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Die Wirksamkeit der Bürgschaftsvereinbarung setzt eine schriftliche Erklärung der Bürgin und die numerische Angabe der Höchstsumme im selben Akt voraus (Art. 493 Abs. 1 OR).
“En particulier, le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnaissance de dette pour le remboursement du prêt, pour autant, d'une part, que le débiteur ne conteste pas avoir reçu la somme prêtée ou que le créancier soit en mesure de prouver immédiatement le contraire et, d'autre part, que le remboursement soit exigible (ATF 136 III 627 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid 3.2.1; 5A_13/2020 du 11 mai 2020 consid. 2.5.1; 5A_473/2015 du 6 novembre 2015 consid. 5.3; 5A_303/2013 du 24 septembre 2013 consid. 4.1). 2.1.5 Le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2; 131 III 268 consid. 3.2). 2.1.6 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l’indication numérique, dans l’acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). Si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). La conclusion du contrat obéit aux règles des art. 1 ss CO et suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes entre les parties, à savoir entre la caution et le créancier. Il s’agit d’un contrat générateur d’obligations, donnant naissance à une dette de la caution envers le créancier de l’obligation principale. Le contrat est en général unilatéral, puisque seule la caution assume une obligation à l’égard du créancier.”
Eine akzessorische Bürgschaft nach Art. 492 OR begründet grundsätzlich keine automatische Bindung des Bürgen an eine im Hauptschuldvertrag enthaltene Schiedsklausel. Eine Ausdehnung der Schiedsklausel auf den Bürgen kommt nur unter den in der Rechtsprechung genannten Voraussetzungen in Betracht, etwa bei ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung des Bürgen oder in besonderen Konstellationen (z. B. aufgrund erweckten Vertrauens oder konzernrechtlicher Verhältnisse).
“Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Relativität vertraglicher Verpflichtungen bindet eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag grundsätzlich nur die Vertragsparteien (BGE 145 III 199 E. 2.4). Allerdings bejaht das Bundesgericht seit langem, dass eine Schiedsklausel unter gewissen Voraussetzungen auch Personen binden kann, die den Vertrag nicht unterzeichnet haben und darin auch nicht erwähnt werden. Dies gilt beispielsweise bei statutarischen Schiedsklauseln (vgl. BGE 142 III 220 E. 3.4), wie auch bei der Abtretung einer Forderung (Art. 167 i.V.m. Art. 170 OR), bei einer (einfachen [Art. 176 Abs. 1 OR] oder kumulativen) Schuldübernahme oder bei einer Vertragsübernahme (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1), nicht aber in Fällen, in denen der Dritte eine unabhängige (Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR; vgl. BGE 138 III 241 E. 3.2; Urteil 4A_311/2022 vom 8. August 2023 E. 5.6) oder eine akzessorische (Bürgschaft; Art. 492 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1) Verpflichtung eingegangen ist (BGE 134 III 565 E. 3.2). Auch bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, wird in konstanter Rechtsprechung angenommen, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.2; je mit Hinweisen). Bei juristischen Personen kann eine Konzerngesellschaft nach Massgabe der Grundsätze der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen an eine von einer anderen Konzerngesellschaft unterzeichnete Schiedsvereinbarung gebunden sein (allgemein BGE 138 III 755 E. 8.3 mit Hinweisen). Auch aufgrund des Durchgriffs (levée du voile social; vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.1), der Anscheinsvollmacht (procuration apparente; vgl. BGE 146 III 37 E. 7.1.2.1; 120 II 197 E. 2b/bb) oder des veranlassten Rechtsscheins (apparence juridique; vgl. BGE 128 III 324 E. 2.2) kommt eine Ausdehnung der Geltung einer Schiedsklausel infrage, wobei es stets um den Schutz des erweckten Vertrauens geht (zum Ganzen: Urteil 4A_450/2013 vom 7.”
Die in der Urkunde angegebene Höchstsumme der Bürgschaft vermindert sich jährlich; nach Art. 500 Abs. 1 OR beträgt die pauschale Jahresreduktion 3 % (sofern die Forderung nicht durch ein Grundpfand gesichert ist). In jedem Fall muss die Höchstsumme mindestens im gleichen Verhältnis wie die gesicherte Schuld abnehmen. Die proportionale Reduktion ist relativ zwingend; die Parteien können sie nicht ausschliessen, dürfen aber eine stärkere Verminderung der Garantie vereinbaren.
“Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, l'acte de cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO). Il doit indiquer le montant maximal à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 et 499 al. 1 CO). Selon l'art. 500 al. 1 CO, le montant maximal dont la caution est tenue diminue chaque année, sauf convention convenue d'emblée ou subséquemment, de 3 % (si la créance n'est pas garantie par un gage immobilier) (1 ère phr.); dans tous les cas, il diminue au moins dans la même proportion que la dette garantie (i.e. le prêt) (2 e phr.). Si la réduction forfaitaire (art. 500 al. 1 1ère phr. CO) est de nature dispositive, la loi réservant expressément une dérogation, la réduction proportionnelle à la diminution de la dette (art. 500 al. 1 2e phr. CO) est relativement impérative, les parties ne pouvant exclure ou limiter la réduction, mais étant libres de convenir que la garantie diminuera dans une mesure plus grande que la dette principale (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd.”
“Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, l'acte de cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO). Il doit indiquer le montant maximal à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 et 499 al. 1 CO). Selon l'art. 500 al. 1 CO, le montant maximal dont la caution est tenue diminue chaque année, sauf convention convenue d'emblée ou subséquemment, de 3 % (si la créance n'est pas garantie par un gage immobilier) (1 ère phr.); dans tous les cas, il diminue au moins dans la même proportion que la dette garantie (i.e. le prêt) (2 e phr.). Si la réduction forfaitaire (art. 500 al. 1 1ère phr. CO) est de nature dispositive, la loi réservant expressément une dérogation, la réduction proportionnelle à la diminution de la dette (art. 500 al. 1 2e phr. CO) est relativement impérative, les parties ne pouvant exclure ou limiter la réduction, mais étant libres de convenir que la garantie diminuera dans une mesure plus grande que la dette principale (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd.”
Der Leistungsgegenstand der Bürgschaft ist grundsätzlich eine Geldleistung; dies gilt auch dann, wenn die Hauptforderung in einer Sach- oder persönlichen Leistung besteht. Vereinbaren die Parteien dagegen, dass der Bürge einzig zur direkten Erbringung der Hauptleistung verpflichtet ist, handelt es sich in der Regel nicht um eine Bürgschaft, sondern etwa um eine kumulative Schuldübernahme oder um eine Garantie.
“Leistungsgegenstand des Bürgen ist somit Geld, nicht etwa die Leistung, die der Hauptschuldner zu bringen hat (Hugo Oser / Wilhelm Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 6 und N. 15 zu Art. 492 OR; Scyboz, a.a.O., S. 362). Die Leistung des Bürgen bleibt dabei eine Geldleistungspflicht selbst wenn die Hauptleistung eine Sachleistung oder eine persönliche Leistung zum Gegenstand hat (Meier, a.a.O., N. 2 zu Art. 492 OR; Marine Haldy, Garanties personelles privées, Diss. 2022, S. 30; Hüseyin Murat Develioglu, Les garanties indépendantes examinées à la lumière des règles relatives au cautionnement, Diss. 2006, Rz. 600). Vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptschuld, liegt keine Bürgschaft vor (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR; Friedrich Schulthess, Die Verpflichtung des Bürgen nach schweizerischem Recht, ZSR 44 [1925], S. 63 ff., S. 73 f.). Bei einem solchen Vertrag kann es sich etwa um eine kumulative Schuldübernahme (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR) oder um eine Garantie (Art. 111 OR) handeln, bei welcher die Parteien etwa vereinbaren können, dass der Promittent an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes die Leistung in natura erbringt (Peter Gauch / Walter R. Schluep / Jörg Schmid / Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, Rz. 3932; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 430).”
Eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag bindet grundsätzlich nur die Vertragsparteien. Nach ständiger Rechtsprechung schliesst eine solche Klausel den Bürgen nicht automatisch ein; eine Ausdehnung auf Dritte ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich, nicht jedoch bei rein akzessorischen Verpflichtungen wie der Bürgschaft (Art. 492 OR).
“Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Relativität vertraglicher Verpflichtungen bindet eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag grundsätzlich nur die Vertragsparteien (BGE 145 III 199 E. 2.4). Allerdings bejaht das Bundesgericht seit langem, dass eine Schiedsklausel unter gewissen Voraussetzungen auch Personen binden kann, die den Vertrag nicht unterzeichnet haben und darin auch nicht erwähnt werden. Dies gilt beispielsweise bei statutarischen Schiedsklauseln (vgl. BGE 142 III 220 E. 3.4), wie auch bei der Abtretung einer Forderung (Art. 167 i.V.m. Art. 170 OR), bei einer (einfachen [Art. 176 Abs. 1 OR] oder kumulativen) Schuldübernahme oder bei einer Vertragsübernahme (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1), nicht aber in Fällen, in denen der Dritte eine unabhängige (Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR; vgl. BGE 138 III 241 E. 3.2; Urteil 4A_311/2022 vom 8. August 2023 E. 5.6) oder eine akzessorische (Bürgschaft; Art. 492 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1) Verpflichtung eingegangen ist (BGE 134 III 565 E. 3.2). Auch bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, wird in konstanter Rechtsprechung angenommen, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.2; je mit Hinweisen). Bei juristischen Personen kann eine Konzerngesellschaft nach Massgabe der Grundsätze der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen an eine von einer anderen Konzerngesellschaft unterzeichnete Schiedsvereinbarung gebunden sein (allgemein BGE 138 III 755 E. 8.3 mit Hinweisen). Auch aufgrund des Durchgriffs (levée du voile social; vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.1), der Anscheinsvollmacht (procuration apparente; vgl. BGE 146 III 37 E. 7.1.2.1; 120 II 197 E. 2b/bb) oder des veranlassten Rechtsscheins (apparence juridique; vgl. BGE 128 III 324 E. 2.2) kommt eine Ausdehnung der Geltung einer Schiedsklausel infrage, wobei es stets um den Schutz des erweckten Vertrauens geht (zum Ganzen: Urteil 4A_450/2013 vom 7.”
“Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Relativität vertraglicher Verpflichtungen bindet eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag grundsätzlich nur die Vertragsparteien (BGE 145 III 199 E. 2.4). Allerdings bejaht das Bundesgericht seit langem, dass eine Schiedsklausel unter gewissen Voraussetzungen auch Personen binden kann, die den Vertrag nicht unterzeichnet haben und darin auch nicht erwähnt werden. Dies gilt beispielsweise bei statutarischen Schiedsklauseln (vgl. BGE 142 III 220 E. 3.4), wie auch bei der Abtretung einer Forderung (Art. 167 i.V.m. Art. 170 OR), bei einer (einfachen [Art. 176 Abs. 1 OR] oder kumulativen) Schuldübernahme oder bei einer Vertragsübernahme (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1), nicht aber in Fällen, in denen der Dritte eine unabhängige (Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR; vgl. BGE 138 III 241 E. 3.2; Urteil 4A_311/2022 vom 8. August 2023 E. 5.6) oder eine akzessorische (Bürgschaft; Art. 492 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1) Verpflichtung eingegangen ist (BGE 134 III 565 E. 3.2). Auch bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, wird in konstanter Rechtsprechung angenommen, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.2; je mit Hinweisen). Bei juristischen Personen kann eine Konzerngesellschaft nach Massgabe der Grundsätze der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen an eine von einer anderen Konzerngesellschaft unterzeichnete Schiedsvereinbarung gebunden sein (allgemein: BGE 138 III 755 E. 8.3 mit Hinweisen). Auch aufgrund des Durchgriffs (levée du voile social; vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.1), der Anscheinsvollmacht (procuration apparente; vgl. BGE 146 III 37 E. 7.1.2.1; 120 II 197 E. 2b/bb) oder des veranlassten Rechtsscheins (apparence juridique; vgl. BGE 128 III 324 E. 2.2) kommt eine Ausdehnung der Geltung einer Schiedsklausel infrage, wobei es stets um den Schutz des erweckten Vertrauens geht (zum Ganzen: Urteil 4A_450/2013 vom 7.”
“Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Relativität vertraglicher Verpflichtungen bindet eine Schiedsklausel in einem Schuldvertrag grundsätzlich nur die Vertragsparteien (BGE 145 III 199 E. 2.4). Allerdings bejaht das Bundesgericht seit langem, dass eine Schiedsklausel unter gewissen Voraussetzungen auch Personen binden kann, die den Vertrag nicht unterzeichnet haben und darin auch nicht erwähnt werden. Dies gilt beispielsweise bei statutarischen Schiedsklauseln (vgl. BGE 142 III 220 E. 3.4), wie auch bei der Abtretung einer Forderung (Art. 167 i.V.m. Art. 170 OR), bei einer (einfachen [Art. 176 Abs. 1 OR] oder kumulativen) Schuldübernahme oder bei einer Vertragsübernahme (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1), nicht aber in Fällen, in denen der Dritte eine unabhängige (Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR; vgl. BGE 138 III 241 E. 3.2; Urteil 4A_311/2022 vom 8. August 2023 E. 5.6) oder eine akzessorische (Bürgschaft; Art. 492 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1) Verpflichtung eingegangen ist (BGE 134 III 565 E. 3.2). Auch bei einem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, wird in konstanter Rechtsprechung angenommen, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (BGE 147 III 107 E. 3.3.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.2; je mit Hinweisen). Bei juristischen Personen kann eine Konzerngesellschaft nach Massgabe der Grundsätze der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen an eine von einer anderen Konzerngesellschaft unterzeichnete Schiedsvereinbarung gebunden sein (allgemein: BGE 138 III 755 E. 8.3 mit Hinweisen). Auch aufgrund des Durchgriffs (levée du voile social; vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.1), der Anscheinsvollmacht (procuration apparente; vgl. BGE 146 III 37 E. 7.1.2.1; 120 II 197 E. 2b/bb) oder des veranlassten Rechtsscheins (apparence juridique; vgl. BGE 128 III 324 E. 2.2) kommt eine Ausdehnung der Geltung einer Schiedsklausel infrage, wobei es stets um den Schutz des erweckten Vertrauens geht (zum Ganzen: Urteil 4A_450/2013 vom 7.”
Die Bürgschaft ist akzessorisch; sie hängt in ihrem Bestand und Inhalt von der Hauptschuld ab. Daraus folgt prozessual, dass der Gläubiger im Vorgehen gegen die Bürge die Existenz und den Betrag der Hauptforderung darlegen und beweisen muss.
“Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2b et les références, JdT 2000 I 635). La garantie est, en principe, exigible dès que la prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu (ATF 131 III 606 consid. 4.2.2 et les références citées). Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis; sauf convention contraire, les dommages-intérêts doivent être fixés conformément aux règles usuelles régissant l'inexécution des obligations (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 consid. 6.1). En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO; ATF 125 III 305 précité, ibidem). 4.2.2 Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal. Dans le cautionnement - contrat accessoire -, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat, alors que le porte-fort promet au stipulant une prestation comme telle, indépendamment de l'obligation du tiers. Contrairement à la caution, le porte-fort doit exécuter sa prestation même si l'obligation à la charge du tiers n'a pas pris naissance, est nulle ou frappée d'invalidité (ATF 125 III 305 précité, ibidem et les références). La jurisprudence voit un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter. Elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (ATF 125 III 305 précité, ibidem et les arrêts cités).”
