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Erfüllt die Bank einen Zahlungsauftrag der Kundschaft auf deren Instruktion, leistet sie aus eigenen Mitteln und erwirbt gegenüber der Kundschaft einen Rückerstattungsanspruch gestützt auf Art. 402 OR. Diesen Rückerstattungsanspruch kann die Bank gegenüber Rückzahlungsansprüchen der Kundschaft geltend machen (Aufrechnung) und gegebenenfalls im Wege einer Klage auf Herausgabe/Erfüllung durchsetzen.
“Sie kann nötigenfalls eine Klage auf Herausgabe des Kontoguthabens erheben. Diesfalls erhebt sie eine Er- füllungsklage, macht also einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 4.1; BGE 146 III 121 E. 3.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; BGE 111 II 263 E. 1a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.1). Überweisungen zulasten des Kontos darf die Bank nur auf Instruktion der Bank- kundschaft hin vornehmen, vorbehältlich eines Vermögensverwaltungsmandats (Urteil des BGer 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.1). Wenn die Bank aufgrund einer solchen Instruktion Geld an eine Drittperson überweist, leistet sie aus eigenen Mitteln, erwirbt aber gegenüber der Kundschaft einen Rückerstat- tungsanspruch (Art. 402 OR). Diese Gegenforderung kann sie vom Rückzahlungs- anspruch der Kundschaft abziehen (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Wenn sie aber ohne Instruktion Geld überweist, erwirbt sie keinen Rück- erstattungsanspruch. Daher kann sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft keine Gegenforderung aufrechnen, sondern muss die Buchung stornie- ren (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Diesfalls kann die Kund- schaft den vollen Betrag des Kontoguthabens (also auch den an die Drittperson überwiesenen Betrag) gegenüber der Bank mit einer Erfüllungsklage geltend ma- chen.”
“Les rapports entre une banque et son client s'articulent autour du contrat de compte courant, soit un contrat innommé en vertu duquel les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, une nouvelle créance prenant naissance à concurrence du solde (ATF 130 III 694 consid. 2.2.2; 127 III 147 consid. 2b). Lorsque le client donne en outre à la banque le mandat d'assumer son trafic de paiements, en effectuant des versements à sa place, en recevant des virements pour lui et en compensant les créances réciproques, il conclut tacitement avec elle un contrat distinct, appelé giro bancaire, qui est soumis aux règles du mandat (ATF 124 III 253 consid. 3b p. 256 111 II 447 consid. 1; 110 II 283 consid. 1; 100 II 368 consid. 3b et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 4A_301/2007 du 31 octobre 2007 consid. 2.1). L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 121 consid. 3.1, arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2020 du 9 juillet 2020 consid. 5.1, 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.2; 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1). 3.3 En l'espèce, le Tribunal a retenu à raison que les conclusions de la requête visent à l'exécution d'une somme d'argent. Contrairement à ce que soutient l'appelant, la mesure requise ne porte pas sur une prestation en nature au sens de l'art. 262 let. d. CPC, comparable à la restitution d'une chose mobilière en application des règles sur la propriété ou sur la possession. En effet, l'exécution d'un ordre de paiement ne peut être qualifiée autrement que comme une prestation portant sur le versement d'une somme d'argent. Qu'il s'agisse de monnaie scripturale au lieu d'espèces n'y change rien. Le versement provisionnel d'une prestation en argent nécessite une base légale spécifique, afin d'éviter d'exposer le défendeur à un risque injustifié à l'encaissement de l'indu, dans l'hypothèse où l'existence de sa dette serait niée dans le cadre de l'action au fond.”
Art. 402 OR ist dispositiv. Parteien können durch betriebliche Spesen- oder Reglementregelungen besondere Pflichten und Grenzen des Auslagenersatzes vereinbaren; die Auslegung solcher Reglemente kann damit für die Frage des Ersatzanspruchs massgeblich sein. Im dargestellten Fall waren die einschlägigen Reglemente jedoch relativ allgemein gehalten, so dass sich nicht alle Einzelfragen unmittelbar daraus ergaben.
“- 812 - Obwohl in diesen Reglementen teilweise der Begriff des leitenden Ange- stellten benutzt wird, was auf ein Arbeitsverhältnis hinweisen könnte, finden sie auch auf den Beschuldigten B._____ Anwendung, bei welchem wie früher darge- legt von einem Auftragsverhältnis auszugehen ist . Gemäss dem Mandatsvertrag vom 17. Januar 2006 war der Beschuldigte B._____ betreffend Spesen ausdrück- lich dem "Reglement der H3._____ SA" unterworfen (act. 32601090). Diese Reg- lemente der H3._____ wurden – wie bereits erwähnt – im massgeblichen Zeitraum durch vereinheitliche Reglemente der BC._____ Holding ersetzt, welche für alle Gruppengesellschaften und somit auch für die H3._____ zur Anwendung gelang- ten. Die genannten Reglemente galten namentlich auch für leitende Angestellte, also unter anderem auch für den Beschuldigten B._____ in seiner leitenden Funk- tion als Vorsitzender der Geschäftsleitung. Anders als im arbeitsrechtlichen Kontext ist der Auslagenersatz im Auf- tragsrecht gemäss Art. 402 OR dispositives Recht. Vorliegend haben die Parteien mit den genannten Reglementen mithin eine besondere Spesenregelung für den Beschuldigten B._____ getroffen. Diese Reglemente sind indes relativ allgemein gehalten, so dass sich die Frage, ob die Belastungen der Firmenkreditkarte durch den Beschuldigten B._____ für Auslagen in Cabarets offensichtlich pflichtwidrig wa- ren, nicht direkt anhand der genannten Regelwerke beantworten lässt. Das Regle- ment spricht unter dem Titel "Übrige Kosten" bei Einladungen im Rahmen von Re- präsentationsaufgaben nur von Lokalen (vgl. act. 45701053 + 1064). Im Übrigen konnte bereits im Rahmen der Sachverhaltswürdigung für den massgeblichen Zeit- raum keine Branchenusanz festgestellt werden, welche Cabaretbesuche im Zu- sammenhang mit geschäftlicher Beziehungspflege explizit verpönte. Analog zum Beschuldigten A._____ (vgl. vorstehend Ziffer 2.1.2./b.dd.aaa) können zudem aus dem Zusatz-Spesenreglement für leitende Angestellte der BC.”
Der Auftrag kommt formfrei zustande. Entsprechend ist der Auftraggeber nach Art. 402 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwendungen samt Zinsen zu ersetzen (auch ohne schriftliche Vereinbarung).
“Rechtliches Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm über- tragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag. Eine Vergütung ist nur ge- schuldet, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 1‒3 OR). Der Auftrag kommt formfrei zustande (O SER/WEBER, in: Basler Kommentar zum OR I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 395 N. 9). Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen, und ihn von den eingegangenen Verbind- lichkeiten zu befreien (Art. 402 Abs. 1 OR). Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR).”
Erfolgt eine Auszahlung ohne gültigen Auftrag des Kunden (z. B. irrtümliche Doppelzahlung), begründet Art. 402 OR keinen Rückerstattungs- bzw. Rückgriffsanspruch der Bank gegenüber dem Kunden; der Kunde kann die Rückerstattung des auf seinem Konto fehlenden Betrags verlangen; der Schaden trifft in der Regel die Bank. Eine Haftung des Kunden nach Art. 402 OR besteht nur dann, wenn die Auszahlung auf einer rechtmässigen Mandatsausführung beruht.
“Le tribunal aurait donc dû retenir l’appauvrissement de l’appelante. 3.5.2 L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (TF 4A_178/2019, 4A_192/2019 du 6 août 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_504/2018 du 10 décembre 2019 consid. 3.1.1, destiné à la publication ; TF 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.2). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement ; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (TF 4A_504/2018 précité consid. 3.1.2 ; TF 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2 ; TF 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1). Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client. Le client dispose d'une action en restitution de l’avoir en compte (sauf clause de transfert de risque), qui est une action en exécution du contrat, laquelle n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 112 II 450 consid. 3a ; ATF 111 II 263 consid. 1a ; TF 4A_438/2007 précité consid. 3.2.2). 3.5.3 En l’occurrence, l’argumentation de l’appelante peut être suivie. En effet, il n’est pas contesté que J.________ n'a donné à l’appelante qu'une seule instruction de transférer la somme de EUR 50'000.- à Q.________ Srl. C’est bien par erreur que l’appelante a effectué ce transfert à deux reprises ; une des deux prestations a ainsi été effectuée en l'absence de tout mandat ou de toute autre cause, et surtout sans ordre du client.”
“Par l'ouverture d'un compte, la banque s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 2). Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, Commentaire Romand - CO II, 2012, n. 10 ad art. 481 CO). Les fonds déposés sur le compte bancaire ouvert au nom d'un client sont la propriété de la banque. A concurrence des sommes déposées, le client acquiert contre la banque une créance correspondante. Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un ordre du client ou de l'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). Lorsqu'en revanche, elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre ordonné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi. Le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). 4.2 C'est en l'espèce à juste titre que l'intimé reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'il ne pouvait pas agir en exécution du contrat pour prétendre à la restitution des avoirs déposés au motif que les transactions litigieuses n'avaient pas été exécutées sur instruction d'un tiers non autorisé.”
Bei mangelhafter, aber nicht totaler Ausführung bleibt dem Beauftragten der Ersatz der für die ordnungsgemässe Erfüllung objektiv notwendigen Aufwendungen bzw. solcher, die den Anweisungen des Auftraggebers entsprachen, sowie das Honorar für den vertragskonformen Teil der Leistung. Das Entgelt kann nur entfallen, wenn die mangelhafte Ausführung einer totalen Nichterfüllung entspricht bzw. die Leistung unbrauchbar ist.
