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Bei Ajournement kann der Richter zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens einen Kurator bestellen und dessen Zuständigkeiten genau festlegen. Die Verteilung der Kompetenzen zwischen Kurator und Verwaltungsrat ist klar zu umschreiben; der Verwaltungsrat wird insoweit seiner Befugnisse beraubt, als diese dem Kurator übertragen werden. Der Richter kann dem Verwaltungsrat unter der Aufsicht des Kurators Berichtspflichten auferlegen, etwa die Erstellung von Zwischenbilanzen oder Berichten über die Geschäftsführung.
“2000 précité cons. 4b ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 61). d) Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Henry/Peyrot, op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées (Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée d’ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Henry/Peyrot, op. cit., p. 72). e) Lorsque le juge ajourne la faillite, il lui incombe de prendre les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). Il peut désigner un curateur, qui revêt la qualité d'un organe officiel de l'Etat, chargé de veiller à la fois sur les intérêts de la société débitrice et sur ceux des créanciers, à l'instar du commissaire au sursis concordataire (Jeandin, op. cit., p. 158). S’il nomme un curateur, il lui appartient de définir en détails les attributions de celui-ci (cf. Art. 725a al. 2 CO ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). La répartition des compétences du curateur et du conseil d’administration de la société doit être clairement définie, celui-ci se trouvant privé de ses pouvoirs dans une mesure correspondante à ceux attribués à celui-là (sur l’ensemble de la question, cf. Henry/Peyrot, op. cit., p. 66 s. ; Lorandi, op. cit., p. 214). Le juge peut aussi ordonner au conseil d’administration, sous le contrôle du curateur, de produire des documents intermédiaires qui lui permettront de suivre la progression de l’assainissement, notamment des bilans intermédiaires, éventuellement révisés, ou des rapports sur l’évolution des affaires.”
“2000 précité cons. 4b ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 61). d) Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Henry/Peyrot, op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées (Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée d’ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Henry/Peyrot, op. cit., p. 72). e) Lorsque le juge ajourne la faillite, il lui incombe de prendre les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). Il peut désigner un curateur, qui revêt la qualité d'un organe officiel de l'Etat, chargé de veiller à la fois sur les intérêts de la société débitrice et sur ceux des créanciers, à l'instar du commissaire au sursis concordataire (Jeandin, op. cit., p. 158). S’il nomme un curateur, il lui appartient de définir en détails les attributions de celui-ci (cf. Art. 725a al. 2 CO ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). La répartition des compétences du curateur et du conseil d’administration de la société doit être clairement définie, celui-ci se trouvant privé de ses pouvoirs dans une mesure correspondante à ceux attribués à celui-là (sur l’ensemble de la question, cf. Henry/Peyrot, op. cit., p. 66 s. ; Lorandi, op. cit., p. 214). Le juge peut aussi ordonner au conseil d’administration, sous le contrôle du curateur, de produire des documents intermédiaires qui lui permettront de suivre la progression de l’assainissement, notamment des bilans intermédiaires, éventuellement révisés, ou des rapports sur l’évolution des affaires.”
In der Praxis gelten zwei geprüfte Zwischenbilanzen (Wert Fortführung / Wert Liquidation) sowie der Revisionsbericht als regelmässig entscheidende Beweismittel für die Prüfung eines Ajournements nach Art. 725a Abs. 1 OR. Ohne diese Unterlagen ist die Begründung eines Ajournementsgesuchs bzw. eines Sanierungsbegehrens in der Regel nur schwer zu stützen.
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement. Dans son avis du 19 octobre 2023, la recourante a fait part au Tribunal de son état de surendettement et a indiqué qu'aucune mesure d'assainissement à court terme ne pouvait être envisagée. A l'audience du Tribunal du 8 janvier 2024, elle a confirmé ne pas être en mesure de "redresser la situation".”
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p. 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 2.1.2 Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP – applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP –, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, les faits nouveaux allégués par les recourants sont recevables en tant qu'ils constituent des pseudo-nova. Les recourants soutiennent que l'intimée a omis de mentionner dans les comptes fournis au juge plusieurs créances ou actifs de la société. Ils proposent ainsi des corrections de ceux-ci, soutenant que certaines créances n'auraient pas été inclues dans les actifs, à savoir une créance de 240'000 EUR à l'encontre de K______ SA, de 198'000 fr.”
Das Ajournement darf die Gläubiger nicht in eine schlechtere Lage versetzen als bei sofortiger Eröffnung des Konkurses; liegt dies vor, ist Art. 725a OR nicht anwendbar. Der Richter hat dabei einen Rahmen zu schaffen, etwa durch zeitlich befristete Verlängerungen oder Auflagen, muss aber die Verlängerung der Verfahren vermeiden, wenn die Insolvenz unvermeidlich scheint.
“2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 et l’auteur cité ; cf. aussi ATF 130 V 196 consid. 6.2). Bien que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art. 725a CO, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci. Si, au moment du dépôt de la requête d’ajournement de la faillite, ou au moment où le tribunal examine s’il convient de révoquer celui-ci, il apparaît que les créanciers subiront des pertes, l’article 725a CO n’est pas (plus) applicable. (ATF 120 II 425 cons. 2b ; arrêt du TF du 19.06.2000 précité cons. 4b ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 61). d) Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Henry/Peyrot, op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées (Henry/Peyrot, op.”
“2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 et l’auteur cité ; cf. aussi ATF 130 V 196 consid. 6.2). Bien que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art. 725a CO, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci. Si, au moment du dépôt de la requête d’ajournement de la faillite, ou au moment où le tribunal examine s’il convient de révoquer celui-ci, il apparaît que les créanciers subiront des pertes, l’article 725a CO n’est pas (plus) applicable. (ATF 120 II 425 cons. 2b ; arrêt du TF du 19.06.2000 précité cons. 4b ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 61). d) Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Henry/Peyrot, op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées (Henry/Peyrot, op.”
Bei wiederholten Verlängerungen des Konkursaufschubs muss die richterliche Begründung für die Sanierungswürdigkeit mit zunehmender Folge der Verlängerungen stärker fundiert werden. Zudem dürfen die Gläubiger durch den Aufschub nicht in eine schlechtere Lage geraten als bei einer sofortigen Konkurseröffnung; sie müssen in einer allfälligen anschliessenden Konkursliquidation mindestens den Dividendenertrag erhalten, den sie bei sofortiger Konkurseröffnung erzielt hätten, zuzüglich der während des Aufschubs laufenden Verzugszinsen.