“3.4.3, non publié in ATF 143 III 183, et la référence). Il est en effet exclu que le juge apprécie les preuves et analyse des questions juridiques à la seule fin de répartir les frais judiciaires après que la contestation a perdu de son objet (arrêts du Tribunal fédéral 5A_1047/2019 précité ibid.; 4A_346/2015 du 16 décembre 2015 consid. 5; cf. ATF 142 V 551 consid. 8.2) La décision sur la répartition des frais relève du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_345/2018 du 5 novembre 2018 consid. 3 et la référence). 2.1.2 Par le biais du cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir l'exécution de la dette d'un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'une autre obligation (celle à garantir). Elle lui est subordonnée et dépend de celle-ci dans son existence et son contenu. Le cautionnement a donc un caractère accessoire et dépend de l’existence et de l’étendue de la dette principale (art. 492 al. 2 CO). Dans l’action intentée contre la caution, le créancier devra prouver l’existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 129 III 702 consid. 2.1; 125 III 305 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2015 du 29 octobre 2015 consid. 3.1). A la différence de la caution simple, la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale et qu’il a été sommé en vain de s’acquitter, ou que son insolvabilité est notoire (art. 496 al. 2 CO; Meier, Commentaire romand, CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 496 CO). Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_223/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.1).”
“Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est, et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_450/2019/4A_460/2019 du 18 mai 2020 consid. 4.2.1) Le dommage peut, par exemple, correspondre au solde de la somme due par le débiteur principal (Abbet/Veuillet, La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 198 ad art. 82 LP). La garantie est, en principe, exigible dès que la prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu (ATF 131 III 606 consid. 4.2.2 et les références citées). La promesse de porte-fort (art. 111 CO) vaut titre de mainlevée provisoire dans la poursuite introduite contre le garant si le poursuivant établit par titre l'existence et le montant du dommage que lui a causé l'inexécution de la prétention garantie. 2.1.3 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). La promesse de porte-fort se distingue ainsi du cautionnement en ce sens que celui qui se porte-fort assume une obligation indépendante qui peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2 et les références citées). Pour déterminer le caractère indépendant ou accessoire de l'engagement, la jurisprudence utilise des indices, qui doivent être examinés selon une vue d'ensemble, la présence ou l'absence d'un élément ne permettant en général pas de pencher pour l'une ou l'autre qualification (Meier, in Commentaire romand, Intro ad art. 492-512 CO, n. 28). Constituent notamment des indices en faveur d'un engagement autonome le fait que celui qui s'y engage a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du débiteur principal, le fait que la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci, ou encore le fait que l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter ou encore lorsque l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
“Vertragsqualifikation 2.4.3.1. Parteivorbringen Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich bei der Vereinbarung vom 18. März 2019 um einen Schuldbeitritt bzw. um eine kumulative Schuldübernahme handle (act. 20 N. 18 ff., 28 ff., N. 37 ff.). Die Beklagte bestreitet zwar, dass ein Schuldbeitritt bzw. eine kumulative Schuldübernahme vorliege, äussert sich in- dessen zur Vertragsqualifikation nicht weiter (act. 24 N. 38, N. 42). 2.4.3.2. Rechtliches Bei der Bürgschaft verspricht der Bürge dem Gläubiger, für die Erfüllung der Schuld des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Es wird keine ei- gene Schuld begründet, sondern eine fremde Schuld gesichert. Die Bürgschaft ist akzessorisch; sie hängt in ihrem Bestand und Inhalt von der Hauptschuld ab (Art. 492 Abs. 2 OR). Art. 493 OR stellt für die Bürgschaft besondere Formvor- schriften auf. Die kumulative Schuldübernahme (auch "Schuldbeitritt") ist dadurch gekenn- zeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Dritt- schuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 129 III 702 E.”
Ist die Bürge eine natürliche Person, muss die Bürgschaftserklärung die authentische (öffentliche) Beurkundung gemäss Art. 493 Abs. 2 OR aufweisen; bei Verletzung der Formvorschrift ist die Bürgschaft nichtig.
“Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références). 4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO). L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (MEIER, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32). 4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette.”
“Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références). 4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO). L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (Meier, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32). 4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette.”
“Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références). 4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO). L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (MEIER, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32). 4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette.”
“Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références). 4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO). L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (Meier, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32). 4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette.”
“Conformément à l’art. 1 al. 2 CO, l’engagement solidaire peut se former par actes concluants ou tacitement. Le créancier peut, à son choix, exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l’un d’eux l’exécution intégrale ou partielle de l’obligation (art. 144 al. 1 CO). En matière de contrat de bail, il est de manière générale admis que des colocataires sont des codébiteurs solidaires, de sorte que le bailleur peut réclamer la totalité du loyer à chacun des colocataires (CPF 20 juin 2019/130 ; CPF 12 mars 2015/79 ; CPF 12 septembre 2014/318 ; CPF 2 avril 2014/124 ; Lachat, in Lachat/Grobet Thorens/Rubli/Stastny, Le bail à loyer, éd. 2019, p. 100 ; Veuillet, op. cit., n. 161 ad art. 82 LP et les réf. cit. ; Krauskopf, La mainlevée provisoire : quelques jurisprudences récentes, in JdT 2008 II 23 ss, spéc. p. 36). cc) Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'exis-tence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti, et constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet. De nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255 ; CPF 28 décembre 2018/343). Le cautionnement renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des considérations identiques, mais diffère quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionne-ment dépasse la somme de 2'000 fr., doit revêtir la forme authentique, sous peine de nullité (art.”
Die vom Bürgen geschuldete Ersatzleistung besteht in der Bezahlung eines Geldbetrags. Dies gilt auch dann, wenn die Hauptschuld eine Sach- oder persönliche Leistung betrifft; liegt dagegen eine vertraglich ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptleistung vor, handelt es sich nicht um eine Bürgschaft, sondern etwa um eine Schuldübernahme oder eine Garantie.
“Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus (Art. 492 Abs. 2 Satz 1 OR). Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlungsmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst (Art. 493 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 138 III 453 E. 2.2.1; 129 III 702 E. 2.1; Urteil 4A_24/2020 vom 26. Mai 2020 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der in Anspruch genommene Bürge erfüllt dabei nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (BGE 70 II 271 E. 4 S. 273). Die vom Bürgen geschuldete Ersatzleistung besteht immer in der Bezahlung eines Geldbetrages (Art. 493 Abs. 4 und Art. 499 Abs. 1 OR; Philippe Meier, in: Luc Thévenoz / Franz Werro [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 492 OR; Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, 1979, S. 363; Karl Anderegg, Die Formerfordernisse im neuen Bürgschaftsrecht, Diss. 1943, S. 11). Leistungsgegenstand des Bürgen ist somit Geld, nicht etwa die Leistung, die der Hauptschuldner zu bringen hat (Hugo Oser / Wilhelm Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 6 und N. 15 zu Art. 492 OR; Scyboz, a.a.O., S. 362). Die Leistung des Bürgen bleibt dabei eine Geldleistungspflicht selbst wenn die Hauptleistung eine Sachleistung oder eine persönliche Leistung zum Gegenstand hat (Meier, a.a.O., N. 2 zu Art. 492 OR; Marine Haldy, Garanties personelles privées, Diss. 2022, S. 30; Hüseyin Murat Develioglu, Les garanties indépendantes examinées à la lumière des règles relatives au cautionnement, Diss. 2006, Rz. 600). Vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptschuld, liegt keine Bürgschaft vor (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art.”
“492 OR; Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, 1979, S. 363; Karl Anderegg, Die Formerfordernisse im neuen Bürgschaftsrecht, Diss. 1943, S. 11). Leistungsgegenstand des Bürgen ist somit Geld, nicht etwa die Leistung, die der Hauptschuldner zu bringen hat (Hugo Oser / Wilhelm Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 6 und N. 15 zu Art. 492 OR; Scyboz, a.a.O., S. 362). Die Leistung des Bürgen bleibt dabei eine Geldleistungspflicht selbst wenn die Hauptleistung eine Sachleistung oder eine persönliche Leistung zum Gegenstand hat (Meier, a.a.O., N. 2 zu Art. 492 OR; Marine Haldy, Garanties personelles privées, Diss. 2022, S. 30; Hüseyin Murat Develioglu, Les garanties indépendantes examinées à la lumière des règles relatives au cautionnement, Diss. 2006, Rz. 600). Vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptschuld, liegt keine Bürgschaft vor (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR; Friedrich Schulthess, Die Verpflichtung des Bürgen nach schweizerischem Recht, ZSR 44 [1925], S. 63 ff., S. 73 f.). Bei einem solchen Vertrag kann es sich etwa um eine kumulative Schuldübernahme (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR) oder um eine Garantie (Art. 111 OR) handeln, bei welcher die Parteien etwa vereinbaren können, dass der Promittent an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes die Leistung in natura erbringt (Peter Gauch / Walter R. Schluep / Jörg Schmid / Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, Rz. 3932; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 430).”
