Einbruch des Bruttoinlandprodukts (BIP) von 6.7% manifestierte. Dies hätte dem stärksten Rückgang seit 1975 entsprochen (vgl. Medienmitteilung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom 23. April 2020). Mit Blick auf die daraus resultierenden, unabsehbaren wirtschaftlichen und sozialen Konsequenzen erweist sich der Erlass der COVID-19-V Erwerbsausfall respektive der hier streitbetroffenen Bestimmungen zwecks Aufrechterhaltung der ökonomischen Stabilität (relevantes Schutzgut) als sachlich ohne weiteres geboten. Sodann waren auch die übrigen Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 185 Abs. 3 BV gegeben (vgl. E. 7.3 vorne): So war in Anbetracht der hohen Dynamik der Pandemie sowie der in kurzen Abständen erfolgten Anordnungen zu deren Bekämpfung mit im Verlauf äusserst restriktiven Massnahmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Schaden von grosser (und unabsehbarer) Tragweite auszugehen, so dass die sachliche Dringlichkeit ohne weiteres gegeben war. Auch konnte der Erlass gesetzlicher Normen auf dem Wege der ordentlichen Rechtssetzung aufgrund der langen Dauer jenes Verfahrens offensichtlich nicht abgewartet werden (zeitliche Dringlichkeit [vgl. Saxer, a.a.O., N. 86 zu Art. 185 BV]). Ebenso standen – soweit den streitgegenständlichen Kontext betreffend – keine anderen geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese im Rahmen der Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV zu beachtenden Voraussetzungen waren für die gesamte Dauer der Massnahme erfüllt. Im Übrigen war die hier interessierende COVID-19-V Erwerbsausfall zum vornherein auf sechs Monate befristet (vgl.”
“7 EpG abstützt, hängt die Legitimität und Gültigkeit allfälliger Strafbestimmungen davon ab, ob die Voraussetzungen im Zusammenhang mit Art. 185 Abs. 3 BV erfüllt sind. Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV Verordnungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Besteht die Massnahme in einer Anordnung oder in einer allgemeinen und abstrakten Rechtsnorm, muss sie zudem zeitlich begrenzt sein (vgl. Künzli, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, N 1 ff. zu Art 185 BV; Waldmann, a.a.O., S. 18 ff. je mit weiteren Hinweisen). Pandemien gefährden unmittelbar die Gesundheit der Bevölkerung und sind eine wiederkehrende Realität (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5151). Im Hinblick auf die dazumal schwierig einzuschätzende Gefahr von Covid-19 sowie angesichts des weltweiten Ausmasses der Epidemie bzw. Pandemie galten die Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV zumindest in dem hier zu interessierenden Bereich der COVID-19-Verordnung 2 als erfüllt, standen doch wichtige Polizeigüter auf dem Spiel (vgl. etwa das Urteil 9C_132/2021 vom 15. September 2021, wo das Bundesgericht die Ermächtigung des Bundesrats, gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu erlassen, nicht in Frage gestellt hat). Auch wenn bezüglich der Ermächtigungsgrundlage Uneinigkeit herrscht, so herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Bundesrat (in der konkreten Situation) zum Erlass von Strafbestimmungen zumindest in Form von Übertretungen befugt ist bzw. war (vgl. Ege/Eschle, a.a.O., S. 291 f.; sogar in Bezug auf Freiheits- und Geldstrafen Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 302 f.; Graf, a.a.O., N 5 zu Art. 1 StGB; Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 02/2020, S. 63; a.M. Niggli, Corona-Massnahmen und Verfassung, in: Anwaltsrevue 2021, S. 426 ff.; Roos/Fingerhuth, a.”
Befristete Notverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV können sachlich begründete Schwellenwerte oder Schutzmechanismen (z.B. Einkommensgrenzen bei Erwerbsausfall) vorsehen. Solche Regelungen werden in der Rechtsprechung mit Blick auf Praktikabilität, Klarheit und Rechtssicherheit als gerechtfertigt erachtet; die Befristung der Massnahmen ist dabei von zentraler Bedeutung.