“Ce qui est nécessaire en tout cas, selon la jurisprudence, c'est qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF 130 V 196 consid. 5.5; TF 5A_260/2021 précité consid. 3 ; TF 5A_902/2016 précité consid. 5.3.2 ; TF 4C.366/2000 précité consid. 4b). Des interventions ponctuelles, qui se limitent à faire disparaître le surendettement sans assurer une exploitation qui soit par la suite équilibrée, ne constituent pas des mesures d’assainissement adéquates (Peter/Peyrot, L’ajournement de la faillite (article 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II 43-94, spéc. 59 et les nombreuses références citées). Si l'assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée de l'ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Peter/Cavadini, op. cit., n° 62 ad art. 725a CO). Enfin, le juge est libre de prolonger l’ajournement de façon réitérée ; toutefois, à mesure que les prolongations s’enchaînent, il doit veiller avec plus de circonspection aux intérêts en cause, si bien que la motivation devra être plus solidement étayée (Peter/Peyrot, op. cit., p. 63). bb) Quant à la condition de la non-dégradation de la situation des créanciers, elle ne découle pas du texte de l’art. 725a CO, mais de la jurisprudence et de la doctrine. Le Tribunal fédéral considère en effet que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci (cf. TF 4C.366/2000 précité consid. 4b ; Peter/Peyrot, op. cit., p. 61 et les nombreuses références citées). Autrement dit, les créanciers devraient obtenir, dans le cadre d’une éventuelle faillite subséquente à l’ajournement, un dividende au moins égal à celui qu’ils auraient perçu à la suite d’une faillite immédiate, auquel doivent être ajoutés les intérêts moratoires qui continuent à courir pendant l’ajournement (ibidem).”
Art. 725a Abs. 1 OR ist nach dem zitierten Entscheid betriebswirtschaftlich zu verstehen. Für die Beurteilung der Sanierungschancen sind demnach betriebswirtschaftliche (nicht nur rein buchhalterische) Massnahmen massgeblich. Der Artikel verlangt offenbar nicht zwingend eine formelle Ausbuchung.
“Es ist dabei allerdings nicht zu übersehen, dass der Gesetzgeber die Pflicht zum "Abtragen" nicht konsequent angeordnet hat. Zu verweisen ist auf Art. 725a Abs. 1 OR 2020, der folgenden Wortlaut trägt: "Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts. (...)." Anders als im Fall von Art. 672 Abs. 1 OR 2020 wird das neue Gesetz hierbei - was aber offenbleiben kann - kein formelles Ausbuchen verlangen. Während dieser zivilrechtlich zu lesen ist, dürfte Art. 725a Abs. 1 OR 2020 betriebswirtschaftlich zu verstehen sein. In diese Richtung deutet Art. 725c Abs. 1 Satz 1 OR 2020, der die durch einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung hervorgerufene Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen regelt und bestimmt, dass der Aufwertungsbetrag "unter der gesetzlichen Gewinnreserve gesondert als Aufwertungsreserve auszuweisen" sei. Dies steht der Ausbuchung zwangsläufig entgegen.”
Art. 725a OR lässt dem Gericht einen gewissen Gestaltungs‑ und Ermessensspielraum. Obwohl Teile des Sanierungsrechts in die SchKG/Schuldbetreibungs- und Konkursordnung integriert wurden, blieb Art. 725a bestehen, wodurch weiterhin praxisnahe Flexibilität besteht. Unter der Verantwortung des Richters kann so eine Fortführung der Geschäftstätigkeit und die Erhaltung der Unternehmenssubstanz angestrebt werden.
“725a al. 1 CO). Le prononcé de l’ajournement de la faillite a pour but de permettra la continuation de l’activité de la société (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2). Il tend, dans la mesure du possible, à éviter la liquidation des actifs de la société et de maintenir la substance de l’entreprise, dans l’optique d’assurer la pérennité de celle-ci, ce qui, souvent, permet de sauver des places de travail (Jeandin, L’article 725a CO : no man’s land procédural ?, in Foëx/Thévenoz [éd.], études en l’honneur de Louis Dallèves, 2000, p. 145 s.). Il permet, sous la responsabilité du juge, un assainissement de la société exempt de toute pression au niveau des poursuites (Wüstiner, in BSK OR II, op. cit., n. 4 ad art. 725a CO ; Lorandi, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in FS Spühler, 2005, p. 211). Lors de la dernière révision du droit de l’assainissement entrée en vigueur le 1er janvier 2014, les avantages de l’ajournement de la faillite prévu dans le droit de la société anonyme (art. 725a CO) ont été intégrés dans la procédure concordataire régie par les articles 393 ss LP. Seuls ceux-ci devaient régler en détail et de manière homogène la procédure d’assainissement, applicable non seulement à la société anonyme, mais à toutes les formes d’entreprises (Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l’assainissement], FF 2010 III 5871 ch. 1.4.1 p. 5877 ; cf. Bauer, in BSK-SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, n. 4 ad art. 294 LP). Si le Conseil fédéral prévoyait en conséquence de supprimer l’article 725a CO, le parlement a finalement renoncé à le faire, ce qui laisse au juge une certaine latitude dans le cadre de l’assainissement entrepris en application de l’article 725a CO (cf. Jaquemoud/Pasquier, Responsabilité du conseil d’administration, SJ 2013 II 271 p. 312). c) L’ajournement de la faillite est soumise à deux conditions générales, dont il convient de présenter brièvement les principales composantes. En vertu de l’article 725a al.”
