The mandatory law of the Confederation and the cantons takes precedence over the collective employment contract; however, other provisions may be agreed to the benefit of employees provided they do not conflict with mandatory law.
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Zwingendes Recht des Bundes und der Kantone geht einer Bestimmung des Gesamtarbeitsvertrags vor. Abweichende Regelungen zugunsten der Arbeitnehmenden bleiben jedoch gültig, sofern das zwingende Recht dem nicht ausdrücklich entgegensteht.
“Elle doit en outre tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions visées par elle, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises; (ch. 3) les employeurs et les travailleurs liés par la convention doivent respectivement former la majorité des employeurs et des travailleurs auxquels le champ d'application de la convention doit être étendu, et les employeurs liés par la convention doivent en outre occuper la majorité de tous les travailleurs. Lorsque des circonstances particulières le justifient, il peut être exceptionnellement dérogé à la règle exigeant la majorité des travailleurs liés par la convention; (ch. 3 bis) en cas de requête au sens de l'art. 1a LECCT, les employeurs liés par la convention doivent occuper au moins 50 % de tous les travailleurs; (ch. 4) la convention ne doit pas violer l'égalité devant la loi ni rien contenir de contraire aux dispositions impératives du droit fédéral ou cantonal, sous réserve de l'art. 323 quater CO (actuellement art. 358 CO); (ch. 5) la convention ne doit pas porter atteinte à la liberté d'association ni en particulier au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire; (ch. 6) les associations d'employeurs et de travailleurs qui ne sont pas liées par la convention doivent pouvoir y adhérer à égalité de droits et d'obligations avec les associations contractantes lorsqu'elles justifient d'un intérêt légitime et offrent des garanties suffisantes pour son observation; (ch. 7) les employeurs et travailleurs qui ne sont pas liés par la convention doivent pouvoir s'affilier à l'association contractante ou participer à la convention. Aux termes de l'art. 3 al. 1 LECCT, lorsqu'il s'agit de clauses relatives à des caisses de compensation ou à d'autres institutions prévues à l'art. 323 ter al. 1 let. b CO, l'extension ne peut être prononcée que si l'organisation de ces caisses ou institutions est réglée de façon satisfaisante et une gestion correcte assurée. Finalement, l'art. 11 LECCT prévoit qu'avant de statuer, l'autorité compétente prend l'avis d'experts indépendants à moins que cette consultation n'apparaisse d'emblée superflue.”
“contrôles, cautionnements et peines conventionnelles, en rapport avec les dispositions visées aux let. a et b. (al. 2) Les parties ne peuvent insérer dans la convention les stipulations prévues à l'alinéa précédent sans y être autorisées expressément par leurs statuts ou leur organe suprême. (al. 3) Sauf clause contraire de la convention, les dispositions sur la société simple s'appliquent par analogie aux rapports internes des parties. Quant à l'art. 358 CO, il prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l'emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s'y oppose expressément.”
Gestützt auf Art. 358 OR sind die Gerichte verpflichtet, GAV-Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts sowie des kantonalen Rechts zu prüfen. Dies gilt auch für bereits allgemeinverbindlich erklärte GAV-Bestimmungen; die Gerichte können deren Zulässigkeit und die konkrete Anwendung einzelner allgemeinverbindlich erklärter Bestimmungen überprüfen.
“358 OR folgt, dass zwingende Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts einem GAV vorgehen, sofern nicht das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommt (siehe sodann auch Art. 2 Ziffer 4 AVEG). Der Entscheid be- treffend die Allgemeinverbindlicherklärung präjudiziert nicht die Frage, ob eine GAV-Bestimmung mit den zwingenden Vorschriften übereinstimmt (vgl. Botschaft GAV-AVE, a.a.O., S. 175; S TÖCKLI, Jean-Fritz, in: Hausheer, Heinz (Hrsg.), Ber- ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 3. Abschnitt: Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag (Art. 356–360 OR), Bern 1999, N 66 zu Art. 356b; R ONCORONI, Giacomo, in: An- dermatt et al (Hrsg.), Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, N 136). Als zwingende Bestimmungen des Bundesrechts kommen vorliegend insbeson- dere die Bestimmungen des Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklä- rung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) in Frage. 1.3.2. Würdigung 1.3.2.1. Gestützt auf Art. 358 OR sind die Gerichte verpflichtet, GAV- Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts zu prüfen. Das gilt auch dann, wenn ein GAV allgemeinverbindlich erklärt wurde, was in Art. 2 Ziffer 4 AVEG ausdrücklich wiederholt wird. Die Bestimmungen des AVEG sind zwingende Bestimmungen des Bundesrechts, weshalb die Kognitionsbefugnis des hiesigen Gerichts zu be- jahen ist. 1.3.2.2. Wäre der Entscheid des Bundesrates betreffend die Allgemeinverbindli- cherklärung endgültig und unüberprüfbar, hätten weder das Handelsgericht des Kantons Bern noch das Bundesgericht die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV Personalverleih überprüfen dürfen. Keine der heutigen Verfahrensparteien zweifelt die damalige Kognitionsbefugnis der Gerichte an. Wenn aber die Zivilge- richte die weit folgenreichere Frage beurteilen können, ob bereits die Allgemein- verbindlicherklärung eines GAV zulässig ist, sind sie auch dafür zuständig, ein- - 14 - zelne für allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen und deren Anwendung zu prüfen.”