“1; Urteil 4A_24/2020 vom 26. Mai 2020 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der in Anspruch genommene Bürge erfüllt dabei nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (BGE 70 II 271 E. 4 S. 273). Die vom Bürgen geschuldete Ersatzleistung besteht immer in der Bezahlung eines Geldbetrages (Art. 493 Abs. 4 und Art. 499 Abs. 1 OR; Philippe Meier, in: Luc Thévenoz / Franz Werro [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 492 OR; Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, 1979, S. 363; Karl Anderegg, Die Formerfordernisse im neuen Bürgschaftsrecht, Diss. 1943, S. 11). Leistungsgegenstand des Bürgen ist somit Geld, nicht etwa die Leistung, die der Hauptschuldner zu bringen hat (Hugo Oser / Wilhelm Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 6 und N. 15 zu Art. 492 OR; Scyboz, a.a.O., S. 362). Die Leistung des Bürgen bleibt dabei eine Geldleistungspflicht selbst wenn die Hauptleistung eine Sachleistung oder eine persönliche Leistung zum Gegenstand hat (Meier, a.a.O., N. 2 zu Art. 492 OR; Marine Haldy, Garanties personelles privées, Diss. 2022, S. 30; Hüseyin Murat Develioglu, Les garanties indépendantes examinées à la lumière des règles relatives au cautionnement, Diss. 2006, Rz. 600). Vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptschuld, liegt keine Bürgschaft vor (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR; Friedrich Schulthess, Die Verpflichtung des Bürgen nach schweizerischem Recht, ZSR 44 [1925], S. 63 ff., S. 73 f.). Bei einem solchen Vertrag kann es sich etwa um eine kumulative Schuldübernahme (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR) oder um eine Garantie (Art. 111 OR) handeln, bei welcher die Parteien etwa vereinbaren können, dass der Promittent an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes die Leistung in natura erbringt (Peter Gauch / Walter R.”
Die Bürgschaft ist akzessorisch und hängt in Bestehen und Umfang von der Hauptschuld ab. In einer Klage gegen die Bürgin oder den Bürgen muss der Gläubiger daher die Existenz und die Höhe der Hauptforderung nachweisen, und zwar nicht nur gegenüber der Bürgin oder dem Bürgen, sondern auch gegenüber dem Hauptschuldner.
“3.4.3, non publié in ATF 143 III 183, et la référence). Il est en effet exclu que le juge apprécie les preuves et analyse des questions juridiques à la seule fin de répartir les frais judiciaires après que la contestation a perdu de son objet (arrêts du Tribunal fédéral 5A_1047/2019 précité ibid.; 4A_346/2015 du 16 décembre 2015 consid. 5; cf. ATF 142 V 551 consid. 8.2) La décision sur la répartition des frais relève du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_345/2018 du 5 novembre 2018 consid. 3 et la référence). 2.1.2 Par le biais du cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir l'exécution de la dette d'un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'une autre obligation (celle à garantir). Elle lui est subordonnée et dépend de celle-ci dans son existence et son contenu. Le cautionnement a donc un caractère accessoire et dépend de l’existence et de l’étendue de la dette principale (art. 492 al. 2 CO). Dans l’action intentée contre la caution, le créancier devra prouver l’existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (ATF 129 III 702 consid. 2.1; 125 III 305 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2015 du 29 octobre 2015 consid. 3.1). A la différence de la caution simple, la caution solidaire peut être recherchée dès que le débiteur est en retard dans le paiement de la dette principale et qu’il a été sommé en vain de s’acquitter, ou que son insolvabilité est notoire (art. 496 al. 2 CO; Meier, Commentaire romand, CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 496 CO). Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_223/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.1).”
Die Bürgschaft ist grundsätzlich akzessorisch und hängt im Bestand und Inhalt von der Hauptschuld ab. Sie begründet keine selbständige Hauptschuld des Bürgen, sondern eine vertragliche Verpflichtung des Bürgen zur Ersatzleistung; diese Ersatzleistung besteht in der Regel in der Zahlung eines Geldbetrags.
“Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus (Art. 492 Abs. 2 Satz 1 OR). Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlungsmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst (Art. 493 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 138 III 453 E. 2.2.1; 129 III 702 E. 2.1; Urteil 4A_24/2020 vom 26. Mai 2020 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der in Anspruch genommene Bürge erfüllt dabei nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (BGE 70 II 271 E. 4 S. 273). Die vom Bürgen geschuldete Ersatzleistung besteht immer in der Bezahlung eines Geldbetrages (Art. 493 Abs. 4 und Art. 499 Abs. 1 OR; Philippe Meier, in: Luc Thévenoz / Franz Werro [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des obligations I, 3.”
“Vertragsqualifikation 2.4.3.1. Parteivorbringen Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich bei der Vereinbarung vom 18. März 2019 um einen Schuldbeitritt bzw. um eine kumulative Schuldübernahme handle (act. 20 N. 18 ff., 28 ff., N. 37 ff.). Die Beklagte bestreitet zwar, dass ein Schuldbeitritt bzw. eine kumulative Schuldübernahme vorliege, äussert sich in- dessen zur Vertragsqualifikation nicht weiter (act. 24 N. 38, N. 42). 2.4.3.2. Rechtliches Bei der Bürgschaft verspricht der Bürge dem Gläubiger, für die Erfüllung der Schuld des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Es wird keine ei- gene Schuld begründet, sondern eine fremde Schuld gesichert. Die Bürgschaft ist akzessorisch; sie hängt in ihrem Bestand und Inhalt von der Hauptschuld ab (Art. 492 Abs. 2 OR). Art. 493 OR stellt für die Bürgschaft besondere Formvor- schriften auf. Die kumulative Schuldübernahme (auch "Schuldbeitritt") ist dadurch gekenn- zeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Dritt- schuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 129 III 702 E.”
Die Bürgschaft ist akzessorisch; ihre Wirksamkeit hängt vom Bestand und Inhalt der Hauptschuld ab. Die Hauptschuld muss bei Vertragsschluss bestimmt oder zumindest bestimmbar sein und zu Recht bestehen. Als typisches Beispiel für eine durch Bürgschaft gedeckte künftige Forderung nennt die Rechtsprechung das Kontokorrentverhältnis.
“Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid. 3;46 II 95 consid. 2). 4.2.2 Le contrat de compte courant est un contrat innomé en vertu duquel les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde est arrêté et reconnu. Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite. La reconnaissance du solde, emportant novation, suppose une cause valable; il s'agit d'une renonciation aux exceptions et objections connues (ATF 130 III 694 consid. 2.2.2; 127 III 147 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_129/2010; 4A_135/2020 du 7 février 2011 consid. 5). Dans le crédit en compte courant, le montant prêté par l'établissement bancaire est variable. Sous réserve de la limite qui lui est fixée, l'emprunteur est autorisé à effectuer des prélèvements et à devenir ainsi débiteur de la banque.”
“Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid. 3;46 II 95 consid. 2). 4.2.2 Le contrat de compte courant est un contrat innomé en vertu duquel les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde est arrêté et reconnu. Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite. La reconnaissance du solde, emportant novation, suppose une cause valable; il s'agit d'une renonciation aux exceptions et objections connues (ATF 130 III 694 consid. 2.2.2; 127 III 147 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_129/2010; 4A_135/2020 du 7 février 2011 consid. 5). Dans le crédit en compte courant, le montant prêté par l'établissement bancaire est variable. Sous réserve de la limite qui lui est fixée, l'emprunteur est autorisé à effectuer des prélèvements et à devenir ainsi débiteur de la banque.”
Die maximal vom Bürgen zu leistende Haftung vermindert sich mit der Abnahme der gesicherten Hauptschuld. Nach Art. 500 Abs. 1 CO sinkt der Haftungsbetrag jährlich pauschal um 3% (sofern die Forderung nicht durch ein Grundpfand gesichert ist); jedenfalls verringert sich die Haftung mindestens im gleichen Verhältnis wie die Hauptschuld. Die Parteien können die pauschale Reduktion abbedingen, nicht jedoch die mindestens proportionale Verminderung.
“Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, l'acte de cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO). Il doit indiquer le montant maximal à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 et 499 al. 1 CO). Selon l'art. 500 al. 1 CO, le montant maximal dont la caution est tenue diminue chaque année, sauf convention convenue d'emblée ou subséquemment, de 3 % (si la créance n'est pas garantie par un gage immobilier) (1 ère phr.); dans tous les cas, il diminue au moins dans la même proportion que la dette garantie (i.e. le prêt) (2 e phr.). Si la réduction forfaitaire (art. 500 al. 1 1ère phr. CO) est de nature dispositive, la loi réservant expressément une dérogation, la réduction proportionnelle à la diminution de la dette (art. 500 al. 1 2e phr. CO) est relativement impérative, les parties ne pouvant exclure ou limiter la réduction, mais étant libres de convenir que la garantie diminuera dans une mesure plus grande que la dette principale (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd.”
Bei behaupteten Scheinvereinbarungen prüft das Gericht, ob die Parteien tatsächlich die Errichtung eines Bürgschaftsverhältnisses beabsichtigten oder ein anderes Rechtsgeschäft (z. B. Mietvertrag) anstrebten. Dabei ist auf den Parteiwillen sowie auf die vorgelegten Beweismittel abzustellen.
“Cette manière de faire ne répond ni aux exigences de précision des moyens de preuve proposés pour chaque allégation, ni aux exigences de motivation de l’appel. Ses conclusions sont par conséquent irrecevables. Au demeurant, ces offres de preuve n’apparaissent pas justifiées, dès lors que G______ s’est déjà déterminée sur les allégués de l'appelant en tant que représentante de l’intimé lors de l’audience de débats d’instruction du 6 juin 2023 et que la demande d’audition d’un employé de l’Office des faillites, soit celle de H______, n’apparaît pas pouvoir porter sur des faits pouvant influer sur l’issue du litige. Les parties ont, pour le surplus, eu largement l’occasion de s’exprimer par écrit et oralement dans leurs écritures et lors de l’audience du 6 juin 2023, de sorte qu’une nouvelle audition de celles-ci n’est pas justifiée. Il ne sera ainsi pas donné suite à la demande de l’appelant de les entendre. 3. L’appelant reproche au Tribunal d’avoir considéré qu’il avait contracté les baux en tant que locataire. Selon lui, les parties avaient la volonté réelle de conclure des contrats de cautionnement (art. 492 CO). Afin d’éviter de devoir recourir à la forme authentique (art. 493 al. 2 CO), le bailleur avait souhaité simuler des relations de bail à loyer en lieu et place de relations de cautionnement. Partant, ses engagements étaient nuls. 3.1.1 Le bailleur peut exiger qu’un tiers se porte garant du locataire dans l’hypothèse où celui-ci n’assumerait pas ses obligations. Pareille garantie peut notamment prendre la forme d’une reprise cumulative de dette – limitée à certaines obligations – ou d’un cautionnement – soumis à la forme authentique (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_848/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.2.1 et 4.2.2 ; 4C.103/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.1 in SJ 2007 I 1 ; Lachat/Stasny, in Le bail à loyer, 2019, p. 430). Lorsqu'un bail est conclu entre plusieurs bailleurs et un locataire, entre un bailleur et plusieurs locataires ou entre plusieurs bailleurs et plusieurs locataires, on parle de bail commun. Ces bailleurs ou locataires conjoints sont nommés « cobailleurs » ou « colocataires » (arrêt du Tribunal fédéral 4A_12/2012 du 10 juillet 2012 consid.”
Die Rechtsprechung klärt, wie die gesetzliche Reduktion nach Art. 500 Abs. 1 Ziff. 1–2 auf die Haftung der Caution nach Art. 492 OR anzuwenden ist, namentlich im Zusammenhang mit einer Verminderung der gesicherten Schuld und dem Zeitablauf seit Unterzeichnung des Cautionsakts.
“Il n'est pas contesté que le montant que l'État a payé à la banque en lieu et place de la société viticole, en exécution de son aval, est garanti par l'acte de cautionnement de l'actionnaire. Il n'est donc pas nécessaire de qualifier plus précisément les rapports juridiques de garantie ayant lié, premièrement, la société à la banque (relation de billet à ordre) et, deuxièmement, l'État à la banque (relation d'aval, qui est un cautionnement cambiaire). En effet, seul le troisième rapport de garantie entre l'actionnaire/caution et l'État (relation de caution au sens de l'art. 492 CO) est l'objet du présent litige. Plus précisément, les parties et les instances cantonales divergent à propos de la réduction légale du montant total à concurrence duquel la caution est tenue au sens de l'art. 500 al. 1 CO en cas de diminution de la dette garantie (2 e phr.) ou/et en cas d'écoulement du temps depuis la signature de l'acte de cautionnement (1 ère phr.).”
Die Mahnung (Sommation) ist erforderlich; ein vorsorglicher oder vertraglicher Verzicht des Bürgen auf diese Mahnung ist unwirksam. Damit der Gläubiger die Bürgschaft in Anspruch nehmen kann, muss die Mahnung ergebnislos geblieben sein. Die Einleitung von Betreibungen kann die Mahnung ersetzen.
“Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé de payer. Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur doit être en retard au sens de l'art. 496 al. 1 CO. On admet que le débiteur est « en retard » s’il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus avoir été sommé de payer par le créancier (art. 496 al. 1 CO ; retard qualifié). Il y a analogie avec l'interpellation de l'art. 102 al. 1 CO. La sommation doit toutefois être adressée dans tous les cas : d'une part, la caution ne peut pas valablement y renoncer (art. 492 al. 4 CO). D’autre part, cette sommation demeure nécessaire même s'il y a eu interpellation préalable selon l'art. 102 al. 1 CO et même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (art. 102 al. 2 CO ; ATF 94 II 26 consid. 3a). La sommation doit être demeurée infructueuse : le débiteur ne s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou il s'est exécuté de manière imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou alors s’il ne s'est exécuté que partiellement. L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf. art. 510 al. 3 CO ; TF 4A_232/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.). 4.3 La créance de l’intimée est devenue exigible le 3 mai 2022. Le 15 juin 2022, W.________ a demandé à celle-ci de lui accorder un délai pour procéder au remboursement du prêt.”
“Le but de la sommation est que le créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un tiers, à l'improviste, sans qu'une ultime démarche particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé de payer. Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur doit être en retard au sens de l'art. 496 al. 1 CO. On admet que le débiteur est « en retard » s’il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus avoir été sommé de payer par le créancier (art. 496 al. 1 CO ; retard qualifié). Il y a analogie avec l'interpellation de l'art. 102 al. 1 CO. La sommation doit toutefois être adressée dans tous les cas : d'une part, la caution ne peut pas valablement y renoncer (art. 492 al. 4 CO). D’autre part, cette sommation demeure nécessaire même s'il y a eu interpellation préalable selon l'art. 102 al. 1 CO et même dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (art. 102 al. 2 CO ; ATF 94 II 26 consid. 3a). La sommation doit être demeurée infructueuse : le débiteur ne s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou il s'est exécuté de manière imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou alors s’il ne s'est exécuté que partiellement. L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en revanche pas nécessaire ; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf. art. 510 al. 3 CO ; TF 4A_232/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.). 4.3 La créance de l’intimée est devenue exigible le 3 mai 2022. Le 15 juin 2022, W.________ a demandé à celle-ci de lui accorder un délai pour procéder au remboursement du prêt.”
Die Bürgschaft ist grundsätzlich akzessorisch: Die Verpflichtung der Bürgin bzw. des Bürgen hängt in Bestand und Inhalt von der zu sichernden Hauptschuld ab. Die zu sichernde Forderung muss gültig sein; die Hauptschuld kann dabei auch gegenwärtig, künftig oder bedingt sein.
“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). En particulier, un contrat de prêt ne constitue pas une reconnaissance de dette pure et simple, mais ne vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP que si le poursuivant a fourni sa prestation. Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid.”