“725a al. 1 CO). Le prononcé de l’ajournement de la faillite a pour but de permettra la continuation de l’activité de la société (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2). Il tend, dans la mesure du possible, à éviter la liquidation des actifs de la société et de maintenir la substance de l’entreprise, dans l’optique d’assurer la pérennité de celle-ci, ce qui, souvent, permet de sauver des places de travail (Jeandin, L’article 725a CO : no man’s land procédural ?, in Foëx/Thévenoz [éd.], études en l’honneur de Louis Dallèves, 2000, p. 145 s.). Il permet, sous la responsabilité du juge, un assainissement de la société exempt de toute pression au niveau des poursuites (Wüstiner, in BSK OR II, op. cit., n. 4 ad art. 725a CO ; Lorandi, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in FS Spühler, 2005, p. 211). Lors de la dernière révision du droit de l’assainissement entrée en vigueur le 1er janvier 2014, les avantages de l’ajournement de la faillite prévu dans le droit de la société anonyme (art. 725a CO) ont été intégrés dans la procédure concordataire régie par les articles 393 ss LP. Seuls ceux-ci devaient régler en détail et de manière homogène la procédure d’assainissement, applicable non seulement à la société anonyme, mais à toutes les formes d’entreprises (Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l’assainissement], FF 2010 III 5871 ch. 1.4.1 p. 5877 ; cf. Bauer, in BSK-SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, n. 4 ad art. 294 LP). Si le Conseil fédéral prévoyait en conséquence de supprimer l’article 725a CO, le parlement a finalement renoncé à le faire, ce qui laisse au juge une certaine latitude dans le cadre de l’assainissement entrepris en application de l’article 725a CO (cf. Jaquemoud/Pasquier, Responsabilité du conseil d’administration, SJ 2013 II 271 p. 312). c) L’ajournement de la faillite est soumise à deux conditions générales, dont il convient de présenter brièvement les principales composantes. En vertu de l’article 725a al.”
Die Aktienrechtsrevision 2023 hat Art. 725a OR sowie verwandte Bestimmungen präzisiert; die revidierten Regelungen (u. a. zu Schwellenwerten und Pflichten bei Kapitalverlusten) sind seit dem 1. Januar 2023 in Kraft.
Die Pflicht, bei qualifiziertem Kapitalverlust die Generalversammlung einzuberufen, trifft primär den Verwaltungsrat; dieser hat zudem Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen. Verzichtet der Verwaltungsrat auf Vorschläge, muss er dies in aller Regel detailliert begründen und darlegen, weshalb die künftige Entwicklung die Kapitalverluste voraussichtlich selbst beheben wird. Fehlt eine Revisionsstelle, ist die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor zu unterziehen; der Verwaltungsrat ernennt den zugelassenen Revisor. In Verfahren über Überverschuldung kann das Gericht die Vorlage eines Revisionsberichts verlangen, wenn ein solcher nicht vorliegt.
“(bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". Selon la doctrine, l’obligation de convoquer une assemblée générale en cas de perte de capital qualifiée incombe en premier lieu au conseil d’administration (ou éventuellement aux liquidateurs). Le conseil d’administration a par ailleurs l’obligation de proposer des mesures d’assainissement. Si le conseil renonce à le faire, il doit expliquer de manière détaillée pourquoi et, en particulier, démontrer de façon convaincante (ou en tout cas rendue très vraisemblable) que les résultats futurs permettront de remédier d’eux-mêmes à la perte de capital (Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 et 26 ad art. 725 CO). 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter/Cavadini, op. cit., n. 5 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 La Cour a considéré que le Tribunal doit, lorsqu'il est saisi d'un avis de surendettement, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un rapport de vérification de l'organe de révision, indispensable pour connaître de la situation financière de la société, s'il n'est pas produit par la partie concernée (ACJC/1503/2021 du 15 novembre 2021 consid.”
“(bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". Selon la doctrine, l’obligation de convoquer une assemblée générale en cas de perte de capital qualifiée incombe en premier lieu au conseil d’administration (ou éventuellement aux liquidateurs). Le conseil d’administration a par ailleurs l’obligation de proposer des mesures d’assainissement. Si le conseil renonce à le faire, il doit expliquer de manière détaillée pourquoi et, en particulier, démontrer de façon convaincante (ou en tout cas rendue très vraisemblable) que les résultats futurs permettront de remédier d’eux-mêmes à la perte de capital (Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 et 26 ad art. 725 CO). 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter/Cavadini, op. cit., n. 5 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 La Cour a considéré que le Tribunal doit, lorsqu'il est saisi d'un avis de surendettement, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un rapport de vérification de l'organe de révision, indispensable pour connaître de la situation financière de la société, s'il n'est pas produit par la partie concernée (ACJC/1503/2021 du 15 novembre 2021 consid.”
Der Richter hat im Rahmen von Art. 725a OR einen Ermessensspielraum und kann das Ajournement vor Ablauf der angesetzten Frist widerrufen. Er kann im Sanierungsverfahren Überwachungsmassnahmen anordnen, etwa dass der Curator periodisch über den Stand des Sanierungsplans und die finanzielle Entwicklung (Eigenkapital, Liquidität) rapportiert. Ein vorzeitiger Widerruf ist gerechtfertigt, wenn die Sanierungsvoraussetzungen nicht gegeben sind bzw. die Erfolgsaussichten der Sanierung nicht mehr plausibel erscheinen.
“Il peut également charger le curateur de produire lui-même périodiquement un rapport sur l’avancement du plan d’assainissement et/ou sur l’évolution financière (fonds propres et liquidités) de la société (Henry/Peyrot, op. cit., p. 67). Dans le cadre de l’assainissement, la responsabilité du conseil d’administration doit être examinée à l’aune de ses compétences, restreintes par celles du curateur (cf. Jaquemoud/Pasquier, op. cit., p. 327 sur les règles relatives au sursis concordataire, applicables par analogie). 3. a) En l’espèce, la recourante, par l’entremise de son administratrice, reproche au tribunal civil d’avoir prononcé une décision révoquant l’ajournement de la faillite, alors même qu’elle avait déjà mis en œuvre des mesures pour procéder à son assainissement et que la période qui avait été fixée pour l’ajournement n’était pas encore écoulée. On ne saurait reprocher au tribunal civil d’avoir transgressé la loi, puisque celui-ci a la faculté de révoquer l’ajournement de la faillite (selon l’art. 725a CO) sans attendre la fin de la durée fixée judiciairement (cf. supra cons. 2.d). b) Cela étant, il convient d’examiner, en fonction des principes qui viennent d’être rappelés, si la révocation était justifiée. D’emblée, on relèvera, en particulier sur la base d’une analyse de la requête d’ajournement du 24 septembre 2020, des pièces comptables déposées par la recourante, ainsi que des autres documents figurant au dossier (notamment les contrats liant les divers protagonistes) – que, non seulement la révocation prononcée le 17 décembre 2020 par le tribunal civil était justifiée, mais que, déjà au moment de la requête du 24 septembre 2020, les perspectives d’assainissement de la situation n’ont pas été rendues vraisemblables par la recourante. Les critiques, abondamment réitérées par la recourante, visant à convaincre du caractère inopportun (d’un point de vue temporel) de la révocation se révèlent dès lors dénuées de toute pertinence. En ce sens également, le prononcé de la révocation au (seul) motif du rejet du recours de A.”