“En revanche, si le mandant entend faire valoir, par exception, que le mandataire n'a pas droit à ses honoraires en raison d'une mauvaise exécution, il lui incombe d'en apporter la preuve s'il n'a pas refusé la prestation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3 et 4C_61/2001 du 14 juin 2001 consid. 3b). Selon la jurisprudence, le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.2.2 et 4A_242/2008 du 2 octobre 2008 consid. 5). Le mandant doit également rembourser au mandataire les frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 al. 1 CO). Il faut comprendre l'expression "exécution régulière du mandat" en ce sens que, pour être remboursable, il faut que ces impenses, faites volontairement en faveur du mandant, aient été objectivement rendues nécessaires pour l'exécution du contrat (ATF 110 II 283, in JdT 1985 I 16) ou qu'elles correspondent aux instructions du mandant (ATF 108 II 197, in JdT 1982 I 548). 5.1.2 Comme déjà relevé, lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC; ATF 144 III 519 consid. 5.1 et les références citées). Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2 2ème phrase CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés (art.”
“En revanche, si le mandant entend faire valoir, par exception, que le mandataire n'a pas droit à ses honoraires en raison d'une mauvaise exécution, il lui incombe d'en apporter la preuve s'il n'a pas refusé la prestation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3 et 4C_61/2001 du 14 juin 2001 consid. 3b). Selon la jurisprudence, le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 5.2.2 et 4A_242/2008 du 2 octobre 2008 consid. 5). Le mandant doit également rembourser au mandataire les frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 al. 1 CO). Il faut comprendre l'expression "exécution régulière du mandat" en ce sens que, pour être remboursable, il faut que ces impenses, faites volontairement en faveur du mandant, aient été objectivement rendues nécessaires pour l'exécution du contrat (ATF 110 II 283, in JdT 1985 I 16) ou qu'elles correspondent aux instructions du mandant (ATF 108 II 197, in JdT 1982 I 548). 5.1.2 Comme déjà relevé, lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC; ATF 144 III 519 consid. 5.1 et les références citées). Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2 2ème phrase CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés (art.”
Im entschiedenen Fall hielt das Gericht fest, dass bei Vorlage von Adresse und einer Kopie des Ausweises die Erstattung der tatsächlich angefallenen Spesen nach Art. 402 Abs. 2 OR durchsetzbar war (Verurteilung zur Zahlung von CHF 688.–).
“Sur cette base déjà, l'admission de l'existence d'une commande ferme n'est à l'évidence pas insoutenable, ce d'autant que, comme la Présidente l'a relevé, l'on ne voit pas quel intérêt l'agence de voyage aurait eu de réserver des vols – qui lui ont été facturés – si réellement les parties étaient d'accord sur une pré-réservation sans engagement. Quoi qu'en dise le recourant, ces éléments sont confirmés par le fait qu'il a fourni son adresse postale et une copie de son permis de séjour : si la première indication pourrait s'expliquer en vue de l'établissement d'un devis, il en va différemment de la remise de sa pièce d'identité. Dans ces conditions, il importe peu d'examiner s'il serait théoriquement possible que la facture du 11 janvier 2016 ait été, par erreur, déposée dans la boîte aux lettres d'un voisin, l'élément déterminant étant son établissement dans les jours qui ont suivi la réservation des vols et leur facturation par C.________. Au vu de ce qui précède, la constatation des faits dans la décision attaquée n'est nullement arbitraire. Quant à l'application de l'art. 402 al. 2 CO, qui dispose que le mandant doit rembourser les frais encourus par le mandataire dans l'exécution du contrat, elle est correcte et, du reste, n'est pas critiquée par le recourant. Il s'ensuit que c'est à juste titre A.________ a été condamné à payer CHF 688.-, plus l'intérêt moratoire. Le recours est donc rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision du 26 janvier 2022 est confirmée. 3. Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe. Ils sont fixés à CHF 300.- et seront prélevés sur son avance de frais (art. 111 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse. (dispositif en page suivante) la Cour arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision prononcée le 26 janvier 2022 par la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère est confirmée. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 300.-, sont mis à la charge de A.”
Erbringt die Bank auf Anweisung des Kunden eine Zahlung an einen Dritten, erwirbt sie gegen den Kunden einen Anspruch auf Rückerstattung nach Art. 402 OR. Diesen Rückerstattungsanspruch kann die Bank im Rahmen einer Rückerstattungsklage der Kundschaft zur Verrechnung entgegenhalten.
“Sie kann nötigenfalls eine Klage auf Herausgabe des Kontoguthabens erheben. Diesfalls erhebt sie eine Er- füllungsklage, macht also einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 4.1; BGE 146 III 121 E. 3.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; BGE 111 II 263 E. 1a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.1). Überweisungen zulasten des Kontos darf die Bank nur auf Instruktion der Bank- kundschaft hin vornehmen, vorbehältlich eines Vermögensverwaltungsmandats (Urteil des BGer 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.1). Wenn die Bank aufgrund einer solchen Instruktion Geld an eine Drittperson überweist, leistet sie aus eigenen Mitteln, erwirbt aber gegenüber der Kundschaft einen Rückerstat- tungsanspruch (Art. 402 OR). Diese Gegenforderung kann sie vom Rückzahlungs- anspruch der Kundschaft abziehen (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Wenn sie aber ohne Instruktion Geld überweist, erwirbt sie keinen Rück- erstattungsanspruch. Daher kann sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft keine Gegenforderung aufrechnen, sondern muss die Buchung stornie- ren (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Diesfalls kann die Kund- schaft den vollen Betrag des Kontoguthabens (also auch den an die Drittperson überwiesenen Betrag) gegenüber der Bank mit einer Erfüllungsklage geltend ma- chen.”
“Elle lui fait également grief d'avoir retenu qu'elle aurait commis une faute grave en exécutant les ordres précités et que l'intimée avait formulé sa réclamation en temps utile. 3.1 Le Tribunal fédéral a développé une méthode en trois étapes pour résoudre les problèmes consécutifs à des ordres bancaires frauduleux et déterminer qui, du client ou de la banque, doit supporter le dommage qui en résulte (ATF 146 III 387 consid. 3.1; LIEGEOIS/HIRSCH, Ordres bancaires frauduleux : discours de la méthode, in SJ 2021 II 117, p. 121). 3.1.1 Dans une première étape, il faut examiner si les virements ont été exécutés par la banque sur mandat ou sans mandat du client (ATF 146 III 387 consid. 4; 146 III 121 consid. 3). L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1 et 3.1.1). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1.2). S'il est avéré que la banque a agi sur la base d'ordres transmis et vérifiés conformément aux modalités convenues, il incombe au client de prouver qu'un tiers a usurpé d'une manière ou d'une autre son identité ou le moyen de télécommunication utilisé. Si cette preuve est rapportée, et seulement dans cette hypothèse, doivent être examinées les questions de savoir qui supporte le risque du défaut d'identification de la supercherie, respectivement si la banque a manqué à un devoir de vérification accru, qui serait né de circonstances propres à susciter des soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2018 du 29 mai 2018 consid.”
“Überweist die Bank einem Dritten auf Anweisung des Kunden (d.h. mit einem entsprechenden Auftrag) Geld von diesem Konto, erwirbt sie gegen ihn eine Forderung auf Rückerstattung (Art. 402 OR). Die Bank kann daher die Rückerstattungsklage des Kunden mit der Forderung auf Rückzahlung verrechnen (BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1).”
“1 CO par analogie), que le tribunal doit ensuite examiner la faute concomitante du client comme facteur d'interruption du lien de causalité adéquate ou de réduction de l'indemnité qui lui est due (ATF 146 III 326 consid. 4.2). Ce n'est enfin que lorsque le dommage est subi par la banque que le tribunal peut encore devoir examiner (troisième étape) si la banque peut opposer, en compensation, à l'action en restitution de son client, une prétention en dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO) parce que celui-ci aurait fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage en violant ses propres obligations (par exemple, en ne contestant pas dans le délai convenu les opérations irrégulières ou infondées, respectivement en ne consultant pas son dossier de banque restante; ATF 146 III 121 consid. 2; cf. ég. ATF 146 III 387 consid. 3.1). 3.1.2 L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 326 consid. 5.1 et les références citées; 146 III 121 consid. 3.1.1). La prétention en remboursement présuppose que la banque ait correctement exécuté l'ordre qui lui a été donné par le client (ATF 110 II 283 consid. 3a), notamment qu'elle ne se soit pas trompée, lors de son exécution, dans la personne du destinataire ou le numéro de compte indiqués par le client (ATF 126 III 20 consid. 3b/aa). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 326 consid. 5.1; 146 III 121 consid. 3.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid.”
In der Praxis werden Kleinspesenpauschalen von etwa 1–3% des Honorars als üblich anerkannt und können als erstattungsfähige Auslagen im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR betrachtet werden (so im zitierten Entscheid).
“Der Kläger macht zudem Auslagen, namentlich Reisespesen von CHF 24.– und eine Kleinspesenpauschale von 3% auf das Honorar von CHF 1'485.20 gel- tend. Die Erhebung einer Kleinspesenpauschale durch Rechtsanwälte im Umfang von 1-3% ist üblich im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR und deshalb berechtigt (vgl. B ORLE, Vorprozessuale Anwaltskosten [...], HAVE 2012 S. 3 ff., S. 6 Fn. 24). Im Übrigen beanstandet die Beklagte die geltend gemachten Auslagen weder im Grundsatz noch in der geltend gemachten Höhe. Sie ist daher in Anwendung von Art. 402 Abs. 1 OR zu verpflichten, die vom Kläger geltend gemachten Auslagen von CHF 1'509.20 zu ersetzen.”
Erfolgt die Abwicklung des Auftrags sowie die Rechnungslegung und Zahlung in Schweizer Franken, kann die Rückerstattung nach Art. 402 Abs. 1 OR in Franken geschuldet sein. Eine Zahlung in einer Fremdwährung (z. B. US‑Dollar) ist nur dann anzunehmen, wenn dies aus den Vereinbarungen der Parteien oder durch genügende Beweismittel klar hervorgeht.
