Where a partnership does not operate a commercial business, it does not exist as a general partnership until it has itself entered in the commercial register.
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Bei einer einfachen Gesellschaft, die kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, wird die Kollektivgesellschaft erst mit der Eintragung ins Handelsregister gegründet; die Eintragung ist in diesem Fall konstitutiv.
“Dies äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen. Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die «Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1.”
“Dies äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen. Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die «Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1.”
Bei einer nach kaufmännischer Art nicht geführten Kollektivgesellschaft entsteht die Gesellschaft erst mit der Eintragung ins Handelsregister; umgekehrt führt die Löschung im Handelsregister regelmässig zum Untergang der Gesellschaft. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft dagegen entsteht bereits durch die Vereinbarung der Gesellschafter (Art. 552 OR), der Handelsregistereintrag ist deklaratorisch und seine Löschung für das Ende der Gesellschaft nicht erforderlich (vgl. auch Pflicht zur Löschung nach Beendigung der Liquidation, Art. 589 OR).
“Wird eine juristi- sche Person im Handelsregister gelöscht, verliert sie ihre rechtliche Existenz, und das Verfahren wird wie bei der Ehescheidung gegenstandslos (Art. 242 ZPO; Bot- schaft ZPO 7345; KGer GR ZK2 13 24 v. 29.6.2016; ZR 103/2004 Nr. 51; Laurent Killias, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N. 7 zu Art. 242 ZPO). Differenziertes gilt für Gebilde, die keine juristischen Personen sind, aber dennoch unter ihrem Namen oder unter ihrer Firma Rechte erwerben, Pflichten haben und daher auch Partei im Prozess sein können, wie die Kollektivgesellschaft (Art. 562 ff. OR) oder die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (Art. 712a ff. ZGB). Beim Stockwerkeigentum, das nur durch Eintrag im Grundbuch entstehen kann (Art. 712d ZGB), geht das rechtliche Gebilde im Normalfall unter durch Löschung im Grundbuch (Art. 712f ZGB). Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung des Eintrages im Handelsregister nur dann, wenn sie kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (Art. 553 OR) - als Konsequenz geht sie mit der Löschung im Handelsregister unter. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft ent- steht demgegenüber schon vor dem Handelsregistereintrag, der zwar vorge- schrieben, aber deklaratorisch ist: nämlich sobald sich zwei oder mehr natürliche Personen zum Zweck vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Gewerbe zu betreiben (Art. 552 OR). Umgekehrt ist auch die Löschung im Handelsregister für das Ende der Gesellschaft nicht notwendig, sondern es genügt, dass die Gesell- schafter ihr Gewerbe dauerhaft aufgeben und - wenigstens grundsätzlich - dass sie die Gesellschaft liquidieren. Nach Beendigung der Liquidation haben die Ge- sellschafter die Firma im Handelsregister löschen zu lassen (Art. 589 OR). Im vorliegenden Fall erklärten die beiden Gesellschafter der H. Kollektivge- sellschaft gegenüber dem Handelsregister, die Gesellschaft sei liquidiert, und sie ersuchten um Löschung der Firma (Korrespondenz-act. 19, dritte Seite des An- hanges). Damit stand und steht fest, dass sie auf Dauer unter dieser Firma keine Geschäfte mehr betreiben wollen.”
Dem Handelsregistereintrag kommt deklaratorische Bedeutung zu; die tatsächliche Gesellschafterstellung kann unabhängig von der Eintragung bestehen.
“Vorweg ist jedoch festzuhalten, dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_175/2019 / 2C_198/2019 / 2C_199/2019 vom 30. April 2020 (Urk. 6/29) unter anderem die Beschwerden des Beschwerdeführers betreffend die direkten Bundessteuern, Steuerperioden 2010 und 2011, und betreffend die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Y.___, Steuerperioden 2010 und 2011, abgewiesen hat. Dabei hielt das Bundesgericht ausdrücklich fest, dass auch der Beschwerdeführer Gesellschafter der Kollektivgesellschaft B.___ war (vgl. etwa Urk. 6/29 S. 2, Sachverhalt lit. A). Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, er sei niemals als Gesellschafter der B.___ im Handelsregister eingetragen gewesen, ist dies ohne Belang, da im Recht der Kollektivgesellschaft einem Registereintrag nur deklaratorische Bedeutung zukommt und die Rechtstatsachen und -verhältnisse unabhängig von der Eintragung bestehen (anstatt vieler: Carl Baudenbacher, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Obligationenrecht II, 3. Auflage, Basel 2008, N 40 zu Art. 553 OR). Es besteht vorliegend kein Anlass, von den Feststellungen des Bundesgerichts abzuweichen. Fest steht jedenfalls, dass der Beschwerdeführer seine Rechte vollumfänglich im Steuerjustizverfahren wahrgenommen hat. Darauf ist hier nicht mehr zurückzukommen. Mit Fällung des Bundesgerichtsurteils vom 30. April 2020 (Urk. 6/29) sind die Steuereinschätzungen für die Jahre 2010 und 2011 rechtskräftig geworden. Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend machen will, es habe gar keine selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen, ist sein Vortrag widersprüchlich und mutwillig. Das bundesgerichtliche Urteil im Steuerverfahren basiert auf der Prämisse einer selbständigen Erwerbstätigkeit und es wurde deshalb der (nur in dieser Konstellation anwendbare) reduzierte Steuersatz gemäss Art. 37b des Bundesgesetzes über die Direkte Bundessteuer (DBG) zur Anwendung gebracht (E. 2.2.3).”