“358 OR folgt, dass zwingende Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts einem GAV vorgehen, sofern nicht das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommt (siehe sodann auch Art. 2 Ziffer 4 AVEG). Der Entscheid be- treffend die Allgemeinverbindlicherklärung präjudiziert nicht die Frage, ob eine GAV-Bestimmung mit den zwingenden Vorschriften übereinstimmt (vgl. Botschaft GAV-AVE, a.a.O., S. 175; S TÖCKLI, Jean-Fritz, in: Hausheer, Heinz (Hrsg.), Ber- ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 3. Abschnitt: Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag (Art. 356–360 OR), Bern 1999, N 66 zu Art. 356b; R ONCORONI, Giacomo, in: An- dermatt et al (Hrsg.), Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, N 136). Als zwingende Bestimmungen des Bundesrechts kommen vorliegend insbeson- dere die Bestimmungen des Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklä- rung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) in Frage. 1.3.2. Würdigung 1.3.2.1. Gestützt auf Art. 358 OR sind die Gerichte verpflichtet, GAV- Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts zu prüfen. Das gilt auch dann, wenn ein GAV allgemeinverbindlich erklärt wurde, was in Art. 2 Ziffer 4 AVEG ausdrücklich wiederholt wird. Die Bestimmungen des AVEG sind zwingende Bestimmungen des Bundesrechts, weshalb die Kognitionsbefugnis des hiesigen Gerichts zu be- jahen ist. 1.3.2.2. Wäre der Entscheid des Bundesrates betreffend die Allgemeinverbindli- cherklärung endgültig und unüberprüfbar, hätten weder das Handelsgericht des Kantons Bern noch das Bundesgericht die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV Personalverleih überprüfen dürfen. Keine der heutigen Verfahrensparteien zweifelt die damalige Kognitionsbefugnis der Gerichte an. Wenn aber die Zivilge- richte die weit folgenreichere Frage beurteilen können, ob bereits die Allgemein- verbindlicherklärung eines GAV zulässig ist, sind sie auch dafür zuständig, ein- - 14 - zelne für allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen und deren Anwendung zu prüfen.”
Die Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV präjudiziert nicht die Frage, ob einzelne GAV-Bestimmungen mit zwingendem Bundes‑ oder kantonalem Recht übereinstimmen. Demnach steht einer nachfolgenden gerichtlichen Prüfung der Gesetzeskonformität einzelner GAV-Bestimmungen nichts im Wege, und materiell begründete Einwände gegen Beitragsforderungen können weiterhin vorgebracht und geprüft werden.
“Selbst wenn die Beklagte im Berner Verfahren allfällige Einre- den gegen die Forderung betreffend die Beiträge 2012 versäumt haben sollte, vermag ihr das im vorliegenden Verfahren nicht zum Nachteil zu gereichen. Viel- mehr kann sie sämtliche materiellen Einwände gegen die klägerische Forderung, welche spätere Beiträge betrifft, (neu) vorbringen. 1.2.4. Fazit Die materielle Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils entfaltet keine Wirkung auf das Quantitativ der vorliegend eingeklagten Forderung. Es besteht keine res iudicata. 1.3. Einwand der fehlenden Kognitionsbefugnis Der Kläger macht geltend, dass das hiesige Gericht die Höhe der verlangten Be- rufsbeiträge nicht auf ihre Gesetzeskonformität prüfen dürfe, weil diese Frage ausserhalb seiner Kognitionsbefugnis liege. Der Bundesrat habe die Höhe bereits geprüft und das S ECO übe eine ausreichende Aufsicht über die Einhaltung der ge- setzlichen Vorgaben aus. - 13 - 1.3.1. Rechtliches Aus Art. 358 OR folgt, dass zwingende Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts einem GAV vorgehen, sofern nicht das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommt (siehe sodann auch Art. 2 Ziffer 4 AVEG). Der Entscheid be- treffend die Allgemeinverbindlicherklärung präjudiziert nicht die Frage, ob eine GAV-Bestimmung mit den zwingenden Vorschriften übereinstimmt (vgl. Botschaft GAV-AVE, a.a.O., S. 175; S TÖCKLI, Jean-Fritz, in: Hausheer, Heinz (Hrsg.), Ber- ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 3. Abschnitt: Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag (Art. 356–360 OR), Bern 1999, N 66 zu Art. 356b; R ONCORONI, Giacomo, in: An- dermatt et al (Hrsg.), Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, N 136). Als zwingende Bestimmungen des Bundesrechts kommen vorliegend insbeson- dere die Bestimmungen des Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklä- rung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) in Frage.”
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