“Danach hätten indirekt betroffene Selbständigerwerbende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen nicht weiter definierten Erwerbsausfall erleiden würden und im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen zwischen CHF 10'000.- und CHF 90'000.- verdient hätten. Seien diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, bestehe kein Anspruch. Es könne somit festgehalten werden, dass die indirekt betroffenen Selbständigerwerbenden abhängig vom vor der Pandemie erzielten Einkommen (Einkommensunter- und -obergrenze) anders behandelt würden. Solche Schwellenwerte, welche im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich seien, würden zu einem gewissen Schematismus führen. Das könne die Einzelfallgerechtigkeit zwar beeinträchtigen, trage jedoch regelmässig der Klarheit, Praktikabilität und/oder Rechtssicherheit Rechnung. Die Statuierung von Grenzwerten könne mit Blick darauf gerechtfertigt sein. Dies müsse insbesondere für eine Regelung gelten, die der Abwendung einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störung diene (vgl. Art. 185 Abs. 3 BV), bei welcher der Praktikabilität und raschen Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zentrale Bedeutung zukomme (E. 5.3.4). Die Einkommensobergrenze von CHF 90'000.- basiere ausserdem auf objektiv nachvollziehbaren Überlegungen und lasse sich mit der sozialpolitischen Zielsetzung von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall – der Vermeidung von Härtefällen – begründen. Zudem werde damit der Zweck des bundesrätlichen Massnahmenpakets in Bezug auf gutverdienende Selbständigerwerbende nicht gefährdet. Die Einkommensobergrenze sei daher im Gesamtkontext nicht untauglich, einen Härtefall zu definieren. Daran ändere auch nichts, dass die Problematik anders hätte geregelt werden können und aufgrund der Vorgaben im ab dem 17. September 2020 in Kraft getretenen Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz (SR 818.102) auch anders geregelt worden sei (E. 5.3.4). Schliesslich lasse sich auch eine Ungleichbehandlung von angestellten Ärzten in arbeitgeberähnlicher Stellung, welche vom 17. März bis 31.”
“3 BV ergebende Verordnungskompetenz des Bundesrates in Bezug auf die Abfederung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Pandemie in Zweifel zu ziehen. Gegenteils waren die streitbetroffenen, im Lichte einer ex-ante-Betrachtung (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.3.2 S. 448) zu beurteilenden mittelbaren Massnahmen unstrittig die (direkt kausale) Folge der bundesrätlichen Anordnungen zur Bekämpfung der Pandemie respektive des daraus resultierenden Stillstandes der Wirtschaft, welcher sich aus damaliger Optik in einem erwarteten Einbruch des Bruttoinlandprodukts (BIP) von 6.7% manifestierte. Dies hätte dem stärksten Rückgang seit 1975 entsprochen (vgl. Medienmitteilung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom 23. April 2020). Mit Blick auf die daraus resultierenden, unabsehbaren wirtschaftlichen und sozialen Konsequenzen erweist sich der Erlass der COVID-19-V Erwerbsausfall respektive der hier streitbetroffenen Bestimmungen zwecks Aufrechterhaltung der ökonomischen Stabilität (relevantes Schutzgut) als sachlich ohne weiteres geboten. Sodann waren auch die übrigen Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 185 Abs. 3 BV gegeben (vgl. E. 7.3 vorne): So war in Anbetracht der hohen Dynamik der Pandemie sowie der in kurzen Abständen erfolgten Anordnungen zu deren Bekämpfung mit im Verlauf äusserst restriktiven Massnahmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Schaden von grosser (und unabsehbarer) Tragweite auszugehen, so dass die sachliche Dringlichkeit ohne weiteres gegeben war. Auch konnte der Erlass gesetzlicher Normen auf dem Wege der ordentlichen Rechtssetzung aufgrund der langen Dauer jenes Verfahrens offensichtlich nicht abgewartet werden (zeitliche Dringlichkeit [vgl. Saxer, a.a.O., N. 86 zu Art. 185 BV]). Ebenso standen – soweit den streitgegenständlichen Kontext betreffend – keine anderen geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung. Diese im Rahmen der Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV zu beachtenden Voraussetzungen waren für die gesamte Dauer der Massnahme erfüllt. Im Übrigen war die hier interessierende COVID-19-V Erwerbsausfall zum vornherein auf sechs Monate befristet (vgl.”
Ein Teil der Lehre vertritt, Verordnungen, die unmittelbar gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV erlassen werden, müssten zwingend befristet werden. In dieser Diskussion wird häufig gefordert, solche Notverordnungen innerhalb einer kurzen Frist (z.B. sechs Monate) gesetzlich abzusichern oder befristet zu erlassen. Als Begründung werden die Botschaft zum EpG und die damals im RVOG vorgesehene Regelung (Art. 7d RVOG) mit der erwähnten Sechsmonatsregel angeführt.