“Vorweg ist jedoch festzuhalten, dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_175/2019 / 2C_198/2019 / 2C_199/2019 vom 30. April 2020 (Urk. 6/29) unter anderem die Beschwerden des Beschwerdeführers betreffend die direkten Bundessteuern, Steuerperioden 2010 und 2011, und betreffend die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Y.___, Steuerperioden 2010 und 2011, abgewiesen hat. Dabei hielt das Bundesgericht ausdrücklich fest, dass auch der Beschwerdeführer Gesellschafter der Kollektivgesellschaft B.___ war (vgl. etwa Urk. 6/29 S. 2, Sachverhalt lit. A). Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, er sei niemals als Gesellschafter der B.___ im Handelsregister eingetragen gewesen, ist dies ohne Belang, da im Recht der Kollektivgesellschaft einem Registereintrag nur deklaratorische Bedeutung zukommt und die Rechtstatsachen und -verhältnisse unabhängig von der Eintragung bestehen (anstatt vieler: Carl Baudenbacher, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Obligationenrecht II, 3. Auflage, Basel 2008, N 40 zu Art. 553 OR). Es besteht vorliegend kein Anlass, von den Feststellungen des Bundesgerichts abzuweichen. Fest steht jedenfalls, dass der Beschwerdeführer seine Rechte vollumfänglich im Steuerjustizverfahren wahrgenommen hat. Darauf ist hier nicht mehr zurückzukommen. Mit Fällung des Bundesgerichtsurteils vom 30. April 2020 (Urk. 6/29) sind die Steuereinschätzungen für die Jahre 2010 und 2011 rechtskräftig geworden. Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend machen will, es habe gar keine selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen, ist sein Vortrag widersprüchlich und mutwillig. Das bundesgerichtliche Urteil im Steuerverfahren basiert auf der Prämisse einer selbständigen Erwerbstätigkeit und es wurde deshalb der (nur in dieser Konstellation anwendbare) reduzierte Steuersatz gemäss Art. 37b des Bundesgesetzes über die Direkte Bundessteuer (DBG) zur Anwendung gebracht (E. 2.2.3).”
Ist das Geschäft nach kaufmännischer Art geführt, entsteht die Kollektivgesellschaft bereits mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags; die Handelsregistereintragung hat dann nur deklaratorische Wirkung. Wird das Gewerbe nicht nach kaufmännischer Art geführt, entsteht die Kollektivgesellschaft erst mit der Eintragung ins Handelsregister (konstitutive Wirkung).
“Dies äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen. Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die «Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1.”
“August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1. Juni 2019 aufgeführt wird. Einerseits ist zu beachten, dass nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung eine Kollektivgesellschaft, die ein kaufmännisches Gewerbe betreibt, unabhängig vom Umsatz eintragungspflichtig ist, da die zuvor in der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411) enthaltene Norm betreffend Mindestumsatz (Art. 54 aHRegV) im Rahmen der Gesamtrevision der Handelsregisterverordnung entfallen ist (vgl. Gwelessaiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 40 HRegV N 153; a. A. Baudenbacher, in: Basler Kommentar, 5. Auflage, 2019, Art. 552 OR N 35 und art. 553 OR N 1). Andererseits ist zu beachten, dass die Kollektivgesellschaft von Gesetzes wegen entsteht, wenn die Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft beschliessen, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, selbst wenn die Gesellschafter sich dessen gar nicht bewusst sind (vgl. Handschin/Chou, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage, 2009, Art. 552-553 OR N 97 f. und 104). Das BVD weist in seiner Duplik aufgrund der vorgenannten Umstände zu Recht darauf hin, dass es im Ergebnis offenbleiben kann, ob die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch als einfache Gesellschaft oder bereits als Kollektivgesellschaft zu qualifizieren war, da es sich bei der Kollektivgesellschaft um eine besondere Form der einfachen Gesellschaft handelt. Da die Vergabestelle keine Voraussetzungen an die Rechtsform der Anbietenden gestellt hat, wäre es auch missbräuchlich, wenn die Bedarfsstelle die Anbietenden im Falle der Umwandlung einer einfachen Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft während des Vergabeverfahrens von diesem ausschliessen würde.”
Bei einer nicht nach kaufmännischer Art geführten Gesellschaft entsteht die Kollektivgesellschaft erst mit der Eintragung ins Handelsregister; die Eintragung hat in diesem Fall konstitutive Wirkung.
“Dies äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen. Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die «Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1.”
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