“Personalsicherheit; LARDI/VANOTTI, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 1. Aufl., 2014, Art. 111 N 1). Beim Garantievertrag verspricht der Schuldner (Promittent) dem Gläubiger (Promissar) die Leistung ei- nes Dritten. Erbringt der Dritte die vom Promittenten versprochene Leistung nicht, so hat der Promissar einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Promitten- ten. Der Promittent handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, wäh- rend der Dritte nicht Vertragspartei ist und somit daraus keineswegs (mit- )verpflichtet wird (LARDI/VANOTTI, a.a.O., Art. 111 N 1 m.w.H.). Die Garantie be- gründet eine selbstständige, von den versprochenen Leistungen des Dritten an sich unabhängige Verpflichtung (LARDI/VANOTTI, a.a.O., Art. 111 N 7; BGE 113 II 434 E. 2.b). Mit der Bürgschaft übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus (BGE 129 III 702 E. 2.1). Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch und sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags (BGE 129 III 702 E. 2.1 m.w.H.). Die kumulativ übernommene Schuld ist hingegen nicht akzessorisch zur bisherigen; sie besteht für sich selbst und unabhängig von der ursprünglichen Schuld (TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2). Das bedeutet insbesondere, dass der Gläubiger über jede Forderung einzeln verfügen kann (z. B. Erlass, Abtretung etc.; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2 m.w.H). Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen (BGE 129 III 702 E.”
“Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255). La déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr., doit revêtir la forme authentique, sous peine de nullité (art. 493 al. 2 CO). En outre, une personne mariée ne peut cautionner valablement qu’avec le consentement écrit de son conjoint donné préalablement ou au plus tard simultanément dans l’espèce, à moins que les époux ne soient séparés de corps par jugement (art. 494 al. 1 CO). La question de savoir si l’on est en présence d’une reprise cumulative de dette ou d’un cautionnement n’est pas toujours facile à résoudre et relève de l’interprétation de l’engagement au vu de toutes les circonstances d’espèce.”
“La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépen-dante, en ce sens qu'il reprend la dette d'un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (TF 5A_944/2016 du 31 août 2017 consid. 2.3 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 et les références). Il y a indice en faveur d'un engagement indépendant lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276) ; de même, si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur ou n'est pas fixée par référence à celle-ci (ATF 113 II 434). En cas de garantie indépendante, le garant doit payer aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions formelles telles qu'elles sont précisées dans le texte de la garantie sont réunies (ATF 122 III 321 consid. 4a ; TF 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.2 et les références). Le cautionnement – que le recourant invoque – est en revanche le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255). Le cautionnement, comme l’engagement solidaire et la reprise de dette, renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des consi-dérations identiques. Il diffère cependant quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr.”
Wegen der Accessorietät der Bürgschaft muss die Hauptschuld bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.
“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). En particulier, un contrat de prêt ne constitue pas une reconnaissance de dette pure et simple, mais ne vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP que si le poursuivant a fourni sa prestation. Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid.”
“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). En particulier, un contrat de prêt ne constitue pas une reconnaissance de dette pure et simple, mais ne vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP que si le poursuivant a fourni sa prestation. Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid.”
“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). En particulier, un contrat de prêt ne constitue pas une reconnaissance de dette pure et simple, mais ne vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP que si le poursuivant a fourni sa prestation. Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid.”
Die Bürgschaft ist akzessorisch; die gesicherte Hauptforderung muss bestimmbar bzw. bestimmbar machbar sein. Die Bürgschaftsurkunde braucht das zugrundeliegende Forderungs- oder Rechtsverhältnis nicht näher zu umschreiben; sie kann somit auch Forderungsarten (z. B. aus Werkvertrag/Mängeln) sichern, ohne deren genaue Art in der Urkunde zu individualisieren, sofern es sich um eine Geldschuld bzw. eine in eine Geldschuld verwandelbare Forderung handelt und die Hauptforderung bestimmbar ist.
“Die Beklagte ist der Ansicht, der Anspruch auf Bevorschussung der Ersatz- vornahmekosten bestehe nur gegenüber dem Unternehmer, nicht gegenüber ei- nem (Solidar-)Bürgen (act. 10 Rz. 18, 19, 94; act. 29 Rz. 408, 409, 411, 588, 756). Gemäss Art. 492 Abs. 1 OR "verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubi- ger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen". Die Bürg- schaftsforderung ist akzessorisch zur Hauptforderung und sichert deren Erfüllung (BGE 138 III 453 E. 2.2.1 S. 454-455 m.Nw.). Das Gesetz legt den möglichen In- halt der zu sichernden Hauptforderung nicht fest (BGE 138 III 453 E. 2.3.2 S. 459- 460). Nach allgemeiner Ansicht muss es sich um eine Geldschuld handeln, oder diese muss sich in eine solche umwandeln lassen (P ESTALOZZI, in: Basler Kom- mentar, N. 17 zu Art. 492 OR). Die Hauptforderung muss wenigstens bestimmbar sein (BGE 120 II 35 E. 3a S. 37-38). Das zu sichernde Forderungs- oder Rechts- verhältnis braucht die Bürgschaftsurkunde selbst jedoch nicht (näher) zu um- schreiben (BGE 128 III 434 E. 3.5 S. 440-441; BGE 120 II 35 E. 3a S. 37-38). Die streitgegenständliche Werkgarantie bezieht sich auf Mängel, ohne die Art der aus den Mängeln fliessenden Forderung weiter zu individualisieren oder einzu- schränken.”
“Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 et les références). En particulier, un contrat de prêt ne constitue pas une reconnaissance de dette pure et simple, mais ne vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP que si le poursuivant a fourni sa prestation. Lorsque le débiteur poursuivi se prévaut du fait que le créancier poursuivant n'a pas exécuté sa prestation, il conteste que le contrat synallagmatique produit revête la qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Il incombe au créancier de justifier qu'il dispose d'un tel titre (ATF 145 III 20 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2019 du 24 février 2018 consid. 3.2; 5A_446/2018 du 25 mars 2019 consid. 5). 4.2.1 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. La dette principale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art. 492 al. 2 CO); plusieurs engagements peuvent être cautionnés dans le même acte (cf. art. 499 al. 3 CO; Beck, Das neue Bürgschaftsrecht - Kommentar, n. 107 ad art. 492 CO; Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, tome VII, 2, p. 49). Le cautionnement se caractérise par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (ATF 113 II 434 consid. 2a, ATF 111 II 276 consid. 2b); en outre, le cautionnement ne peut porter que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le principe de l'accessoriété implique également que la dette principale soit déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat (ATF 113 II 434 consid. 3c; 120 II 35 consid.”
Das Cautionnement ist von Natur akzessorisch: es setzt das Bestehen des zu sichernden Hauptschuldverhältnisses voraus und hängt in Existenz und Inhalt von diesem ab. Damit unterscheidet sich das Bürgschaftsverhältnis von einer selbständigen (unabhängigen) Übernahme oder Garantie. Der Vertrag ist in der Regel einseitig, da primär die Caution gegenüber dem Gläubiger eine Verpflichtung eingeht.
“La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépen-dante, en ce sens qu'il reprend la dette d'un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (TF 5A_944/2016 du 31 août 2017 consid. 2.3 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 et les références). Il y a indice en faveur d'un engagement indépendant lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276) ; de même, si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur ou n'est pas fixée par référence à celle-ci (ATF 113 II 434). En cas de garantie indépendante, le garant doit payer aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions formelles telles qu'elles sont précisées dans le texte de la garantie sont réunies (ATF 122 III 321 consid. 4a ; TF 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.2 et les références). Le cautionnement – que le recourant invoque – est en revanche le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255). Le cautionnement, comme l’engagement solidaire et la reprise de dette, renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des consi-dérations identiques. Il diffère cependant quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr.”
