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Abtretungen von Ansprüchen gegen Subunternehmer gehören nicht zu den in Art. 503 Abs. 1 OR genannten „Pfandrechten oder anderweitigen Sicherheiten und Vorzugsrechten“ der verbürgten Forderung. Der geltend gemachte Minderungsbetrag ist nach der Differenz‑ bzw. Haftungstheorie quantitativ darzulegen; dazu sind sowohl der tatsächliche als auch der hypothetische Vermögensstand bzw. die entsprechenden Forderungswerte vorzulegen.
“Die Haftung des Bürgen verringert sich um den Betrag, um welchen der Gläubiger "zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte" ver- mindert (Art. 503 Abs. 1 Satz 1 OR). Der Minderungsbetrag entspricht dem Scha- den, welcher dem Bürgen durch die Verminderung der Sicherheiten entstanden ist (BGE 66 II 123 E. 2 S. 129-130; P ESTALOZZI, in: Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 503 OR). Der Bürge verfügt lediglich über einen Schadenersatzanspruch (BGE 66 II 123 E. 2 S. 129-130). Die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche der Totalunternehmerin beruhen da- rauf, dass die Totalunternehmerin nicht sämtliche Arbeiten eigenhändig ausge- führt, sondern diese mindestens teilweise vertraglich an Subunternehmer übertra- gen hat. Sie stehen ausserhalb des Valutaverhältnisses zwischen der Totalunter- nehmerin als Hauptschuldnerin und der Klägerin als Gläubigerin. Demnach han- delt es sich nicht um "Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugs- rechte" der verbürgten Forderung i.S.v. Art. 503 Abs. 1 OR. Der Minderungsbetrag ist zudem im Quantitativ nicht dargelegt bzw. ausgewie- sen. Gemäss Art. 42 Abs. 1 OR hat der Anspruchsteller den Schaden zu bewei- sen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der haftungs- rechtliche Schaden "der ungewollten Verminderung des Reinvermögens", d.h. "der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte" (BGE 142 III 23 E. 4.1 S. 27-28; BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323-324). Die Beklagte nimmt eine Haftungsverringerung um 100 % an (act. 29 Rz. 30, 31). Nach der Differenzhypothese ist der tatsächliche dem hypothetischen Vermö- gensstand gegenüberzustellen. Es kann nicht bloss unterstellt werden, die abge- - 79 - tretenen Ansprüche würden die Bürgschaftsleistung vollständig decken. Die Be- klagte müsste sowohl den tatsächlichen als auch den hypothetischen Vermö- gensstand darlegen. Die Ansprüche gegen die Subunternehmer sind weder im Grundsatz noch im Quantitativ dargelegt.”
“Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der haftungs- rechtliche Schaden "der ungewollten Verminderung des Reinvermögens", d.h. "der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte" (BGE 142 III 23 E. 4.1 S. 27-28; BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323-324). Die Beklagte nimmt eine Haftungsverringerung um 100 % an (act. 29 Rz. 30, 31). Nach der Differenzhypothese ist der tatsächliche dem hypothetischen Vermö- gensstand gegenüberzustellen. Es kann nicht bloss unterstellt werden, die abge- - 79 - tretenen Ansprüche würden die Bürgschaftsleistung vollständig decken. Die Be- klagte müsste sowohl den tatsächlichen als auch den hypothetischen Vermö- gensstand darlegen. Die Ansprüche gegen die Subunternehmer sind weder im Grundsatz noch im Quantitativ dargelegt. Die Beklagte begnügt sich mit der Be- hauptung, dass die Totalunternehmerin die Mängel in der Garantiefrist gerügt ha- be (act. 29 Rz. 22, 23; act. 30/1; act. 30/3). Die Beklagte beruft sich deshalb ohne Erfolg auf Art. 503 Abs. 1 OR.”