“84 CO : les conclusions formulées en francs suisses ne permettaient pas d'allouer un montant dû en dollars américains. Ici encore, mis à part la preuve que les appelants ont encaissé le produit de la vente des titres sur un compte qu'ils contrôlaient, il n'a pas été allégué, ni prouvé qu'ils auraient remis le montant correspondant aux intimés ou qu'il serait intégré aux liquidités mentionnées dans le décompte du 20 mai 2010, de sorte qu'ils ont été à bon droit condamnés à le restituer. Quant au grief fondé sur l'art. 84 CO, il doit être rejeté. En effet, le prix de souscription des titres K______ a été réclamé et payé en francs suisses, même si, d'un point de vue interne aux appelants, la souscription avait lieu en dollars américains et que ces titres étaient cotés dans cette monnaie. Il s'ensuit que, même si cela ressort seulement implicitement des considérants du jugement entrepris, l'accord des parties, lui aussi implicite, impliquait que, à l'instar de l'obligation des intimés de rembourser aux appelants le prix des actions avancé par ceux-ci (art. 402 al. 1 CO), l'obligation de restitution incombant aux appelants devait elle aussi être exécutée en francs suisses. Les intimés ont donc conclu à bon droit à un paiement en francs suisses, étant encore précisé que tous les relevés établis par les appelants, y compris pour les titres étrangers, ont toujours été établis en francs suisses. Quant au taux de change appliqué par le Tribunal, il n'a pas été, en tant que tel, critiqué. Les griefs des appelants seront donc rejetés. 3.3.7 Titres J______ Le Tribunal a condamné les appelants à verser aux intimés 23'080 fr., plus intérêts, à titre de restitution de la contrevaleur de ces titres. Ses considérants sur ce point ne sont plus remis en cause par les parties. 3.3.8 Titres L______ Les considérants du Tribunal, qui a débouté les intimés de leurs conclusions en paiement liées à ces titres, ne sont plus remis en cause par les parties. 3.3.9 Liquidités Le Tribunal a retenu qu'un solde de 25'727 fr. en liquide en faveur des intimés figurait sur le dernier relevé établi par les appelants.”
“84 CO : les conclusions formulées en francs suisses ne permettaient pas d'allouer un montant dû en dollars américains. Ici encore, mis à part la preuve que les appelants ont encaissé le produit de la vente des titres sur un compte qu'ils contrôlaient, il n'a pas été allégué, ni prouvé qu'ils auraient remis le montant correspondant aux intimés ou qu'il serait intégré aux liquidités mentionnées dans le décompte du 20 mai 2010, de sorte qu'ils ont été à bon droit condamnés à le restituer. Quant au grief fondé sur l'art. 84 CO, il doit être rejeté. En effet, le prix de souscription des titres K______ a été réclamé et payé en francs suisses, même si, d'un point de vue interne aux appelants, la souscription avait lieu en dollars américains et que ces titres étaient cotés dans cette monnaie. Il s'ensuit que, même si cela ressort seulement implicitement des considérants du jugement entrepris, l'accord des parties, lui aussi implicite, impliquait que, à l'instar de l'obligation des intimés de rembourser aux appelants le prix des actions avancé par ceux-ci (art. 402 al. 1 CO), l'obligation de restitution incombant aux appelants devait elle aussi être exécutée en francs suisses. Les intimés ont donc conclu à bon droit à un paiement en francs suisses, étant encore précisé que tous les relevés établis par les appelants, y compris pour les titres étrangers, ont toujours été établis en francs suisses. Quant au taux de change appliqué par le Tribunal, il n'a pas été, en tant que tel, critiqué. Les griefs des appelants seront donc rejetés. 3.3.7 Titres J______ Le Tribunal a condamné les appelants à verser aux intimés 23'080 fr., plus intérêts, à titre de restitution de la contrevaleur de ces titres. Ses considérants sur ce point ne sont plus remis en cause par les parties. 3.3.8 Titres L______ Les considérants du Tribunal, qui a débouté les intimés de leurs conclusions en paiement liées à ces titres, ne sont plus remis en cause par les parties. 3.3.9 Liquidités Le Tribunal a retenu qu'un solde de 25'727 fr. en liquide en faveur des intimés figurait sur le dernier relevé établi par les appelants.”
Im gesetzlichen System trägt die Bank den Schaden, wenn sie an eine nicht berechtigte Person bezahlt. Die Parteien können diese gesetzliche Verteilung durch eine vertragliche Risikoübertragungs‑/Haftungsverschiebung ändern; gängige AGB‑Klauseln legen den aus nicht erkennbarem Legitimationsmangel oder Fälschung resultierenden Verlust dem Kunden zur Last, soweit die Bank nicht grob fahrlässig gehandelt hat.
“Dans une deuxième étape, il faut examiner si le dommage occasionné par l'ordre de virement exécuté sans mandat est à la charge de la banque (système légal) ou, si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, il est à la charge du client. Le cas échéant, le juge doit examiner la validité et les conditions de la clause de transfert de risque conclue par les parties, en particulier si la banque a commis une faute grave dans l'exécution de l'ordre de virement frauduleux. 5.1.1 Comme on l'a vu, dans le système légal, le dommage découlant du paiement exécuté sans mandat par la banque est un dommage de celle-ci, non du client (ATF 132 III 449 consid. 2). En effet, conformément aux principes généraux applicables en matière d'exécution des obligations (art. 68 ss CO), la banque subit un dommage car, ayant payé à un non-créancier, elle est tenue de payer une seconde fois le montant à son client (ATF 146 III 387 consid. 5.1 et les références). Dans ces cas, la banque n'acquiert pas de prétention en remboursement qu'elle pourrait opposer à ce dernier (art. 402 al. 1 CO; ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2). 5.1.2 Les parties peuvent toutefois modifier conventionnellement la réglementation légale. Ainsi, il est fréquent que les conditions générales des banques, auxquelles le client adhère, comportent une clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque. Par l'effet de cette clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client (ATF 146 III 326 consid. 6.1; 132 III 449 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5.1.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 3.1; 4A_379/2016 précité consid. 3.3). Il ne s'agit pas à proprement parler d'une clause qui aurait pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de la banque, laquelle n'est pas en cause puisqu'il ne s'agit pas là d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat, mais d'une clause de transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée; cette clause met préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque et institue, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits (arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid.”
Das Übergeben konkreter Identitäts- und Kontaktdaten (z. B. Adresse, Kopie des Ausweises) kann die Annahme eines verbindlichen Auftrags stützen. Ergibt sich daraus ein verbindlicher Auftrag, sind dem Beauftragten die in Ausführung dieses Auftrags entstandenen Kosten nach Art. 402 Abs. 2 OR zu ersetzen.
“Sur cette base déjà, l'admission de l'existence d'une commande ferme n'est à l'évidence pas insoutenable, ce d'autant que, comme la Présidente l'a relevé, l'on ne voit pas quel intérêt l'agence de voyage aurait eu de réserver des vols – qui lui ont été facturés – si réellement les parties étaient d'accord sur une pré-réservation sans engagement. Quoi qu'en dise le recourant, ces éléments sont confirmés par le fait qu'il a fourni son adresse postale et une copie de son permis de séjour : si la première indication pourrait s'expliquer en vue de l'établissement d'un devis, il en va différemment de la remise de sa pièce d'identité. Dans ces conditions, il importe peu d'examiner s'il serait théoriquement possible que la facture du 11 janvier 2016 ait été, par erreur, déposée dans la boîte aux lettres d'un voisin, l'élément déterminant étant son établissement dans les jours qui ont suivi la réservation des vols et leur facturation par C.________. Au vu de ce qui précède, la constatation des faits dans la décision attaquée n'est nullement arbitraire. Quant à l'application de l'art. 402 al. 2 CO, qui dispose que le mandant doit rembourser les frais encourus par le mandataire dans l'exécution du contrat, elle est correcte et, du reste, n'est pas critiquée par le recourant. Il s'ensuit que c'est à juste titre A.________ a été condamné à payer CHF 688.-, plus l'intérêt moratoire. Le recours est donc rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision du 26 janvier 2022 est confirmée. 3. Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe. Ils sont fixés à CHF 300.- et seront prélevés sur son avance de frais (art. 111 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse. (dispositif en page suivante) la Cour arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision prononcée le 26 janvier 2022 par la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère est confirmée. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 300.-, sont mis à la charge de A.”
Gemäss der zitierten Entscheidung wurde der Mandant nach Art. 402 Abs. 2 OR zur Zahlung von CHF 688.– verurteilt (zuzüglich Verzugszinsen).
“Sur cette base déjà, l'admission de l'existence d'une commande ferme n'est à l'évidence pas insoutenable, ce d'autant que, comme la Présidente l'a relevé, l'on ne voit pas quel intérêt l'agence de voyage aurait eu de réserver des vols – qui lui ont été facturés – si réellement les parties étaient d'accord sur une pré-réservation sans engagement. Quoi qu'en dise le recourant, ces éléments sont confirmés par le fait qu'il a fourni son adresse postale et une copie de son permis de séjour : si la première indication pourrait s'expliquer en vue de l'établissement d'un devis, il en va différemment de la remise de sa pièce d'identité. Dans ces conditions, il importe peu d'examiner s'il serait théoriquement possible que la facture du 11 janvier 2016 ait été, par erreur, déposée dans la boîte aux lettres d'un voisin, l'élément déterminant étant son établissement dans les jours qui ont suivi la réservation des vols et leur facturation par C.________. Au vu de ce qui précède, la constatation des faits dans la décision attaquée n'est nullement arbitraire. Quant à l'application de l'art. 402 al. 2 CO, qui dispose que le mandant doit rembourser les frais encourus par le mandataire dans l'exécution du contrat, elle est correcte et, du reste, n'est pas critiquée par le recourant. Il s'ensuit que c'est à juste titre A.________ a été condamné à payer CHF 688.-, plus l'intérêt moratoire. Le recours est donc rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision du 26 janvier 2022 est confirmée. 3. Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe. Ils sont fixés à CHF 300.- et seront prélevés sur son avance de frais (art. 111 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse. (dispositif en page suivante) la Cour arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision prononcée le 26 janvier 2022 par la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère est confirmée. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 300.-, sont mis à la charge de A.”