“6 EpG sei weniger schlimm als die ausserordentliche Lage, weshalb «bei einer teleologischen Betrachtung unstreitig feststehe», dass auch nach Art. 6 EpG erlassene Verordnungen zwingend zu befristen seien. Die Pflicht zur Befristung von Verordnungen nach Art. 6 EpG ergebe sich zudem aus Art. 31 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 EpG, wonach diese Massnahmen nicht länger dauern dürfen als notwendig (Terekhov, Notverordnungen sind zu befristen, in: plädoyer 2/2021, S. 53 ff.). Diese Argumentation basiert auf einer doppelten Schlussfolgerung: Von der Pflicht zur Befristung einer konstitutionellen Notverordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S. 365 f.). Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, Art. 7 EpG entspreche Art. 185 Abs. 3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S.”
“3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S. 365 f.). Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, Art. 7 EpG entspreche Art. 185 Abs. 3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S. 9, S. 21 f.; Wyss, Sicherheit und Notrecht, in: Jusletter vom 25. Mai 2020, S. 16). Demgegenüber gibt es aber auch Lehrmeinungen, die begründen, weshalb Art. 7 EpG ein eigenständiger Gehalt zukomme (Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 121/2020 S. 239, S. 260 f. und S. 264; Biaggini, Das Vefassungsgefüge im Stresstest der Pandemie, in: ZBl 123/2022 S. 59, S. 64; Kley, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen.» – Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art.”
“7 EpG gemäss Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (nachfolgend: Botschaft zum EpG) rein deklaratorische Wirkung habe und inhaltlich Art. 185 BV entspreche, gelte diese Pflicht zur Befristung auch für Massnahmen, die in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG erlassen worden seien. Die besondere Lage nach Art. 6 EpG sei weniger schlimm als die ausserordentliche Lage, weshalb «bei einer teleologischen Betrachtung unstreitig feststehe», dass auch nach Art. 6 EpG erlassene Verordnungen zwingend zu befristen seien. Die Pflicht zur Befristung von Verordnungen nach Art. 6 EpG ergebe sich zudem aus Art. 31 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 EpG, wonach diese Massnahmen nicht länger dauern dürfen als notwendig (Terekhov, Notverordnungen sind zu befristen, in: plädoyer 2/2021, S. 53 ff.). Diese Argumentation basiert auf einer doppelten Schlussfolgerung: Von der Pflicht zur Befristung einer konstitutionellen Notverordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S.”
“7 EpG gemäss Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (nachfolgend: Botschaft zum EpG) rein deklaratorische Wirkung habe und inhaltlich Art. 185 BV entspreche, gelte diese Pflicht zur Befristung auch für Massnahmen, die in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG erlassen worden seien. Die besondere Lage nach Art. 6 EpG sei weniger schlimm als die ausserordentliche Lage, weshalb «bei einer teleologischen Betrachtung unstreitig feststehe», dass auch nach Art. 6 EpG erlassene Verordnungen zwingend zu befristen seien. Die Pflicht zur Befristung von Verordnungen nach Art. 6 EpG ergebe sich zudem aus Art. 31 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 EpG, wonach diese Massnahmen nicht länger dauern dürfen als notwendig (Terekhov, Notverordnungen sind zu befristen, in: plädoyer 2/2021, S. 53 ff.). Diese Argumentation basiert auf einer doppelten Schlussfolgerung: Von der Pflicht zur Befristung einer konstitutionellen Notverordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S.”
“6 EpG sei weniger schlimm als die ausserordentliche Lage, weshalb «bei einer teleologischen Betrachtung unstreitig feststehe», dass auch nach Art. 6 EpG erlassene Verordnungen zwingend zu befristen seien. Die Pflicht zur Befristung von Verordnungen nach Art. 6 EpG ergebe sich zudem aus Art. 31 Abs. 4 und Art. 40 Abs. 3 EpG, wonach diese Massnahmen nicht länger dauern dürfen als notwendig (Terekhov, Notverordnungen sind zu befristen, in: plädoyer 2/2021, S. 53 ff.). Diese Argumentation basiert auf einer doppelten Schlussfolgerung: Von der Pflicht zur Befristung einer konstitutionellen Notverordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S. 365 f.). Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, Art. 7 EpG entspreche Art. 185 Abs. 3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S.”