“2 CO, si une société est surendettée (selon les critères posés dans cette disposition légale), son conseil d’administration doit aviser le juge (la question de la postposition des créances n’entrant ici pas en ligne de compte). b) Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société parait possible (art. 725a al. 1 CO). Le prononcé de l’ajournement de la faillite a pour but de permettra la continuation de l’activité de la société (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2). Il tend, dans la mesure du possible, à éviter la liquidation des actifs de la société et de maintenir la substance de l’entreprise, dans l’optique d’assurer la pérennité de celle-ci, ce qui, souvent, permet de sauver des places de travail (Jeandin, L’article 725a CO : no man’s land procédural ?, in Foëx/Thévenoz [éd.], études en l’honneur de Louis Dallèves, 2000, p. 145 s.). Il permet, sous la responsabilité du juge, un assainissement de la société exempt de toute pression au niveau des poursuites (Wüstiner, in BSK OR II, op. cit., n. 4 ad art. 725a CO ; Lorandi, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in FS Spühler, 2005, p. 211). Lors de la dernière révision du droit de l’assainissement entrée en vigueur le 1er janvier 2014, les avantages de l’ajournement de la faillite prévu dans le droit de la société anonyme (art. 725a CO) ont été intégrés dans la procédure concordataire régie par les articles 393 ss LP. Seuls ceux-ci devaient régler en détail et de manière homogène la procédure d’assainissement, applicable non seulement à la société anonyme, mais à toutes les formes d’entreprises (Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l’assainissement], FF 2010 III 5871 ch. 1.4.1 p. 5877 ; cf. Bauer, in BSK-SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, n. 4 ad art. 294 LP). Si le Conseil fédéral prévoyait en conséquence de supprimer l’article 725a CO, le parlement a finalement renoncé à le faire, ce qui laisse au juge une certaine latitude dans le cadre de l’assainissement entrepris en application de l’article 725a CO (cf.”
Vor einer Konkursdeklaration prüft der Richter, ob ein Surendettement wahrscheinlich ist; hierzu stützt er sich üblicherweise auf den Zwischenabschluss, der sowohl mit Schätzung der Aktiven zum Fortführungswert als auch zum Veräusserungswert erstellt wurde, sowie auf den Vermerk/des Prüfbericht des Revisionsorgans, die üblicherweise der Surendettungsanzeige beigefügt sind.
“1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, Code des obligations ; RS 220), s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision avertit ce dernier (art. 728c al. 3 CO). Aux termes de l’art. 725a al. 1 CO, au vu de l’avis selon l’art. 725 al. 2 ou 728c al. 3 CO, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible ; dans ce cas il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social. Le prononcé de faillite prévu par cette disposition est un cas de faillite d’office sans poursuite préalable selon l’art. 192 LP (TF 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 ; TF 5A_517/2011 du 16 décembre 2011 consid. 3.2). Avant de prononcer la faillite, le juge doit s’assurer que le surendettement de la société est vraisemblable. A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid. 5.1.1 et les références citées).”
“S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé. S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 1 et 2 CO). Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). La notion de surendettement est définie de manière expresse dans le droit des sociétés. Par exemple, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le passif de la société excède l'actif, il doit être dressé un bilan intermédiaire sujet à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les actifs sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation (réalisation), le conseil d'administration doit en aviser le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent, dans la mesure de l'insuffisance de l'actif, la subordination (postposition) de leurs créances (Cometta, op. cit., art. 192 N 2). 3.1.4 Est déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour le juge de motiver sa décision. Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige.”
Obwohl eine Kapitalerhöhung (wirksam per 2.1.2024) durchgeführt worden war, befand sich die Gesellschaft laut den vorliegenden Berichten weiterhin in einem Kapitalverlust im Sinne von Art. 725a OR. Daher sind nach den Quellen zusätzliche Sanierungsmassnahmen zu beschliessen bzw. zu ergreifen.
“Les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives. Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience. D. a. Dans son rapport, établi le 7 mai 2024, sur le contrôle restreint des comptes pour l'exercice 2023, H______ SA, a indiqué qu'au 31 décembre 2023 B______ SA était surendettée au sens de l'art. 725b CO et qu'il convenait d'observer les dispositions correspondantes. b. Dans ses annexes aux comptes annuels pour l'exercice 2023, B______ SA a indiqué sous "évènements postérieurs à la clôture" qu'au 31 décembre 2023, ses comptes présentaient un surendettement comptable d'un montant de plus de 6 millions de francs. Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 novembre 2023, il avait été décidé d'une augmentation de capital de 7'500'000 fr., laquelle avait été effective le 2 janvier 2024. De ce fait le conseil d'administration avait renoncé à avertir le juge (art. 725b al. 4 CO). Malgré l'augmentation de capital, la société se trouvait toujours en perte de capital (art. 725a CO). De nouvelles mesures d'assainissement devraient être décidées lors de la prochaine assemblée générale ordinaire. c. Dans son rapport annuel de gestion du 7 mai 2024 relatif à l'exercice 2023, le conseil d'administration de B______ SA a notamment indiqué que la société avait décidé de procéder à une augmentation du capital-actions de 7'500'000 fr. pour pallier un surendettement. Tous les actionnaires, excepté A______, avaient souscrit à cette augmentation. d. Le 31 mai 2024, le conseil d'administration de B______ SA a adressé à A______ une convocation à une assemblée générale ordinaire fixée au 24 juin 2024 avec, à l'ordre du jour, l'approbation du rapport annuel et des comptes annuels pour l'exercice 2023, la détermination de l'emploi du résultat de l'exercice 2023, la décharge du conseil d'administration et son élection. Le rapport annuel de gestion établi par le conseil d'administration le 7 mai 2024, les comptes annuels 2023 et le rapport du réviseur agrée sur le contrôle restreint du 7 mai 2024 étaient joints à la convocation.”