Nur Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind, sind nach Art. 402 Abs. 1 OR ersatzfähig; ein sorgfältiges Tätigwerden verlangt, nur objektiv sinnvollen Aufwand zu betreiben und unnötige Kosten zu vermeiden. Die Abgrenzung zwischen erstattungsfähigen Auslagen und im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Als Beispiele für solche Generalunkosten, die nicht unter Art. 402 Abs. 1 OR fallen, werden Lohnkosten und Mietkosten für Büroräumlichkeiten genannt. Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiv; abweichende vertragliche Regelungen sind möglich.
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
Erfolgt eine Zahlung durch die Bank ohne Auftrag (ohne Mandat) des Kunden, erwirbt die Bank keine Forderung auf Rückerstattung nach Art. 402 OR. In einem Rückforderungsbegehren des Kunden ist die Bank verpflichtet, die fehlerhafte Buchung gegenzubuchen; der Kunde verfügt über eine Aktion auf Rückerstattung des Kontoguthabens. Der hieraus entstehende Schaden betrifft grundsätzlich die Bank, nicht den Kunden. Abweichungen sind möglich, etwa bei einer vereinbarten Risikoübertragung oder wenn der Kunde durch schuldhaftes Verhalten zum Schaden beigetragen hat (Prüfung eines allfälligen Schadenersatzanspruchs).
“Le tribunal aurait donc dû retenir l’appauvrissement de l’appelante. 3.5.2 L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (TF 4A_178/2019, 4A_192/2019 du 6 août 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_504/2018 du 10 décembre 2019 consid. 3.1.1, destiné à la publication ; TF 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.2). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement ; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (TF 4A_504/2018 précité consid. 3.1.2 ; TF 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2 ; TF 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1). Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client. Le client dispose d'une action en restitution de l’avoir en compte (sauf clause de transfert de risque), qui est une action en exécution du contrat, laquelle n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 112 II 450 consid. 3a ; ATF 111 II 263 consid. 1a ; TF 4A_438/2007 précité consid. 3.2.2). 3.5.3 En l’occurrence, l’argumentation de l’appelante peut être suivie. En effet, il n’est pas contesté que J.________ n'a donné à l’appelante qu'une seule instruction de transférer la somme de EUR 50'000.- à Q.________ Srl. C’est bien par erreur que l’appelante a effectué ce transfert à deux reprises ; une des deux prestations a ainsi été effectuée en l'absence de tout mandat ou de toute autre cause, et surtout sans ordre du client.”
“3.2.2.1. L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. En versant ou virant de l'argent depuis ce compte à un tiers, la banque transfère son propre argent (arrêt 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1). Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement. En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 387 consid. 4.1 et les références). Dans le système légal, auquel les parties peuvent certes déroger (ATF 132 III 449 consid. 2), le dommage découlant du paiement exécuté sans mandat par la banque est un dommage de celle-ci, non du client. La banque subit un dommage car, ayant payé à un non-créancier, elle est tenue de payer une seconde fois le montant au client, indépendamment de toute faute de sa part, conformément aux principes généraux applicables en matière d'exécution des obligations (art. 68 ss CO; ATF 146 précité consid.”
“Dans la première étape, il faut examiner si le virement a été exécuté par la banque sur mandat ou sans mandat du client. 4.1 Par l'ouverture d'un compte, la banque s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 2). Lorsqu'elle opère un virement depuis le compte de son client, la banque transfère son propre argent (le client disposant uniquement d'une créance à l'égard de la banque à concurrence des sommes déposées). Si elle agit en exécution d'un ordre de son client, la banque acquiert une créance en remboursement du montant débité à l'égard de ce dernier, au titre de frais relatifs à l'exécution régulière du mandat (art. 402 CO). En revanche, lorsqu'elle vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, la banque n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, elle ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement : elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 121 consid. 3.1.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.2; 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1). En effet, dans le système légal, le défaut de légitimation ou l'existence de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client. Le client dispose donc, en cas de virements exécutés par la banque sans mandat de sa part, à la suite de défauts de légitimation ou de faux non décelés, d'une action en restitution de ses avoirs (sauf clause de transfert de risque), qui est une action en exécution du contrat. Cette action, qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, ne doit pas être confondue avec l'action en responsabilité pour inexécution contractuelle intentée par le client, laquelle est subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (art. 398 al. 2 et 97 al. 1 CO qui pose une présomption de faute) (ATF 146 III 121 consid. 3.”
Der Auftraggeber hat die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Mangels anderslautender Vereinbarung sind Vergütung und Auslagen sofort fällig. Kommt der Auftraggeber in Zahlungsverzug, ist der Verzugszins von 5 % geschuldet; wurde ein bestimmter Verfalltag vereinbart, tritt der Verzug mit Ablauf dieses Tages ein.
“Rechtliches Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 - 8 - Abs. 3 OR). Der Auftraggeber ist zudem schuldig, dem Beauftragen die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, zu ersetzen (Art. 402 Abs. 1 OR). Mangels anderer Abrede ist die Vergütung so- fort fällig (Art. 75 OR). Ist der Auftraggeber mit der Zahlung der Vergütung und Auslagen in Verzug, so hat er Verzugszins von 5 % zu bezahlen (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Auftraggeber mit Ablauf dieses Tages in Verzug (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR).”
Künftige, unbestimmte Forderungen — etwa behauptete Ansprüche aus laufenden class actions — wurden in den zitierten Entscheidungen als keine aktuellen bzw. hinreichend bestimmbaren Forderungen im Sinne von Art. 402 Abs. 2 OR bzw. im Hinblick auf die Begründung eines Pfandrechts beurteilt. Für ein Pfandrecht müssen die gesicherten Forderungen zum Zeitpunkt des Pfandvertrags bestimmbar oder zumindest genügend bestimmbar sein; bloss zukünftige und unbestimmte Ersatzansprüche können demnach nicht ohne Weiteres als solche Rechte gelten.
“Ainsi, cette constatation permet à elle seule d'exclure l'application de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cela dit et par souci d'exhaustivité, la Cour de céans examinera également les autres conditions de ladite disposition. 4.3.5 Il y a lieu, dans ce sens, d'examiner si la banque A. SA a acquis des droits réels sur les valeurs litigieuses, à savoir un droit de gage, dès lors qu'une simple créance n'est pas suffisante pour se prévaloir de l'art. 74a al. 4 let. c EIMP. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine constantes à ce sujet, seuls peuvent élever leurs prétentions les tiers au bénéfice d'un droit réel ou d'un droit réel limité sur les objets ou valeurs confisqués (arrêts du Tribunal fédéral 5A_832/2015 du 19 février 2016 consid. 4.3.1; 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.4; Harari, Remise internationale d'objets et valeurs, réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, 1997, p. 188). 4.3.5.1 A. SA avance qu'elle est titulaire d'une créance envers la banque B. Ltd fondée sur l'art. 402 al. 2 CO. Elle fait valoir, qu'en sa qualité de banquière de C., une action en paiement est actuellement pendante à son encontre, action pour laquelle les demandeurs à la class action prétendent avoir une créance pour un montant de plusieurs milliards de dollars. De telles prétentions de tiers constitueraient un dommage au sens de la disposition précitée. En outre, pour satisfaire à la condition de droits acquis, elle affirme que ladite créance serait garantie par gage en vertu de l'acte de nan—tissement conclu entre les banques A. SA et B. Ltd le 12 juin 2004 (act. 1, p. 38-41). 4.3.5.2 Il appert que la créance invoquée par la recourante en vertu de l'art. 402 al. 2 CO correspond à la réparation d'un dommage qu'elle a prétendument subi, et qu'elle tente de faire reconnaître par le biais de la class action. Il ne s'agit ainsi pas d'une créance actuelle ou déterminée, mais au contraire, d'une créance future et indéterminée, dès lors qu'elle dépend du sort de la procédure américaine. A ce propos, la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelle que les créances garanties par gage doivent être déterminables ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage (cf.”
“En effet, selon la jurisprudence et la doctrine constantes à ce sujet, seuls peuvent élever leurs prétentions les tiers au bénéfice d'un droit réel ou d'un droit réel limité sur les objets ou valeurs confisqués (arrêts du Tribunal fédéral 5A_832/2015 du 19 février 2016 consid. 4.3.1; 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.4; Harari, Remise internationale d'objets et valeurs, réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, 1997, p. 188). 4.3.5.1 A. SA avance qu'elle est titulaire d'une créance envers la banque B. Ltd fondée sur l'art. 402 al. 2 CO. Elle fait valoir, qu'en sa qualité de banquière de C., une action en paiement est actuellement pendante à son encontre, action pour laquelle les demandeurs à la class action prétendent avoir une créance pour un montant de plusieurs milliards de dollars. De telles prétentions de tiers constitueraient un dommage au sens de la disposition précitée. En outre, pour satisfaire à la condition de droits acquis, elle affirme que ladite créance serait garantie par gage en vertu de l'acte de nan—tissement conclu entre les banques A. SA et B. Ltd le 12 juin 2004 (act. 1, p. 38-41). 4.3.5.2 Il appert que la créance invoquée par la recourante en vertu de l'art. 402 al. 2 CO correspond à la réparation d'un dommage qu'elle a prétendument subi, et qu'elle tente de faire reconnaître par le biais de la class action. Il ne s'agit ainsi pas d'une créance actuelle ou déterminée, mais au contraire, d'une créance future et indéterminée, dès lors qu'elle dépend du sort de la procédure américaine. A ce propos, la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelle que les créances garanties par gage doivent être déterminables ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2016 du 3 octobre 2016 consid. 2.2.2). Elle précise que les créances futures éventuelles, en particulier des banques à l'égard de leurs clients, sont suffisamment déterminables au moment de la conclusion dudit contrat lorsque les parties devaient raisonnablement compter avec leur survenance. La banque A. SA soutient que, dans la mesure où la banque B. Ltd lui a caché sa situation financière lors de la conclusion de l'acte de nantissement en 2004, B.”