“En particulier, le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnaissance de dette pour le remboursement du prêt, pour autant, d'une part, que le débiteur ne conteste pas avoir reçu la somme prêtée ou que le créancier soit en mesure de prouver immédiatement le contraire et, d'autre part, que le remboursement soit exigible (ATF 136 III 627 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid 3.2.1; 5A_13/2020 du 11 mai 2020 consid. 2.5.1; 5A_473/2015 du 6 novembre 2015 consid. 5.3; 5A_303/2013 du 24 septembre 2013 consid. 4.1). 2.1.5 Le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2; 131 III 268 consid. 3.2). 2.1.6 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l’indication numérique, dans l’acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). Si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). La conclusion du contrat obéit aux règles des art. 1 ss CO et suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes entre les parties, à savoir entre la caution et le créancier. Il s’agit d’un contrat générateur d’obligations, donnant naissance à une dette de la caution envers le créancier de l’obligation principale. Le contrat est en général unilatéral, puisque seule la caution assume une obligation à l’égard du créancier.”
“Conformément à l’art. 1 al. 2 CO, l’engagement solidaire peut se former par actes concluants ou tacitement. Le créancier peut, à son choix, exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l’un d’eux l’exécution intégrale ou partielle de l’obligation (art. 144 al. 1 CO). En matière de contrat de bail, il est de manière générale admis que des colocataires sont des codébiteurs solidaires, de sorte que le bailleur peut réclamer la totalité du loyer à chacun des colocataires (CPF 20 juin 2019/130 ; CPF 12 mars 2015/79 ; CPF 12 septembre 2014/318 ; CPF 2 avril 2014/124 ; Lachat, in Lachat/Grobet Thorens/Rubli/Stastny, Le bail à loyer, éd. 2019, p. 100 ; Veuillet, op. cit., n. 161 ad art. 82 LP et les réf. cit. ; Krauskopf, La mainlevée provisoire : quelques jurisprudences récentes, in JdT 2008 II 23 ss, spéc. p. 36). cc) Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'exis-tence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti, et constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet. De nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255 ; CPF 28 décembre 2018/343). Le cautionnement renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des considérations identiques, mais diffère quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionne-ment dépasse la somme de 2'000 fr., doit revêtir la forme authentique, sous peine de nullité (art.”
Für das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrags ist ein Austausch übereinstimmender Willenserklärungen erforderlich; das Angebot geht in der Regel von der Bürgin bzw. dem Bürgen aus. Die Erklärung der Bürgin/des Bürgen muss die Wille zur Übernahme der Bürgschaft erkennbar machen. Der Gläubiger muss das Angebot annehmen; diese Annahme kann ausdrücklich oder konkludiert erfolgen (z. B. durch Empfang/Registrierung eines Formulars). Auf besondere Formvorschriften gemäss Art. 493 OR ist hinzuweisen.
“1 ss CO et suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes entre les parties, à savoir entre la caution et le créancier. Il s’agit d’un contrat générateur d’obligations, donnant naissance à une dette de la caution envers le créancier de l’obligation principale. Le contrat est en général unilatéral, puisque seule la caution assume une obligation à l’égard du créancier. Les devoirs que la loi impose au créancier principal sont des incombances, non des obligations (Meier, CR CO I, 2021, n. 4 et 5 ad art. 492 CO). L’offre émanera en principe de la caution. Sa déclaration devra rendre reconnaissable la volonté de cautionner. L’offre doit être reçue et acceptée par le créancier principal, soit expressément, soit tacitement (art. 6 CO; p.ex. réception ou enregistrement du formulaire de cautionnement avec accusé formel de réception) pour que le contrat soit valablement conclu. Il faut bien entendu réserver les règles de forme spéciales selon l'art. 493 CO (Meier, op. cit., n. 7 ad art. 492 CO). 2.1.7 La procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - est un incident de la poursuite; il s'agit d'une procédure sur pièces qui n'a pas pour objet de statuer sur la réalité de la prétention en poursuite, mais uniquement sur la force exécutoire du titre produit par le poursuivant (ATF 136 III 583 consid. 2.3; 133 III 645 consid. 5.3; 133 III 400 consid. 1.5; 132 III 140 consid. 4.1.1; 120 Ia 82 consid. 6b). Le rôle du juge de la mainlevée n'est pas d'interpréter des contrats ou d'autres documents, mais d'accorder rapidement, après examen sommaire des faits et du droit, une protection provisoire au requérant dont la situation juridique paraît claire (ACJC/1178/2016 du 9 septembre 2016 consid. 3.1.1; ACJC/658/2012 du 11 mai 2012 consid 5.2; arrêt du Tribunal fédéral du 10 mai 1968, résumé in JdT 1969 II 32). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée.”
“La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l’indication numérique, dans l’acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). Si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire ou toute autre équivalente, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter ou que son insolvabilité soit notoire (art. 496 al. 1 CO). La conclusion du contrat obéit aux règles des art. 1 ss CO et suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes entre les parties, à savoir entre la caution et le créancier. Il s’agit d’un contrat générateur d’obligations, donnant naissance à une dette de la caution envers le créancier de l’obligation principale. Le contrat est en général unilatéral, puisque seule la caution assume une obligation à l’égard du créancier. Les devoirs que la loi impose au créancier principal sont des incombances, non des obligations (Meier, CR CO I, 2021, n. 4 et 5 ad art. 492 CO). L’offre émanera en principe de la caution. Sa déclaration devra rendre reconnaissable la volonté de cautionner. L’offre doit être reçue et acceptée par le créancier principal, soit expressément, soit tacitement (art. 6 CO; p.ex. réception ou enregistrement du formulaire de cautionnement avec accusé formel de réception) pour que le contrat soit valablement conclu. Il faut bien entendu réserver les règles de forme spéciales selon l'art. 493 CO (Meier, op. cit., n. 7 ad art. 492 CO). 2.1.7 La procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - est un incident de la poursuite; il s'agit d'une procédure sur pièces qui n'a pas pour objet de statuer sur la réalité de la prétention en poursuite, mais uniquement sur la force exécutoire du titre produit par le poursuivant (ATF 136 III 583 consid. 2.3; 133 III 645 consid. 5.3; 133 III 400 consid. 1.5; 132 III 140 consid. 4.1.1; 120 Ia 82 consid. 6b). Le rôle du juge de la mainlevée n'est pas d'interpréter des contrats ou d'autres documents, mais d'accorder rapidement, après examen sommaire des faits et du droit, une protection provisoire au requérant dont la situation juridique paraît claire (ACJC/1178/2016 du 9 septembre 2016 consid.”
Abgrenzung zur kumulativen (selbständigen) Schuldübernahme: Die Bürgschaft sichert eine fremde Schuld und ist akzessorisch; sie begründet keine eigene, selbständige Verpflichtung des Bürgen. Dagegen begründet die kumulative Schuldübernahme (Schuldbeitritt) eine eigenständige, zur Verpflichtung des Schuldners hinzutretende persönliche Verpflichtung.
“Vertragsqualifikation 2.4.3.1. Parteivorbringen Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich bei der Vereinbarung vom 18. März 2019 um einen Schuldbeitritt bzw. um eine kumulative Schuldübernahme handle (act. 20 N. 18 ff., 28 ff., N. 37 ff.). Die Beklagte bestreitet zwar, dass ein Schuldbeitritt bzw. eine kumulative Schuldübernahme vorliege, äussert sich in- dessen zur Vertragsqualifikation nicht weiter (act. 24 N. 38, N. 42). 2.4.3.2. Rechtliches Bei der Bürgschaft verspricht der Bürge dem Gläubiger, für die Erfüllung der Schuld des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Es wird keine ei- gene Schuld begründet, sondern eine fremde Schuld gesichert. Die Bürgschaft ist akzessorisch; sie hängt in ihrem Bestand und Inhalt von der Hauptschuld ab (Art. 492 Abs. 2 OR). Art. 493 OR stellt für die Bürgschaft besondere Formvor- schriften auf. Die kumulative Schuldübernahme (auch "Schuldbeitritt") ist dadurch gekenn- zeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Dritt- schuld persönlich und direkt mitübernimmt (BGE 129 III 702 E.”