“Les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives. Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience. D. a. Dans son rapport, établi le 7 mai 2024, sur le contrôle restreint des comptes pour l'exercice 2023, H______ SA, a indiqué qu'au 31 décembre 2023 B______ SA était surendettée au sens de l'art. 725b CO et qu'il convenait d'observer les dispositions correspondantes. b. Dans ses annexes aux comptes annuels pour l'exercice 2023, B______ SA a indiqué sous "évènements postérieurs à la clôture" qu'au 31 décembre 2023, ses comptes présentaient un surendettement comptable d'un montant de plus de 6 millions de francs. Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 novembre 2023, il avait été décidé d'une augmentation de capital de 7'500'000 fr., laquelle avait été effective le 2 janvier 2024. De ce fait le conseil d'administration avait renoncé à avertir le juge (art. 725b al. 4 CO). Malgré l'augmentation de capital, la société se trouvait toujours en perte de capital (art. 725a CO). De nouvelles mesures d'assainissement devraient être décidées lors de la prochaine assemblée générale ordinaire. c. Dans son rapport annuel de gestion du 7 mai 2024 relatif à l'exercice 2023, le conseil d'administration de B______ SA a notamment indiqué que la société avait décidé de procéder à une augmentation du capital-actions de 7'500'000 fr. pour pallier un surendettement. Tous les actionnaires, excepté A______, avaient souscrit à cette augmentation. d. Le 31 mai 2024, le conseil d'administration de B______ SA a adressé à A______ une convocation à une assemblée générale ordinaire fixée au 24 juin 2024 avec, à l'ordre du jour, l'approbation du rapport annuel et des comptes annuels pour l'exercice 2023, la détermination de l'emploi du résultat de l'exercice 2023, la décharge du conseil d'administration et son élection. Le rapport annuel de gestion établi par le conseil d'administration le 7 mai 2024, les comptes annuels 2023 et le rapport du réviseur agrée sur le contrôle restreint du 7 mai 2024 étaient joints à la convocation.”
In Ausnahmefällen (z. B. ausserordentliche, einmalige à-fonds-perdu‑Zuschüsse), in denen der Gläubigerschutz offenkundig nicht gefährdet ist, kann der Verwaltungsrat bei der Beurteilung einer Überschuldung vom strikten Realisationsprinzip zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abweichen. In solchen Konstellationen darf ein noch nicht buchmässig realisierter Zuschuss bereits bei der Überschuldungsprüfung berücksichtigt werden, sodass nicht notwendigerweise eine Überschuldung im Sinne von Art. 725a Abs. 1 OR vorliegt.
“Die Rechnungslegung hat unter anderem nach dem sogenannten Vorsichts- prinzip zu erfolgen (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR). Erträge dürfen dabei erst dann verbucht werden, wenn sie als rechtlich und tatsächlich durchsetzbare Forderun- gen entstanden sind (sogenanntes Realisationsprinzip). Dies trifft etwa auf auf- schiebend bedingte Ansprüche (noch) nicht zu (zum Ganzen BÖCKLI, OR- Rechnungslegung, 2. Auflage, Zürich 2019, N 167 ff.; siehe auch BGer 6B_697/2014 vom 27. Februar 2015, E. 1.4). Die Bestimmungen von Art. 725 Abs. 2 und Art. 725a Abs. 1 OR dienen dem Gläubigerschutz. Eine überschuldete Gesellschaft soll nicht weiterhin am Geschäftsverkehr teilnehmen, zusätzliche Verbindlichkeiten eingehen und ihre Aktiven zum Nachteil der Gläubiger aufbrau- chen (BSK OR II-W ÜSTINER, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 725 N 1; BGE 121 III 420 E. 3a). Im vorliegenden Fall, in dem ein die Überschuldung bei Weitem überstei- gender À-fonds-perdu-Beitrag zugesprochen wurde, bedürfen die Gläubiger eines solchen Schutzes offensichtlich nicht. Es rechtfertigt sich daher, für die Frage des Vorliegens einer Überschuldung in einer solchen Konstellation vom Realisations- prinzip zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abzuweichen, zumal die Weiterführung des Geschäftsbetriebs der Beschwerdeführerin auch im Inte- - 5 - resse ihrer Arbeitnehmer, Geschäftspartner und Kunden sowie des Staats als Steuer- und Sozialabgabenempfänger liegt. Demnach darf der Betrag von Fr. 801'915.– (obwohl dazumal noch nicht realisiert) im Sinne einer wirtschaftli- chen Betrachtungsweise bereits im Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige be- rücksichtigt werden, womit das Vorliegen einer Überschuldung zu verneinen ist.”
Die Formulierungen von Art. 725a OR wurden im Rahmen der Aktienrechtsrevision, die per 1.1.2023 in Kraft trat, präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust]; AS 2020 4005, AS 2022 109).
“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”
“Die Formulierungen von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR wurden im Zuge der kürzlich in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision präzisiert (vgl. die revidierten Art. 725a OR [Kapitalverlust] und Art. 725b OR [Überschuldung], je in Kraft seit 1. Januar 2023; AS 2020 4005, AS 2022 109).”
Fehlen geprüfte Revisionsunterlagen, genügen ungestützte Behauptungen einer finanziellen Besserung grundsätzlich nicht. Die vom Gesetz verlangten Doppelbilanzen (Wert Fortführung / Wert Liquidation) und der Revisionsbericht sind für die Beurteilung der Überverschuldung von wesentlicher Bedeutung; ohne diese geprüften Unterlagen lässt sich das Fehlen einer Überverschuldung nicht glaubhaft machen.
“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art.”
“2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw. (bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans toutefois verser un rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société.”
“1 CO) disposent quant à eux que si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le tribunal, l’organe de révision avertit ce dernier. L’art. 725b CO portant sur le surendettement correspond dans une large mesure à l’ancien art. 725 CO (Message concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme) du 23 novembre 2016, FF 2017 353, p. 524). La condition du surendettement est remplie lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes; on parle de surendettement proprement dit lorsque les fonds propres sont perdus après dissolution de toutes les réserves latentes, et de surendettement improprement dit lorsque les fonds propres ne sont pas perdus comptablement, sachant que, compte tenu des réserves latentes existantes, la société est encore in bonis, c'est-à-dire qu'elle n'est en réalité pas surendettée (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des Obligations II, 2ème éd. 2017, n. 31 ad art. 725 CO; Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II p. 43 ss, p. 54). 2.2 En l'espèce, le Tribunal avait imparti à la recourante un délai au 15 janvier 2024 pour produire des comptes audités. Elle n'a pas produit lesdits comptes dans le délai imparti, ni devant la Cour. Dans son recours, la recourante se limite à relever que selon le jugement attaqué, sa situation financière s'est améliorée depuis 2023, que le paiement des loyers était à jour à fin avril 2023 et qu'une créance de 80'000 fr. avait été postposée, ce qui suffisait à rendre vraisemblable sa solvabilité. Outre le fait que cette dernière allégation est nouvelle et que sa recevabilité est douteuse (cf. arrêt du Tribunal fédéral arrêt 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376), les affirmations de la recourante ne sont étayées par aucun élément comptable, ne résultent pas de titres et restent très générales. Les éléments invoqués ne permettent ainsi pas de retenir, même sous l'angle de la vraisemblance, que la société ne serait pas surendettée.”