“3.1; 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.4; Harari, Remise internationale d'objets et valeurs, réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, 1997, p. 188). 3.3.6 La banque A. SA avance qu'elle est titulaire de créances envers la banque G. Ltd, H. Ltd et B., fondées sur l'art. 402 al. 2 CO. Elle fait valoir, qu'en sa qualité de banquière de B., une action en paiement est actuellement pendante à son encontre, action pour laquelle les demandeurs à la class action prétendent avoir une créance pour un montant de plusieurs milliards de dollars. De telles prétentions de tiers constitueraient un dommage au sens de la disposition précitée. En outre, pour satisfaire à la condition de droits acquis, elle affirme que lesdites créances seraient garanties par gage (act. 1, p. 37 ss in RR.2019.349, act. 1, p. 39 ss in RR.2019.350, act. 1, p. 38 ss in RR.2019.351). 3.3.6.1 Il appert que les créances invoquées par la recourante en vertu de l'art. 402 al. 2 CO correspondent à la réparation d'un dommage qu'elle a prétendument subi, et qu'elle tente de faire reconnaître par le biais de la class action. Il ne s'agit ainsi pas de créances actuelles ou déterminées mais au contraire, de créances futures et indéterminées, dès lors qu'elles dépendent du sort de la procédure américaine. A ce propos, la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelle que les créances garanties par gage doivent être déterminables ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2016 du 3 octobre 2016 consid. 2.2.2). Elle précise que les créances futures éventuelles, en particulier des banques à l'égard de leurs clients, sont suffisamment déterminables au moment de la conclusion dudit contrat lorsque les parties devaient raisonnablement compter avec leur survenance. La banque A. SA soutient que, dans la mesure où H. Ltd lui a caché sa véritable situation financière, elle pouvait dès lors assurément prévoir que des prétentions futures pourraient être élevées contre elle de ce fait.”
Zahlt ein Dritter den Gläubiger, um die Forderung des Schuldners zu befriedigen (z. B. zur Verhinderung einer Zwangsvollstreckung), kann der Dritte gegenüber dem Schuldner eine regressfähige Forderung gemäss Art. 402 Abs. 1 OR haben. Die Rechtsprechung behandelt solche Leistungen als erstattungsfähige Impensen, wenn sie objektiv notwendig oder durch das (zuvor eingetretene) Verhalten des Schuldners veranlasst waren; das gilt insbesondere, wenn der Dritte zur Verhinderung einer drohenden Realisation gehandelt hat.
“Lorsque la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie, il n'y a pas novation de la créance garantie; on distingue alors la créance abstraite ou cédulaire, constatée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier, de la créance causale ou créance de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La subrogation aux droits du créancier se rapporte aux créances abstraites incorporées dans les cédules, en sorte que le tiers propriétaire qui désintéresse le créancier obtient la restitution des titres hypothécaires et acquiert les droits accessoires attachés aux créances cédulaires, devenant ainsi titulaire (sur son propre immeuble) du gage immobilier qui les garantit. Selon la doctrine, le tiers propriétaire du gage qui a désintéressé le créancier acquiert une créance récursoire issue du rapport (de couverture) avec le débiteur, le plus souvent un contrat de mandat (art. 398 ss CO); cette créance, qui concourt avec la créance subrogatoire, se fonde sur l'art. 402 al. 1 CO et n'est assortie d'aucun droit accessoire (arrêt TF 5A_658/2019 du 7 juillet 2020 consid. 6.1.1 et réf. citées). L’art. 844 al. 1 CC confère au tiers propriétaire le droit d’éteindre la dette hypothécaire lorsqu’elle est exigible, mais il n’a pas le droit de dénoncer la cédule au paiement (BSK ZGB II-Staehelin, 6e éd. 2019, art. 844 n. 1; CR CC II-Steinauer/Fornage, 2016, art. 844 n. 10), à moins que ce droit ne lui a été expressément octroyé dans le contrat de gage (BSK ZGB II-Zogg, 6e éd. 2019, art. 827 n. 10 s.; CR CC II-Eigenmann, 2016, art. 827 n. 3). Cela étant, le tiers propriétaire peut répudier le contrat de mandat qui le lie au débiteur et exiger de celui-ci qu’il dénonce lui-même la cédule et rembourse au créancier le montant qu’il doit (Staehelin, art. 844 n. 1). Lorsque le tiers paie le créancier pour libérer le débiteur et renonce par conséquent à son droit de recours, le rapport générateur d’obligations peut être une donation (art. 239 ss CO). En l’absence d’un contrat valable entre le débiteur et le tiers propriétaire, les règles sur la gestion d’affaires (recours du tiers contre le débiteur selon les art.”
“Les obligations de restitution et les créances correspondantes font partie intégrante de ce rapport contractuel modifié (cf. arrêt TF 4C.363/2002 du 26 février 2003 consid. 2.1). Par la suite, par courrier du 21 juillet 2014, la banque a dénoncé le prêt hypothécaire octroyé à l’appelant en informant ce dernier que le montant résiduel du prêt, soit CHF 139'400.-, ainsi que les intérêts courus à cette date devaient être disponibles sur son compte pour le remboursement de celui-ci (cf. pce 11 produite par les intimés le 8 janvier 2017). L’appelant ne s’étant pas exécuté, les intimés ont remboursé le prêt à sa place en date du 1er septembre 2014 (cf. pces 14 à 16 produites par les intimés le 8 janvier 2017). Dans le cas soumis au Tribunal fédéral (arrêt 5A_658/2019 cité), le remboursement effectué par le propriétaire du fonds grevé était considéré comme une impense objectivement nécessaire à, respectivement dictée par l'exécution du mandat et, partant, remboursable par le débiteur en vertu de l’art. 402 al. 1 CO. Le Tribunal fédéral a en effet retenu que « le fait que l'intimé ait agi dans son intérêt propre et sans instruction de ses mandants, ne permet pas de retenir à son encontre une violation de son mandat ou une action hors du cadre de celui-ci en tant que son action a été motivée par la défaillance préalable [du débiteur], en vue d'éviter une éventuelle réalisation forcée de l'immeuble […] » (cf. consid. 6.4 in fine). Rien d’autre ne saurait prévaloir dans le cas d’espèce, dans la mesure où la banque a dénoncé le crédit octroyé à l’appelant et où celui-ci n’y a pas donné suite. Le fait que les parties au présent litige se trouvaient déjà dans un rapport de liquidation n’y change rien, leur relation contractuelle ayant continué à exister jusqu’à la « restitution », soit jusqu’à ce que l’appelant ait libéré la villa du gage, à moins qu’il n’y était effectivement pas tenu pour une autre raison (compensation des droits successoraux notamment), comme il le prétend. Cette question sera examinée plus loin.”
Bei einem unentgeltlichen Mandat werden nach Art. 402 Abs. 1 OR nur jene Auslagen ersetzt, die objektiv zur ordnungsgemässen Erfüllung des Auftrags erforderlich waren oder die auf ausdrückliche Anweisung des Auftraggebers getätigt wurden. Bei der Beurteilung ist von der Sicht eines sorgfältigen und gutgläubigen Beauftragten auszugehen.
“394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). La conclusion d'un contrat de mandat n'est soumise à aucune exigence de forme (art. 11 al. 1 CO); elle suppose un accord de volonté des parties, qui peut être tacite et résulter d'actes concluants, sur la nature des prestations de services à fournir par le mandataire et sur le fait de les soumettre à un régime contractuel, qui sont les deux éléments essentiels de ce contrat. La volonté de s'engager contractuellement découle notamment de l'existence d'un intérêt propre, juridique ou économique de la personne qui accomplit la prestation, ou de l'intérêt reconnaissable du bénéficiaire du service fourni. Le mandat peut être exceptionnellement passé à titre gratuit, le mandant devant néanmoins rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). L'expression « exécution régulière du mandat » signifie que, pour être remboursable, une impense doit avoir objectivement été nécessaire à l'exécution du mandat ou correspondre aux instructions du mandant. Dans la première hypothèse […], les impenses doivent apparaître objectivement dictées par l'exécution du mandat, au regard des circonstances d'espèce telles qu'elles étaient connues du mandataire; il faut se placer du point de vue d'un mandataire diligent et de bonne foi (arrêt TF 5A_658/2019 cité consid. 6.1.2 et réf. citées). En outre, d’après l'art. 404 al. 1 CO, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. Le droit de mettre fin au contrat est impératif; il ne peut pas être exclu ni limité par des clauses contractuelles. La résiliation en tout temps existe également lorsque le mandat a été conclu pour une durée fixe ou lorsque le mandat est atypique. Malgré les critiques de la doctrine, le Tribunal fédéral a maintenu cette jurisprudence (arrêt TF 4A_680/2016 et 4A_686/ 2016 du 12 juillet 2017 consid.”
Die Parteien können die gesetzliche Zuordnung des Schadensrisikos nach Art. 402 Abs. 1 OR vertraglich abändern. Häufig enthalten Bank‑AGB eine sogenannte Risikoübertragungsklausel, wonach Schäden infolge nicht erkannter Legitimationsmängel oder Fälschungen dem Kunden auferlegt werden, es sei denn, die Bank habe grob fahrlässig gehandelt. Solche Klauseln verschieben den nach Gesetz bei der Bank liegenden Risiko‑Tragungspflicht auf den Kunden; sie begründen damit eine Ersatzverpflichtung des Kunden gegenüber der Bank und können auch Fälle zufälligen Geschehens erfassen. Die Wirksamkeit und die Voraussetzungen einer solchen Klausel sind vom Richter zu prüfen.