“La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépen-dante, en ce sens qu'il reprend la dette d'un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (TF 5A_944/2016 du 31 août 2017 consid. 2.3 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 et les références). Il y a indice en faveur d'un engagement indépendant lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276) ; de même, si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur ou n'est pas fixée par référence à celle-ci (ATF 113 II 434). En cas de garantie indépendante, le garant doit payer aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions formelles telles qu'elles sont précisées dans le texte de la garantie sont réunies (ATF 122 III 321 consid. 4a ; TF 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.2 et les références). Le cautionnement – que le recourant invoque – est en revanche le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255). Le cautionnement, comme l’engagement solidaire et la reprise de dette, renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des consi-dérations identiques. Il diffère cependant quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr.”
Zur Abgrenzung der akzessorischen Bürgschaft von einem selbständigen Porte-fort kommen nach der Rechtsprechung u. a. folgende Indizien in Betracht: das persönliche Interesse des Garanten, Abweichungen in der Höhe oder das Fehlen einer Bezugnahme der Garantiesumme auf die Hauptschuld sowie der Zeitpunkt des Verpflichtungsabschlusses (z. B. wenn die Hauptschuld bereits als nicht erfüllbar bekannt war). Diese Indizien sind gesamthaft zu würdigen; das Vor- oder Fehlen einzelner Merkmale ist für sich genommen nicht entscheidend.
“Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est, et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_450/2019/4A_460/2019 du 18 mai 2020 consid. 4.2.1) Le dommage peut, par exemple, correspondre au solde de la somme due par le débiteur principal (Abbet/Veuillet, La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 198 ad art. 82 LP). La garantie est, en principe, exigible dès que la prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu (ATF 131 III 606 consid. 4.2.2 et les références citées). La promesse de porte-fort (art. 111 CO) vaut titre de mainlevée provisoire dans la poursuite introduite contre le garant si le poursuivant établit par titre l'existence et le montant du dommage que lui a causé l'inexécution de la prétention garantie. 2.1.3 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). La promesse de porte-fort se distingue ainsi du cautionnement en ce sens que celui qui se porte-fort assume une obligation indépendante qui peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2 et les références citées). Pour déterminer le caractère indépendant ou accessoire de l'engagement, la jurisprudence utilise des indices, qui doivent être examinés selon une vue d'ensemble, la présence ou l'absence d'un élément ne permettant en général pas de pencher pour l'une ou l'autre qualification (Meier, in Commentaire romand, Intro ad art. 492-512 CO, n. 28). Constituent notamment des indices en faveur d'un engagement autonome le fait que celui qui s'y engage a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du débiteur principal, le fait que la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci, ou encore le fait que l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter ou encore lorsque l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
“Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est, et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_450/2019/4A_460/2019 du 18 mai 2020 consid. 4.2.1) Le dommage peut, par exemple, correspondre au solde de la somme due par le débiteur principal (Abbet/Veuillet, La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 198 ad art. 82 LP). La garantie est, en principe, exigible dès que la prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu (ATF 131 III 606 consid. 4.2.2 et les références citées). La promesse de porte-fort (art. 111 CO) vaut titre de mainlevée provisoire dans la poursuite introduite contre le garant si le poursuivant établit par titre l'existence et le montant du dommage que lui a causé l'inexécution de la prétention garantie. 2.1.3 Aux termes de l'art. 492 al. 1 CO, le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). La promesse de porte-fort se distingue ainsi du cautionnement en ce sens que celui qui se porte-fort assume une obligation indépendante qui peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2 et les références citées). Pour déterminer le caractère indépendant ou accessoire de l'engagement, la jurisprudence utilise des indices, qui doivent être examinés selon une vue d'ensemble, la présence ou l'absence d'un élément ne permettant en général pas de pencher pour l'une ou l'autre qualification (Meier, in Commentaire romand, Intro ad art. 492-512 CO, n. 28). Constituent notamment des indices en faveur d'un engagement autonome le fait que celui qui s'y engage a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du débiteur principal, le fait que la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci, ou encore le fait que l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter ou encore lorsque l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
Nach Lehre und Praxis erscheint bei unerfahrenen Bürgen und deren Ehegatten eine Informationspflicht der Bank und/oder des Notars geboten, damit diese ihr Einverständnis in Kenntnis der Rechtsfolgen abgeben können; dies betrifft insbesondere die in den Quellen genannten Aspekte von Art. 493 und Art. 494 OR.
“est subordonnée à la déclaration de cautionnement écrite de la personne physique en la forme authentique et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 et 2 phr. 1 CO). Une personne mariée ne peut cautionner valablement qu'avec le consentement écrit de son conjoint donné préalablement ou au plus tard simultanément dans l'espèce, à moins que les époux ne soient séparés de corps par jugement (art. 494 al. 1 CO). Pour les modifications subséquentes d'un cautionnement, le consentement du conjoint est nécessaire notamment si le montant total doit être augmenté (art. 494 al. 3 CO; Meier, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd. 2021, n. 25 ad art. 493 CO). Une obligation d'information à la charge de la banque et/ou du notaire paraît s'imposer en présence de personnes inexpérimentées (caution ou conjoint de la caution), afin que celles-ci soient en mesure de donner leur consentement en toute connaissance de cause (Meier, op. cit., n. 30 ad art. 492 CO et n. 4 ad art. 494 CO). Les exigences des art. 493 et 494 CO sont impératives; elles constituent des conditions de validité du contrat (cf. art. 11 al. 2 et 492 al. 4 CO; Meier, op. cit., n. 1 et 7 ad art. 493 CO et n. 1 ad art. 494 CO). La question du droit applicable au consentement du conjoint est laissée indécise par le Tribunal fédéral (ATF 110 II 484, JT 1985 I 369). 5.1.3 La caution est subrogée aux droits du créancier à concurrence de ce qu'elle lui a payé par le seul effet de la loi. Elle peut les exercer dès l'exigibilité de la dette (art. 507 al. 1 CO). La caution qui a payé en vertu d'un cautionnement qui s'est révélé nul, ne dispose pas du droit de recours de l'art. 507 CO (Meier, op. cit., n. 7 ad art. 507 CO). Le débiteur principal peut notamment faire valoir à l'endroit de la caution les exceptions qui sont les siennes dans le rapport principal avec le créancier désintéressé (cf. art. 169 CO; Meier, op. cit., n. 16 ad art. 507 CO). 5.1.4 Les règles de la bonne foi en affaires (art.”
“est subordonnée à la déclaration de cautionnement écrite de la personne physique en la forme authentique et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 et 2 phr. 1 CO). Une personne mariée ne peut cautionner valablement qu'avec le consentement écrit de son conjoint donné préalablement ou au plus tard simultanément dans l'espèce, à moins que les époux ne soient séparés de corps par jugement (art. 494 al. 1 CO). Pour les modifications subséquentes d'un cautionnement, le consentement du conjoint est nécessaire notamment si le montant total doit être augmenté (art. 494 al. 3 CO; Meier, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd. 2021, n. 25 ad art. 493 CO). Une obligation d'information à la charge de la banque et/ou du notaire paraît s'imposer en présence de personnes inexpérimentées (caution ou conjoint de la caution), afin que celles-ci soient en mesure de donner leur consentement en toute connaissance de cause (Meier, op. cit., n. 30 ad art. 492 CO et n. 4 ad art. 494 CO). Les exigences des art. 493 et 494 CO sont impératives; elles constituent des conditions de validité du contrat (cf. art. 11 al. 2 et 492 al. 4 CO; Meier, op. cit., n. 1 et 7 ad art. 493 CO et n. 1 ad art. 494 CO). La question du droit applicable au consentement du conjoint est laissée indécise par le Tribunal fédéral (ATF 110 II 484, JT 1985 I 369). 5.1.3 La caution est subrogée aux droits du créancier à concurrence de ce qu'elle lui a payé par le seul effet de la loi. Elle peut les exercer dès l'exigibilité de la dette (art. 507 al. 1 CO). La caution qui a payé en vertu d'un cautionnement qui s'est révélé nul, ne dispose pas du droit de recours de l'art. 507 CO (Meier, op. cit., n. 7 ad art. 507 CO). Le débiteur principal peut notamment faire valoir à l'endroit de la caution les exceptions qui sont les siennes dans le rapport principal avec le créancier désintéressé (cf. art. 169 CO; Meier, op. cit., n. 16 ad art. 507 CO). 5.1.4 Les règles de la bonne foi en affaires (art.”
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