Bei Vorliegen eines Surendettement gemäss Art. 725 Abs. 2 OR kann das Gericht die Feststellung der Konkurslage/Pronunciation der Konkurses aufschieben (Ajournement), wenn auf Antrag ein Sanierungsplan vorgelegt wird und die Sanierung nach einer summarischen Prüfung als möglich erscheint. Voraussetzung ist, dass der Plan konkrete Massnahmen und eine Frist zur Beseitigung des Surendettements enthält. Zweck des Ajournements ist die Fortführung des Unternehmens.
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement. Dans son avis du 19 octobre 2023, la recourante a fait part au Tribunal de son état de surendettement et a indiqué qu'aucune mesure d'assainissement à court terme ne pouvait être envisagée. A l'audience du Tribunal du 8 janvier 2024, elle a confirmé ne pas être en mesure de "redresser la situation".”
“En outre, la seconde procédure, dont l'issue sera déterminante pour le sort de la procédure suspendue, doit être déjà bien avancée faute de quoi, en règle générale, la suspension ne sera pas compatible avec l'exigence de célérité (Frei, op. cit., n. 5 ad art. 126 CPC). La suspension devra être admise en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une autre autorité, ce qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 119 II 386 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_218/2013 du 17 avril 2013 consid. 3). Il n'est pas nécessaire que les deux actions soient identiques et opposent les mêmes parties; il suffit qu'il y ait entre elles un lien de connexité (Bornatico, Basler Kommentar ZPO, 2ème éd. 2016, n. 11 ad art. 126 CPC). 3.2 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible. L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du poursuivi) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid.”
“L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable.”
Erfolgt kein Abschlussprüfungsorgan, entfällt nach Art. 725a Abs. 3 OR die Pflicht zur eingeschränkten Revision, die sonst nach Abs. 2 vorgeschrieben wäre, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht. In der Praxis bedeutet dies, dass das Gericht Verfahren zur Beurteilung der Überschuldung auch dann führen kann, wenn kein Revisionsbericht vorliegt, wobei das Fehlen geprüfter Abschlüsse die Beurteilung der finanziellen Lage erschweren kann.
“1 CO) disposent quant à eux que si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le tribunal, l’organe de révision avertit ce dernier. L’art. 725b CO portant sur le surendettement correspond dans une large mesure à l’ancien art. 725 CO (Message concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme) du 23 novembre 2016, FF 2017 353, p. 524). La condition du surendettement est remplie lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes; on parle de surendettement proprement dit lorsque les fonds propres sont perdus après dissolution de toutes les réserves latentes, et de surendettement improprement dit lorsque les fonds propres ne sont pas perdus comptablement, sachant que, compte tenu des réserves latentes existantes, la société est encore in bonis, c'est-à-dire qu'elle n'est en réalité pas surendettée (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des Obligations II, 2ème éd. 2017, n. 31 ad art. 725 CO; Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II p. 43 ss, p. 54). 2.2 En l'espèce, le Tribunal avait imparti à la recourante un délai au 15 janvier 2024 pour produire des comptes audités. Elle n'a pas produit lesdits comptes dans le délai imparti, ni devant la Cour. Dans son recours, la recourante se limite à relever que selon le jugement attaqué, sa situation financière s'est améliorée depuis 2023, que le paiement des loyers était à jour à fin avril 2023 et qu'une créance de 80'000 fr. avait été postposée, ce qui suffisait à rendre vraisemblable sa solvabilité. Outre le fait que cette dernière allégation est nouvelle et que sa recevabilité est douteuse (cf. arrêt du Tribunal fédéral arrêt 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376), les affirmations de la recourante ne sont étayées par aucun élément comptable, ne résultent pas de titres et restent très générales. Les éléments invoqués ne permettent ainsi pas de retenir, même sous l'angle de la vraisemblance, que la société ne serait pas surendettée.”
“2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw. (bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans toutefois verser un rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société.”
Massgebend für die Berechnung, ob die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der einschlägigen Summe nicht mehr decken, sind die gesetzlich vorgeschriebenen Reserven, die nicht an die Aktionäre rückzahlbar sind; dies sind die in Art. 671 und 672 OR genannten Reserven.
“Aus diesen Präzisierungen ergeben sich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache keine relevanten Änderungen. Die Revision von Art. 725 Abs. 1 und Abs. 2 aOR knüpft vielmehr grundsätzlich an der bisherigen Regelung an (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 576, 578). So enthält der neue Art. 725a Abs. 1 OR etwa die Präzisierung, dass die massgebenden Reserven für die Berechnung des Verlusts der Hälfte des Kapitals die gesetzlichen Reserven sind, die nicht an die Aktionäre zurückzahlbar sind; also diejenigen, die zu den gesetzlich vorgeschriebenen Reserven nach den Art. 671 und 672 OR gehören (vgl. Pascal Montavon/ Ivan Jabbour, Die Revision des Aktienrechts, ergänzt um die Änderungen des GmbH-Rechts und des Genossenschaftsrechts per 1. Januar 2023, in: Trex 2023 S. 4 ff., S. 9 Rz. 33).”
Die nach Art. 725a Abs. 1 OR festgestellte Überverschuldung kann — soweit die Voraussetzungen vorliegen — zur Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung führen; das Gericht kann die Konkursöffnung im Verfahren nach Art. 725a Abs. 1 OR ohne vorgängige Betreibung aussprechen. Zu beachten ist, dass die Feststellung der Überverschuldung primär eine Obliegenheit des Verwaltungsrats (bzw. der Geschäftsführung bei der GmbH) darstellt. Ein von der Gesellschaft selbst gewünschter, freiwilliger Antrag auf Konkurseröffnung setzt in der Regel einen entsprechenden Beschluss der Generalversammlung bzw. der Gesellschafterversammlung voraus.
“2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw. (bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n.”