“Dans une deuxième étape, il faut examiner si le dommage occasionné par l'ordre de virement exécuté sans mandat est à la charge de la banque (système légal) ou, si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, il est à la charge du client. Le cas échéant, le juge doit examiner la validité et les conditions de la clause de transfert de risque conclue par les parties, en particulier si la banque a commis une faute grave dans l'exécution de l'ordre de virement frauduleux. 5.1.1 Comme on l'a vu, dans le système légal, le dommage découlant du paiement exécuté sans mandat par la banque est un dommage de celle-ci, non du client (ATF 132 III 449 consid. 2). En effet, conformément aux principes généraux applicables en matière d'exécution des obligations (art. 68 ss CO), la banque subit un dommage car, ayant payé à un non-créancier, elle est tenue de payer une seconde fois le montant à son client (ATF 146 III 387 consid. 5.1 et les références). Dans ces cas, la banque n'acquiert pas de prétention en remboursement qu'elle pourrait opposer à ce dernier (art. 402 al. 1 CO; ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2). 5.1.2 Les parties peuvent toutefois modifier conventionnellement la réglementation légale. Ainsi, il est fréquent que les conditions générales des banques, auxquelles le client adhère, comportent une clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque. Par l'effet de cette clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client (ATF 146 III 326 consid. 6.1; 132 III 449 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5.1.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 3.1; 4A_379/2016 précité consid. 3.3). Il ne s'agit pas à proprement parler d'une clause qui aurait pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de la banque, laquelle n'est pas en cause puisqu'il ne s'agit pas là d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat, mais d'une clause de transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée; cette clause met préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque et institue, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits (arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid.”
“Dans une deuxième étape, il faut examiner si le dommage occasionné par l'ordre de virement exécuté sans mandat est à la charge de la banque (système légal) ou, si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, il est à la charge du client. Le cas échéant, le juge doit examiner la validité et les conditions de la clause de transfert de risque conclue par les parties, en particulier si la banque a commis une faute grave dans l'exécution de l'ordre de virement frauduleux. 5.1.1 Comme on l'a vu, dans le système légal, le dommage découlant du paiement exécuté sans mandat par la banque est un dommage de celle-ci, non du client (ATF 132 III 449 consid. 2). En effet, conformément aux principes généraux applicables en matière d'exécution des obligations (art. 68 ss CO), la banque subit un dommage car, ayant payé à un non-créancier, elle est tenue de payer une seconde fois le montant à son client (ATF 146 III 387 consid. 5.1 et les références). Dans ces cas, la banque n'acquiert pas de prétention en remboursement qu'elle pourrait opposer à ce dernier (art. 402 al. 1 CO; ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid. 3.2.2). 5.1.2 Les parties peuvent toutefois modifier conventionnellement la réglementation légale. Ainsi, il est fréquent que les conditions générales des banques, auxquelles le client adhère, comportent une clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque. Par l'effet de cette clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client (ATF 146 III 326 consid. 6.1; 132 III 449 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5.1.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 3.1; 4A_379/2016 précité consid. 3.3). Il ne s'agit pas à proprement parler d'une clause qui aurait pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de la banque, laquelle n'est pas en cause puisqu'il ne s'agit pas là d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat, mais d'une clause de transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée; cette clause met préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque et institue, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits (arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 précité consid.”
Erwirbt die Bank keinen Rückerstattungsanspruch nach Art. 402 OR, wenn sie Zahlungen ohne Instruktion des Kunden (ohne Mandat) vorgenommen hat. In diesem Fall kann die Bank die Buchung rückgängig machen; sie kann gegenüber der Rückerstattungsklage der Kundschaft nicht mit einem Rückerstattungsanspruch aus Art. 402 OR aufrechnen. Allenfalls kann die Bank Schadenersatz geltend machen, sofern der Kunde zum Schaden beigetragen hat.
“Sie kann nötigenfalls eine Klage auf Herausgabe des Kontoguthabens erheben. Diesfalls erhebt sie eine Er- füllungsklage, macht also einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 4.1; BGE 146 III 121 E. 3.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; BGE 111 II 263 E. 1a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.1). Überweisungen zulasten des Kontos darf die Bank nur auf Instruktion der Bank- kundschaft hin vornehmen, vorbehältlich eines Vermögensverwaltungsmandats (Urteil des BGer 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.1). Wenn die Bank aufgrund einer solchen Instruktion Geld an eine Drittperson überweist, leistet sie aus eigenen Mitteln, erwirbt aber gegenüber der Kundschaft einen Rückerstat- tungsanspruch (Art. 402 OR). Diese Gegenforderung kann sie vom Rückzahlungs- anspruch der Kundschaft abziehen (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Wenn sie aber ohne Instruktion Geld überweist, erwirbt sie keinen Rück- erstattungsanspruch. Daher kann sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft keine Gegenforderung aufrechnen, sondern muss die Buchung stornie- ren (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Diesfalls kann die Kund- schaft den vollen Betrag des Kontoguthabens (also auch den an die Drittperson überwiesenen Betrag) gegenüber der Bank mit einer Erfüllungsklage geltend ma- chen.”
“1 Dans une première étape, il faut examiner si les virements ont été exécutés par la banque sur mandat ou sans mandat du client (ATF 146 III 387 consid. 4; 146 III 121 consid. 3). L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1 et 3.1.1). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1.2). S'il est avéré que la banque a agi sur la base d'ordres transmis et vérifiés conformément aux modalités convenues, il incombe au client de prouver qu'un tiers a usurpé d'une manière ou d'une autre son identité ou le moyen de télécommunication utilisé. Si cette preuve est rapportée, et seulement dans cette hypothèse, doivent être examinées les questions de savoir qui supporte le risque du défaut d'identification de la supercherie, respectivement si la banque a manqué à un devoir de vérification accru, qui serait né de circonstances propres à susciter des soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2018 du 29 mai 2018 consid. 5.3), ce qui fait l'objet de la deuxième étape. 3.1.2 Dans cette deuxième étape, le juge doit ainsi examiner si le dommage occasionné par les ordres de virement exécutés sans mandat est à la charge de la banque (système légal) ou si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, il est à la charge du client (ATF 146 III 387 consid.”
“Par l'ouverture d'un compte, la banque s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 2). Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, Commentaire Romand - CO II, 2012, n. 10 ad art. 481 CO). Les fonds déposés sur le compte bancaire ouvert au nom d'un client sont la propriété de la banque. A concurrence des sommes déposées, le client acquiert contre la banque une créance correspondante. Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un ordre du client ou de l'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). Lorsqu'en revanche, elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre ordonné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi. Le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). 4.2 C'est en l'espèce à juste titre que l'intimé reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'il ne pouvait pas agir en exécution du contrat pour prétendre à la restitution des avoirs déposés au motif que les transactions litigieuses n'avaient pas été exécutées sur instruction d'un tiers non autorisé.”
Unklare oder unzureichend mitgeteilte Vertragsbestimmungen — etwa zur Weiterbelastung von Kosten oder zu Negativzinsen — können eine besondere Informations‑ und Sorgfaltspflicht der erklärenden Partei begründen. Bei unklaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zugunsten der nicht verfassenden Partei auszulegen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt Art. 402 OR nicht ohne Weiteres die automatische Weiterbelastung von Aufwendungen, die nur indirekt mit der Auftragsausführung zusammenhängen; eine solche Weiterbelastung setzt eine hinreichend klare und spezifische Vorinformation voraus.
“Al limite ci si potrebbe chiedere se essi siano più vicini al concetto di “spesa” piuttosto che di “interesse” (come suggerito da svariati autori, cfr. DTF 145 III 241 consid. 3.3 e Maurenbrecher/ Eckert, Aktuelle vertragsrechtliche Aspekte von Negativzinsen in: GesKR 2015, p. 369). È poi oltremodo dubbio che al momento della sottoscrizione del contratto, il cliente potesse comprendere che la clausola fosse riferita anche a eventuali futuri interessi negativi. Inoltre, vige il principio secondo cui le condizioni generali poco chiare devono essere interpretate a sfavore della parte che le ha redatte. In siffatte circostanze, occorre valutare se il cliente sia stato debitamente e sufficientemente informato sul tema e abbia avuto la possibilità di reagire con cognizione di causa (visto l’impatto della modifica, che avrebbe comportato l’addebito di oltre fr. 100'000.-/anno), e se abbia conseguentemente accettato per atti concludenti l’introduzione degli interessi negativi. La banca non ha messo seriamente in discussione l’esistenza di suoi oneri di diligenza e informazione a tal proposito. Peraltro, la menzione da lei fatta all’art. 402 CO (secondo cui il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni e le spese che questi ha fatto per la regolare esecuzione del mandato) non permette di concludere che gli interessi negativi da lei dovuti alla BNS, e solo indirettamente connessi con l’esecuzione del contratto qui in discussione, possano essere automaticamente riversati sul cliente in assenza di un’indicazione anticipata sufficientemente chiara e specifica. 9. Ricordato che, come detto, il cliente era sicuramente consapevole che la conseguenza di un mancato investimento sarebbe stata l’applicazione degli interessi negativi, i documenti e le testimonianze forniscono informazioni a tratti confuse, ambigue o molto generiche sul momento e sul contenuto dell’informativa fornita al cliente. Affinché quest’ultimo potesse valutare le sue alternative e prendere una decisione al riguardo, egli doveva in ogni caso conoscere sia il momento dell’introduzione di questi interessi, sia il tasso applicato (ritenuto che, pur essendo il tasso della BNS notorio, gli istituti bancari privati erano liberi di discostarsene a dipendenza delle loro decisioni strategiche e degli accordi raggiunti con i vari clienti).”
Beweislast: Der Beauftragte hat die für seinen Vergütungs- oder Erstattungsanspruch relevanten Tatsachen darzulegen und zu beweisen; legt er keine schlüssigen Beweise vor, hat der Richter eine Vergütung bzw. den Ersatz der Auslagen zu versagen.