In der Lehre ist umstritten, ob Verordnungen, die unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützt werden, zwingend zeitlich zu befristen sind. Ein Teil der Literatur befürwortet eine Befristung und zieht dabei eine Analogie zu Art. 7 EpG bzw. verweist auf einschlägige dogmatische und verfassungsrechtliche Erwägungen. Demgegenüber vertreten andere Autoren, dass Art. 7 EpG einen eigenständigen Gehalt habe und deshalb keine allgemeine Pflicht zur Befristung von Art. 185 Abs. 3 BV-Verordnungen bestehe oder jedenfalls differenziertere Lösungen angezeigt seien.
“3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S. 9, S. 21 f.; Wyss, Sicherheit und Notrecht, in: Jusletter vom 25. Mai 2020, S. 16). Demgegenüber gibt es aber auch Lehrmeinungen, die begründen, weshalb Art. 7 EpG ein eigenständiger Gehalt zukomme (Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 121/2020 S. 239, S. 260 f. und S. 264; Biaggini, Das Vefassungsgefüge im Stresstest der Pandemie, in: ZBl 123/2022 S. 59, S. 64; Kley, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen.» – Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 121/2020 S. 268 ff., S. 272 f.; Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht, 2/2020, S. 59, S. 61; zur Befristung Bemerkung auf S. 62; Verde, Das Legalitätsprinzip und die Strafnorm Art. 10f Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2, in: Jusletter vom 10. Mai 2021, S. 10 f. Rz. 19 f.; Zünd/Errass, Pandemie – Justiz – Menschenrechte, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S. 69, S. 88). Die erste Schlussfolgerung der Verteidigung, wonach Verordnungen in der ausserordentlichen Lage in (direkter oder analoger) Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV zu befristen seien, ist in der Literatur demnach umstritten, wird aber teilweise befürwortet. Die zweite Folgerung, dass eine solche Befristung auch in der besonderen Lage gelten müsse, findet in der Literatur hingegen soweit ersichtlich keine Grundlage. Die Herleitung von Terekhov, dass eine Pflicht zur Befristung erst recht in der «weniger schlimmen» besonderen Lage gelten müsse, ist denn auch nicht nachvollziehbar: Im Gegensatz zur ausserordentlichen Lage kann der Bundesrat in der besonderen Lage nur die im EpG vorgesehenen Massnahmen anordnen und dies erst nach Anhörung der Kantone.”
“3 BV wird auf eine ebensolche Pflicht für Verordnungen in der ausserordentlichen Lage gestützt auf Art. 7 EpG geschlossen, obwohl eine solche im EpG nicht vorgesehen ist. Daraus wird weiter geschlossen, dass dies ebenfalls für Verordnungen gelten müsse, die gestützt auf Art. 6 EpG in der besonderen Lage erlassen werden. Gemäss der Botschaft zum EpG ist Art. 7 EpG rein deklaratorischer Natur. Die Bestimmung wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen. Ferner wird in der Botschaft Bezug genommen auf die damals geplante, heute gültige Regelung nach Art. 7d RVOG, wonach eine Verordnung, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstützt, ausser Kraft tritt, wenn der Bundesrat der Bundesversammlung nicht innert sechs Monaten den Entwurf der nötigen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung unterbreitet hat (Botschaft zum EpG, BBl 2011 365, S. 365 f.). Entsprechend vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, Art. 7 EpG entspreche Art. 185 Abs. 3 BV und darauf gestützte Verordnungen seien trotz fehlender Vorschrift im EpG zu befristen (Brunner/Wilhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, in: AJP 2020 S. 685, S. 693 f; Rechsteiner, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, in: Sicherheit & Recht 3/2020 S. 118, S. 122 ff.; Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Sondernummer «Pandemie und Recht» S. 9, S. 21 f.; Wyss, Sicherheit und Notrecht, in: Jusletter vom 25. Mai 2020, S. 16). Demgegenüber gibt es aber auch Lehrmeinungen, die begründen, weshalb Art. 7 EpG ein eigenständiger Gehalt zukomme (Biaggini, «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 121/2020 S. 239, S. 260 f. und S. 264; Biaggini, Das Vefassungsgefüge im Stresstest der Pandemie, in: ZBl 123/2022 S. 59, S. 64; Kley, «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen.» – Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art.”
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