Bei einer Anzeige des Surendettement sind in der Regel zwei Zwischenbilanzen (Fortführungswert / Liquidationswert) sowie ein Bericht der Revisionsstelle erforderlich. Der Revisionsbericht hat nach ständiger Rechtsprechung eine entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der finanziellen Lage. Auf Grund des Surendettement erklärt das Gericht die Konkursöffnung, sofern die Voraussetzungen für ein Ajournement (welches nur gewährt wird, wenn eine Sanierung aussichtsreich erscheint) nicht erfüllt sind.
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement. Dans son avis du 19 octobre 2023, la recourante a fait part au Tribunal de son état de surendettement et a indiqué qu'aucune mesure d'assainissement à court terme ne pouvait être envisagée. A l'audience du Tribunal du 8 janvier 2024, elle a confirmé ne pas être en mesure de "redresser la situation".”
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 45 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw.”
Erhärtet sich aufgrund der Anzeige der Überschuldung (Art. 725 ff. OR), kann der Richter die Konkurseröffnung auf Antrag des Verwaltungsrats oder eines Gläubigers gemäss Art. 725a Abs. 1 OR aufschieben, wenn die Sanierung der Gesellschaft als möglich erscheint. Zweck des Aufschubs ist die Fortführung der Gesellschaft und der Erhalt des Gesellschaftsvermögens. Der Antrag muss einen Plan mit den vorgesehenen Sanierungsmassnahmen (z. B. Postponierung durch Gläubiger, Umwandlung von Forderungen, Kapitaleinlagen, Bürgschaften/Garantien) und einen Zeitrahmen enthalten, anhand deren der Richter die Erfolgsaussichten des Sanierungsversuchs beurteilt. Das Verfahren unterscheidet sich vom moratoriumsähnlichen Aufschub nach dem Schuldbetreibungsrecht.
“Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw.”
“S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé. S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 1 et 2 CO). Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). La notion de surendettement est définie de manière expresse dans le droit des sociétés. Par exemple, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le passif de la société excède l'actif, il doit être dressé un bilan intermédiaire sujet à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les actifs sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation (réalisation), le conseil d'administration doit en aviser le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent, dans la mesure de l'insuffisance de l'actif, la subordination (postposition) de leurs créances (Cometta, op. cit., art. 192 N 2). 3.1.4 Est déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour le juge de motiver sa décision. Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige.”
“192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (cf. arrêt 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 3.1.2 L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société (cf. art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable.”
Ergibt die revidierte Zwischenbilanz, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, hat das Gericht den Konkurs zu eröffnen. Es kann den Eröffnungsentscheid jedoch aufschieben, wenn auf Antrag (z. B. des Verwaltungsrats) eine Sanierung möglich erscheint; in diesem Fall trifft das Gericht Massnahmen zum Schutz des Gesellschaftsvermögens.
“S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé. S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 1 et 2 CO). Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). La notion de surendettement est définie de manière expresse dans le droit des sociétés. Par exemple, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le passif de la société excède l'actif, il doit être dressé un bilan intermédiaire sujet à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les actifs sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation (réalisation), le conseil d'administration doit en aviser le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent, dans la mesure de l'insuffisance de l'actif, la subordination (postposition) de leurs créances (Cometta, op. cit., art. 192 N 2). 3.1.4 Est déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour le juge de motiver sa décision. Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige.”
“Wird die Überschuldung einer Aktiengesellschaft angezeigt, prüft das Kon- kursgericht, ob eine solche vorliegt. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten durch die Aktiven gedeckt sind, ist die Gesellschaft überschul- det (Art. 725 Abs. 2 OR) und das Gericht hat den Konkurs zu eröffnen (Art. 725a Abs. 1 OR). Gemäss der bei der Vorinstanz eingereichten revidierten Zwischenbi- lanz wies die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2021 zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 21'593.20 und zu Veräusserungswerten eine solche von Fr. 161'293.20 auf (je unter Abzug des Covid-19-Kredits von Fr. 500'000.–, der nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG bei der Berechnung der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen ist ; act. 8/2/4). Demnach eröffnete die Vorinstanz, allein gestützt auf diese Fakten, den Konkurs über die Beschwerdeführerin zu Recht. - 4 -”
Für ein Ajournement nach Art. 725a OR ist ein konkreter, glaubwürdiger Sanierungsplan erforderlich, der die vorgeschlagenen Massnahmen und die Frist zur Beseitigung des Überschuldungszustands darlegt. Das Gericht hat auf dieser Grundlage die realistischen Erfolgsaussichten des Sanierungsplans zu beurteilen.
“Con la richiesta del 26 aprile 2021 la reclamante ha rinunciato alla domanda, contenuta nel reclamo, volta a rinviare la causa al primo giudice perché differisca il fallimento in virtù dell’art. 725a CO. Del resto, tale via non è destinata a permettere alla società che ha comunicato un’eccedenza di debiti di aspettare l’esito di un’azione pecuniaria, ma di attuare misure di risanamento. Il differimento è infatti subordinato in particolare all’esistenza di uno stato di effettiva eccedenza di debiti e a concrete prospettive di risanamento, ovvero di eliminazione del sovraindebitamento sulla scorta di un piano di risanamento credibile (sentenza della CEF”
“L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid.”
Bei einer Anzeige wegen Überschuldung nach Art. 725a OR ist dem Gericht ein doppelter Zwischenabschluss vorzulegen, der die Aktiven sowohl zum Fortführungs- (Verwendungs-/Betriebs-)wert als auch zum Liquidationswert ausweist, begleitet von einem Prüfungsbericht des Revisors. Der Revisionsbericht hat für die Beurteilung durch das Gericht eine entscheidende Bedeutung.
“Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt. 4. L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid.”
“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art.”
Der Sanierungsplan muss nach der Rechtsprechung hinreichend konkret und plausibel sein. Er muss aufzeigen, dass die Gesellschaft durch die vorgesehenen Massnahmen dauerhaft geheilt und wieder wirtschaftlich rentabel wird. Konkret bedeutet dies, dass glaubhaft dargelegt wird, wie der bilanziell festgestellte Kapitalverlust überwunden, künftig Erträge die Aufwendungen übersteigen (Ergebnisrechnung) und die kurzfristige Zahlungsfähigkeit (Cash‑flow/ Solvenz) sichergestellt werden. Stützt sich das Konzept hauptsächlich auf finanzielle Zugeständnisse von Aktionären oder Gläubigern, verlangt das Gericht Gewähr für deren Realisierung (z.B. Nachrangvereinbarungen, Schuldenabschreibungen, verbindliche Kapitalzusagen).