“Si nécessaire, le juge arrête donc une rémunération objectivement proportionnée aux services rendus, en tenant compte notamment du genre et de la durée de la mission accomplie, de son importance et de ses difficultés, ainsi que de la responsabilité assumée par l'architecte. Les règlements et tarifs SIA ne sont déterminants que dans la mesure où les parties ont expressément ou tacitement convenu de s'y référer; à défaut, ils n'ont pas valeur d'usage au regard de l'art. 394 al. 3 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2013 du 17 septembre 2013 consid. 2 et les références citées). En vertu de l'art. 8 CC, lorsque le litige porte sur le caractère onéreux d'un contrat, il incombe à celui qui se prétend créancier de prouver les faits dont il entend déduire des droits, soit de démontrer qu'une rémunération a été convenue (ATF 127 III 159 consid. 2a et les références citées). Il incombe par ailleurs à l'architecte d'alléguer et de prouver, dans le procès, les faits pertinents pour son évaluation. Par conséquent, le juge doit refuser toute rémunération si aucune preuve concluante ne lui est présentée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2013 précité). Les frais engagés pour l'exécution régulière du mandat sont normalement à la charge du mandant (art. 402 al. 1 CO) : le mandataire agit pour le compte du mandant et n'a pas à supporter les coûts d'exécution. Il est toutefois possible de déroger à cette réglementation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_46/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.2 et les références). 2.1.3 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Le contrat suppose donc un échange de manifestations de volonté réciproques (art. 3 ss CO) ; le contrat est conclu si l'offre et l'acceptation sont concordantes. Les manifestations de volonté peuvent être tacites (art. 1 al. 2 CO ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 du 27 février 2020 consid. 5.1 et les références). Tant pour déterminer si un contrat a été conclu que pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de leur convention (interprétation subjective ; art.”
Dreiparteiensystem (Kreditkarte): Wenn das Kreditkartenunternehmen im Interesse des Karteninhabers Zahlungen an Händler leistet, entsteht zwischen Karteninhaber und Emittenten eine Ersatzpflicht des Karteninhabers für die vom Emittenten an den Händler entrichteten Beträge gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR. Das Vertragsunternehmen (Händler) erhält eine abstrakte Forderung gegen den Emittenten; die Erstattungsobligation des Karteninhabers wird nach Massgabe der Vertragsbedingungen fällig.
“Bei im Dreiparteiensystem betriebenen Kreditkarten gibt ein Kreditkartenunternehmen seinen Kunden Kreditkarten ab, welche diese bei vertraglich mit dem Kreditkartenaussteller verbundenen Vertragsunternehmen zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwenden können. Das Vertragsunternehmen erwirbt diesfalls eine abstrakte Forderung gegen das Kreditkartenunternehmen, und bei diesem entsteht gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR eine Obligation gegenüber dem Kunden, welche nach Massgabe der Vertragsbedingungen fällig wird (Urteil 6B_762/2008 vom 8. Januar 2009 E. 2.6; GERHARD FIOLKA, Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N 12 zu Art. 148 StGB; AMSTUTZ/MORIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Einl vor Art. 184 ff. OR N 211 ff.; CHRISTOPH HURNI, Kreditkartenrecht - Übersicht und neuere Entwicklungen, Jusletter 13. Oktober 2003, Rz. 41 ff., 53; vgl. auch Beschwerde 17 ff.).”
“13-14 et références) L’idée exprimée par l’émetteur de la carte de crédit est de donner au détenteur le droit de bénéficier des prestations d’un ou de plusieurs commerçant(s) sans avoir à payer immédiatement les dettes correspondantes (Oppliger, op. cit., n. 55 p. 14). Dans le cadre d’une carte de crédit qualifiée, savoir celle qui est émise par une autre personne que le commerçant auprès duquel elle sera utilisée (cf. Oppliger, op. cit., n. 74, p. 20), la qualification du contrat d’émission est controversée, certains auteurs optant pour un contrat sui generis avec principalement des éléments de mandat et d’autres pour une qualification de véritable mandat (Oppliger, op. cit., nn. 167 et 168, p. 41 et références). Quoi qu’il en soit, l’émetteur rend un service au détenteur, savoir qu’il lui permet, sans garantie de résultat, d’obtenir, sans paiement en liquide, les prestations de certains commerçants (Oppliger, op. cit., nn. 169-170, p. 41 ; Giger, Kreditkarten-système, 2e éd., 2018, p. 280). En contrepartie, le détenteur est tenu, en application de l’art. 402 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) de rembourser à l’émetteur les montants que celui-ci a versés au commerçant pour régler ses dettes (Oppliger, op. cit., nn. 173 et 353, pp. 42 et 80-81, Giger, op. cit., p. 195), le contrat étant parfaitement bilatéral en cas de rémunération de l’émetteur et imparfaitement bilatéral en cas de carte gratuite (Oppliger, op. cit., nn. 172-173, pp. 41-42 ; Giger, op. cit., p. 190). Parmi les obligations de l’émetteur figure celle d’ouvrir un compte pour le détenteur et d’y inscrire tous les paiements que celui-ci a faits indirectement au moyen de la carte de crédit. A intervalle réguliers (en général une fois par mois), l’émetteur arrête le solde du compte et le transmet au détenteur. Si celui-ci reconnaît l’exactitude du solde, il devra le régler en versant la somme correspondante à l’émetteur (Oppliger, op. cit. n. 323, p. 75). On se trouve dès lors en présence d’une convention de compte courant au sens de l’art. 117 CO (Oppliger, op. cit., n.”
Sind Verträge als Auftrag (Art. 394 ff. OR) zu qualifizieren — etwa weil für zur Verfügung gestellte Interim‑Manager kein Unterordnungsverhältnis und keine hierarchische Eingliederung in den Arbeitsbetrieb vorliegt — sind dem Beauftragten Auslagen wie Reise‑ und Unterbringungskosten nach Art. 402 Abs. 1 OR zu ersetzen. Die Quelle macht dies im konkreten Fall verbindlich geltend.
“Dazu kann auf die vorstehenden Erwägungen betreffend die Gerichts- standvereinbarungen verwiesen werden (siehe vorne unter Ziff. 1.4). Vertragsge- genstand der beiden Verträge "CTE002" und "CTE003" sind u.a. Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Schulung bzw. Ausbildung des Personals, Beratungs- dienstleistungen sowie die Zurverfügungsstellung von zwei Interim-Managern. Mangels Unterordnungsverhältnis der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Managern und mangels hierarchischer Eingliederung in den Arbeitsbetrieb der- selben liegt kein Arbeitsvertrag i.S.v. Art. 319 ff. OR vor. Die Verträge "CTE002" und "CTE003" sind entsprechend als Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR zu qualifizieren. Gemäss den Verträgen sind fixe monatliche Vergütungen für die Management- und Beratungsdienstleistungen geschuldet. Hinzu kommt die Rückerstattung der Reise- und Unterbringungskosten. Die Rückerstattung dieser Kosten ist überdies auch von Gesetzes wegen (Art. 402 Abs. 1 OR, Auslagen- und Verwendungser- satz) geschuldet. Die Rechnungen VIAG19124 (EUR 786.40; Reisekosten [G._____]), VIAG19143 (EUR 13'450.‒; Beratungshonorar [G._____, I._____] für den Monat November 2019), VIAG19151 (EUR 394.53; Reisekosten [G._____]), VIAG19158 (EUR 13'450.‒; Beratungshonorar [G._____, I._____] für den Monat Dezember 2019), VIAG20015 (EUR 4'925.‒; Beratungshonorar [I._____] für den Monat Januar 2020), VIAG19142 (EUR 10'400.‒; Beratungshonorar [H._____] für den Monat Dezember 2019) und VIAG19159 (EUR 7'428.57; Beratungshonorar [H._____] für den Monat Dezember 2019) blieben unbezahlt (act. 1 S. 15). Die klägerischen Vorbringen erweisen sich als schlüssig. Die ausstehenden Zahlungsbeträge sind unbestritten geblieben. Eine Beweisabnahme von Amtes wegen ist nicht erforder- lich (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin EUR 50'834.50 zu bezahlen (vgl. Art. 84 Abs.”
Die für die ordnungsgemässe Ausführung des Auftrags angefallenen Auslagen und Verwendungen trägt grundsätzlich der Auftraggeber (Art. 402 Abs. 1 OR). Von dieser Regel können die Parteien abweichen.
“Si nécessaire, le juge arrête donc une rémunération objectivement proportionnée aux services rendus, en tenant compte notamment du genre et de la durée de la mission accomplie, de son importance et de ses difficultés, ainsi que de la responsabilité assumée par l'architecte. Les règlements et tarifs SIA ne sont déterminants que dans la mesure où les parties ont expressément ou tacitement convenu de s'y référer; à défaut, ils n'ont pas valeur d'usage au regard de l'art. 394 al. 3 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2013 du 17 septembre 2013 consid. 2 et les références citées). En vertu de l'art. 8 CC, lorsque le litige porte sur le caractère onéreux d'un contrat, il incombe à celui qui se prétend créancier de prouver les faits dont il entend déduire des droits, soit de démontrer qu'une rémunération a été convenue (ATF 127 III 159 consid. 2a et les références citées). Il incombe par ailleurs à l'architecte d'alléguer et de prouver, dans le procès, les faits pertinents pour son évaluation. Par conséquent, le juge doit refuser toute rémunération si aucune preuve concluante ne lui est présentée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_230/2013 précité). Les frais engagés pour l'exécution régulière du mandat sont normalement à la charge du mandant (art. 402 al. 1 CO) : le mandataire agit pour le compte du mandant et n'a pas à supporter les coûts d'exécution. Il est toutefois possible de déroger à cette réglementation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_46/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.2 et les références). 2.1.3 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Le contrat suppose donc un échange de manifestations de volonté réciproques (art. 3 ss CO) ; le contrat est conclu si l'offre et l'acceptation sont concordantes. Les manifestations de volonté peuvent être tacites (art. 1 al. 2 CO ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 du 27 février 2020 consid. 5.1 et les références). Tant pour déterminer si un contrat a été conclu que pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de leur convention (interprétation subjective ; art.”
Ersatzfähig sind nur Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags angefallen sind. Sorgfaltspflichtig handelt der Beauftragte nicht nur durch Befolgung von Weisungen, sondern auch dadurch, dass er nur einen objektiv sinnvollen Aufwand begeht und unnötige Kosten vermeidet. Die Abgrenzung von Auslagen gegenüber im Honorar zu berücksichtigenden Generalunkosten kann schwierig sein; Lohn- und Mietkosten gelten typischerweise als Generalunkosten. Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiv und vertraglich abänderbar.
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
“Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber der beauftragten Person die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Ein Anspruch auf Ersatz besteht nur für Auslagen, die in richtiger Ausführung des Auftrags entstanden sind. Ein sorgfältiges Tätigwerden setzt neben der Befolgung von Weisungen auch voraus, dass nur ein objektiv sinnvoller Aufwand betrieben wird und unnötige Kosten vermieden werden (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 6 mit Verweis auf BGE 110 II 283 E. 2 f.). Die Abgrenzung der Auslagen von den im Honorar einkalkulierten Generalunkosten kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Auslagen im Sinn von Art. 402 Abs. 1 OR, sondern bei der Bestimmung des Honorars zu berücksichtigende Generalunkosten stellen beispielsweise Lohnkosten sowie Mietkosten für Büroräumlichkeiten dar (Oser/Weber, a.a.O., Art. 402 OR N. 5; Walter Fellmann, a.a.O., Art. 402 OR N. 26 ff.). Art. 402 Abs. 1 OR ist dispositiver Natur und lässt Raum für eine abweichende vertragliche Regelung (BGer 4A_429/2014 vom”
Der Anspruch auf Auslagenersatz gemäss Art. 402 Abs. 2 OR setzt voraus, dass der Beauftragte die geltend gemachten Auslagen konkret beziffert, den jeweiligen Auslagen sachlich zuordnet (etwa geschäftlich vs. privat) und deren Angemessenheit darlegt. Fehlen diese Angaben, lässt sich der Ersatzanspruch nicht bestimmbar feststellen, weshalb er abzuweisen ist.
“Der Beklagte hat in der Berufung nicht dargelegt, dass und an welcher Stelle er im vorinstanzlichen Verfahren die Höhe der einzelnen Auslagen beziffert sowie bestimmten für die Unternehmung erbrachten Verrichtungen zugeordnet und deren Angemessenheit begründet hat. Insbesondere fehlen in den als Beweis offerierten zahlreichen E-Mails schlüssige Angaben zum Grund und zur jeweiligen Höhe der angefallenen Auslagen, die im Sinne von Art. 402 Abs. 2 OR zu vergü- ten wären. Ebenso fehlt in seinen Rechtsschriften eine schlüssige, klare Aus- scheidung in privat und geschäftlich begründete Auslagen. Die Beurteilung der Vorinstanz, der Beklagte habe seinen Auslagenersatzanspruch nicht genügend behauptet, weshalb sich die Höhe des Anspruch nicht bestimmen lasse, ist des- halb ebenfalls zu bestätigen. Eine unrichtige Tatsachenfeststellung oder unrichti- ge Rechtsanwendung der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang nicht erkenn- bar. Auch dieser Vorwurf ist somit unbegründet.”
Die Kosten des Erbenvertreters, einschliesslich der erstattungsfähigen Spesen, sind dem Nachlass zu belasten. Es handelt sich um eine Schuld der Erben, die von diesen solidarisch zu tragen ist.
“Ein Honoraranspruch des Erbenvertreters ist im Gesetz nirgends ausdrücklich vorgesehen, wird aber in analoger Anwendung von Art. 517 Abs. 3 ZGB und gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR allgemein anerkannt. Gleiches gilt für den Anspruch auf Ersatz von Spesen (vgl. Art. 402 Abs. 1 OR). Die Kosten des Erbenvertreters gehen zulasten der Erbengemeinschaft und sind dem Nachlass zu belasten; es handelt sich um eine Schuld der Erben, die dafür solidarisch haften (BGer-Urteil 5A_241/2014 vom”
Zahlt der Auftraggeber Zahlungen an Sub‑ oder Sub‑Subunternehmer, erkannte die zitierte Entscheidung einen Anspruch der zahlenden Partei auf Auslagenersatz gegen die Hauptauftragnehmerin gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR (in Verbindung mit Art. 424 OR), soweit die Auslagen nachgewiesen sind bzw. eine vertragliche Befugnis zur Direktzahlung besteht.
“Die Parteien rechnen CHF 185'000.00 als Zahlung der Beklagten an (act. 1 Rz. 202; act. 24 Rz. 164, 336). Gemäss Art. 424 i.V.m. Art. 402 Abs. 1 OR hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlungen an die Subsubunternehmerin. 2.1.4.1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagte berechtigt ist, den Sub- subunternehmer direkt zu bezahlen, wenn die Klägerin ihren Anträgen auf Ab- schlagszahlung nicht auf erstmaliges Verlangen Erklärungen ihrer Subsubunter- nehmer beifügt, die bestätigen, dass sie alle bezahlt worden sind (Art.”
Wird ohne Instruktion des Kunden eine Auszahlung vorgenommen, erwirbt die Bank keinen Rückerstattungsanspruch nach Art. 402 OR. In diesem Fall hat sie die Buchung zu korrigieren (gegenzubuchen) und kann gegenüber der Herausgabeklage des Kunden nicht mit einem Rückerstattungsanspruch aus Art. 402 OR aufrechnen.
“Sie kann nötigenfalls eine Klage auf Herausgabe des Kontoguthabens erheben. Diesfalls erhebt sie eine Er- füllungsklage, macht also einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend (BGE 149 III 105 E. 4.3; BGE 146 III 387 E. 3.2, 4.1; BGE 146 III 121 E. 3.1; BGE 132 III 449 E. 2; BGE 112 II 450 E. 3a; BGE 111 II 263 E. 1a; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.1). Überweisungen zulasten des Kontos darf die Bank nur auf Instruktion der Bank- kundschaft hin vornehmen, vorbehältlich eines Vermögensverwaltungsmandats (Urteil des BGer 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.1). Wenn die Bank aufgrund einer solchen Instruktion Geld an eine Drittperson überweist, leistet sie aus eigenen Mitteln, erwirbt aber gegenüber der Kundschaft einen Rückerstat- tungsanspruch (Art. 402 OR). Diese Gegenforderung kann sie vom Rückzahlungs- anspruch der Kundschaft abziehen (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.1; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Wenn sie aber ohne Instruktion Geld überweist, erwirbt sie keinen Rück- erstattungsanspruch. Daher kann sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Kundschaft keine Gegenforderung aufrechnen, sondern muss die Buchung stornie- ren (BGE 146 III 387 E. 4.1; BGE 146 III 326 E. 5.1; BGE 146 III 121 E. 3.1.2, 4.1; Urteile des BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.2; 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2). Diesfalls kann die Kund- schaft den vollen Betrag des Kontoguthabens (also auch den an die Drittperson überwiesenen Betrag) gegenüber der Bank mit einer Erfüllungsklage geltend ma- chen.”
“Elle lui fait également grief d'avoir retenu qu'elle aurait commis une faute grave en exécutant les ordres précités et que l'intimée avait formulé sa réclamation en temps utile. 3.1 Le Tribunal fédéral a développé une méthode en trois étapes pour résoudre les problèmes consécutifs à des ordres bancaires frauduleux et déterminer qui, du client ou de la banque, doit supporter le dommage qui en résulte (ATF 146 III 387 consid. 3.1; LIEGEOIS/HIRSCH, Ordres bancaires frauduleux : discours de la méthode, in SJ 2021 II 117, p. 121). 3.1.1 Dans une première étape, il faut examiner si les virements ont été exécutés par la banque sur mandat ou sans mandat du client (ATF 146 III 387 consid. 4; 146 III 121 consid. 3). L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1 et 3.1.1). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 387 consid. 4.1; 146 III 121 consid. 3.1.2). S'il est avéré que la banque a agi sur la base d'ordres transmis et vérifiés conformément aux modalités convenues, il incombe au client de prouver qu'un tiers a usurpé d'une manière ou d'une autre son identité ou le moyen de télécommunication utilisé. Si cette preuve est rapportée, et seulement dans cette hypothèse, doivent être examinées les questions de savoir qui supporte le risque du défaut d'identification de la supercherie, respectivement si la banque a manqué à un devoir de vérification accru, qui serait né de circonstances propres à susciter des soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2018 du 29 mai 2018 consid.”
“1 CO par analogie), que le tribunal doit ensuite examiner la faute concomitante du client comme facteur d'interruption du lien de causalité adéquate ou de réduction de l'indemnité qui lui est due (ATF 146 III 326 consid. 4.2). Ce n'est enfin que lorsque le dommage est subi par la banque que le tribunal peut encore devoir examiner (troisième étape) si la banque peut opposer, en compensation, à l'action en restitution de son client, une prétention en dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO) parce que celui-ci aurait fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage en violant ses propres obligations (par exemple, en ne contestant pas dans le délai convenu les opérations irrégulières ou infondées, respectivement en ne consultant pas son dossier de banque restante; ATF 146 III 121 consid. 2; cf. ég. ATF 146 III 387 consid. 3.1). 3.1.2 L'argent figurant sur le compte bancaire ouvert au nom du client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance en restitution. Lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sur ordre (avec mandat) du client, elle acquiert une créance en remboursement contre celui-ci (art. 402 CO). A l'action en restitution du client, la banque peut donc opposer en compensation une créance en remboursement (ATF 146 III 326 consid. 5.1 et les références citées; 146 III 121 consid. 3.1.1). La prétention en remboursement présuppose que la banque ait correctement exécuté l'ordre qui lui a été donné par le client (ATF 110 II 283 consid. 3a), notamment qu'elle ne se soit pas trompée, lors de son exécution, dans la personne du destinataire ou le numéro de compte indiqués par le client (ATF 126 III 20 consid. 3b/aa). En revanche, lorsque la banque vire de l'argent depuis ce compte à un tiers sans ordre (sans mandat) du client, elle n'acquiert pas de créance en remboursement. A l'action en restitution du client, la banque ne peut donc pas opposer en compensation une créance en remboursement; elle doit contre-passer l'écriture et l'art. 402 CO n'entre pas en considération (ATF 146 III 326 consid. 5.1; 146 III 121 consid. 3.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid.”
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