“2 et les références; du 11.04.2000 [5P.466/1999] cons. 3b). Il appartient au conseil d’administration ou au créancier qui requiert l’ajournement de produire un plan d’assainissement exposant les mesures propres à assainir la société (arrêts du 11.04.2000 précité cons. 3b ; du 25.08.2003 [5P.263/2003] cons. 3.2). La loi ne donne aucune indication s’agissant de la concrétisation de l’assainissement (contenu du plan, mesures à mettre en œuvre et exécution concrète de l’assainissement), les circonstances de l’espèce étant déterminantes (Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). Le Tribunal fédéral et la doctrine ont précisé que le plan d’assainissement, qui doit être suffisamment concret et vraisemblable (Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du 19.06.2001 [4C.366/2000] cons. 4b ; ATF 99 II 282 cons. II.3 ; Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.”
“La loi ne donne aucune indication s’agissant de la concrétisation de l’assainissement (contenu du plan, mesures à mettre en œuvre et exécution concrète de l’assainissement), les circonstances de l’espèce étant déterminantes (Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). Le Tribunal fédéral et la doctrine ont précisé que le plan d’assainissement, qui doit être suffisamment concret et vraisemblable (Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du 19.06.2001 [4C.366/2000] cons. 4b ; ATF 99 II 282 cons. II.3 ; Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 et l’auteur cité ; cf. aussi ATF 130 V 196 consid. 6.2). Bien que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art. 725a CO, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci.”
“2 et les références; du 11.04.2000 [5P.466/1999] cons. 3b). Il appartient au conseil d’administration ou au créancier qui requiert l’ajournement de produire un plan d’assainissement exposant les mesures propres à assainir la société (arrêts du 11.04.2000 précité cons. 3b ; du 25.08.2003 [5P.263/2003] cons. 3.2). La loi ne donne aucune indication s’agissant de la concrétisation de l’assainissement (contenu du plan, mesures à mettre en œuvre et exécution concrète de l’assainissement), les circonstances de l’espèce étant déterminantes (Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). Le Tribunal fédéral et la doctrine ont précisé que le plan d’assainissement, qui doit être suffisamment concret et vraisemblable (Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du 19.06.2001 [4C.366/2000] cons. 4b ; ATF 99 II 282 cons. II.3 ; Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.”
Bei Anwendung von Art. 725a Abs. 1 OR werden in der Praxis in der Regel ein Überverschuldungs‑Gutachten begleitet von zwei Zwischenbilanzen (Ertragswert und Liquidationswert) sowie der Bericht des Revisionsorgans verlangt. Der Revisionsbericht hat nach der Rechtsprechung eine entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der finanziellen Lage; die verlangten Unterlagen dienen zudem dazu, missbräuchliche Inanspruchnahme des Verfahrens durch den Verwaltungsrat zu verhindern.
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 45 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid. 3.2.2). Le Tribunal fédéral a également jugé que (consid. 3.2.3), "Für den Antrag auf Konkurseröffnung - d.h. ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw. (bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire".”
“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p. 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 2.1.2 Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP – applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP –, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, les faits nouveaux allégués par les recourants sont recevables en tant qu'ils constituent des pseudo-nova. Les recourants soutiennent que l'intimée a omis de mentionner dans les comptes fournis au juge plusieurs créances ou actifs de la société. Ils proposent ainsi des corrections de ceux-ci, soutenant que certaines créances n'auraient pas été inclues dans les actifs, à savoir une créance de 240'000 EUR à l'encontre de K______ SA, de 198'000 fr.”
Die Plausibilität eines erfolgreichen und nachhaltigen Sanierungsprojekts ist kumulativ anhand dreier Tests zu prüfen: Bilanztest (das Surendettement muss beseitigt werden), Erfolgs‑/Ertragsrechnungstest (die Gesellschaft muss auf Basis eines Budgetplans am Ende wieder Gewinne erzielen) und Cashflow‑Test (aus den erwartbaren Zahlungsströmen muss ein positiver Finanzüberschuss resultieren). Ergeben diese Prüfungen keine realistische Aussicht auf eine dauerhafte Sanierung, hat das Gericht die Konkursanordnung zu treffen; dies kann, falls angezeigt, vor Ablauf der Nachlassstundung erfolgen.
“L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (TF 5A_260/2021 précité consid. 3 ; TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2; TF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2 et les références; TF 4C.366/2000 du 19 juin 2001 consid. 4b ; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b). La plausibilité du redressement de la société surendettée doit être cumulativement examinée à la lumière du test du bilan (le surendettement doit être résorbé), du test du compte de pertes et profits (la société doit être à nouveau bénéficiaire au terme de son assainissement sur la base d'un budget prévisionnel) et du test du compte de flux financiers (un résultat positif doit résulter des flux financiers prévisibles) (Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éd.], Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n° 30 ad art. 725a CO). Ce qui est nécessaire en tout cas, selon la jurisprudence, c'est qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF 130 V 196 consid. 5.5; TF 5A_260/2021 précité consid. 3 ; TF 5A_902/2016 précité consid. 5.3.2 ; TF 4C.366/2000 précité consid. 4b). Des interventions ponctuelles, qui se limitent à faire disparaître le surendettement sans assurer une exploitation qui soit par la suite équilibrée, ne constituent pas des mesures d’assainissement adéquates (Peter/Peyrot, L’ajournement de la faillite (article 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II 43-94, spéc. 59 et les nombreuses références citées). Si l'assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée de l'ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Peter/Cavadini, op.”
“Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2; 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2 et les références; 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b). La plausibilité du redressement de la société surendettée doit être cumulativement examinée à la lumière du test du bilan (le surendettement doit être résorbé), du test du compte de pertes et profits (la société doit être à nouveau bénéficiaire au terme de son assainissement sur la base d'un budget prévisionnel) et du test du compte de flux financiers (un résultat positif doit résulter des flux financiers prévisibles) (PETER/ CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n° 30 ad art. 725a CO). Ce qui est nécessaire en tout cas, selon la jurisprudence, c'est qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF 130 V 196 consid. 5.5; arrêt 5A_902/2016 précité loc. cit.). Si l'assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée de l'ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 62 ad art. 725a CO).”
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