1Bearer shares and interim certificates issued before this Act comes into force are not subject to Articles 683 and 688 paragraphs 1 and 3.
2The legal relationship between the subscriber to and acquirer of these shares is governed by the previous law.
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Formmängel sind von Amtes wegen zu prüfen; Gerichte haben die Nichtigkeit wegen Verletzung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form auch ohne eine entsprechende Parteierklärung zu berücksichtigen.
“Wie oben dargelegt, müssen Kaufsrechte, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, öffentlich beurkundet werden, damit sie gültig sind (Art. 216 Abs. 2 OR) : Das vorliegende "Kaufsrecht" missachtet diese Formvorschriften. Es liegt somit kein formgültig bestelltes Kaufsrecht vor. Formungültige Kaufsrechtsverträge sind grundsätzlich nichtig, das heisst absolut unwirksam (Art. 11 Abs. 2 OR; vgl. BGE 116 II 700 E. 3b; 112 II 330 E. 2b; Urteil 4A_235/2018 vom 24. September 2018 E. 3). Dabei ist dieser Formmangel von Amtes wegen zu beachten (BGE 106 II 146 E. 3; Urteile 4A_424/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.1.1; 4A_573/2016 vom 19. September 2017 E. 4.2.3). Der Beschwerdeführer übte sein "Kaufsrecht" am 29. Mai 2016 aus. Am 17. Juni 2016 schlossen D.C.________ und E.C.________ mit dem Beschwerdeführer einen öffentlich beurkundeten Vertrag ab. Darin verkauften sie ihm das Baurechtsgrundstück mit dem Einfamilienhaus für Fr. 1'450'000.--. Der Beschwerdeführer vermochte den Kaufvertrag bezüglich dieser Liegenschaft nicht mittels einer einseitigen Willenserklärung selbstständig in Kraft zu setzen, wie dies typisch für ein Kaufsrecht ist. Vielmehr war er auf das konsensuale Zusammenwirken mit D.C.________ und E.C.________ angewiesen. Gemeinsam mussten sie einen Kaufvertrag abschliessen, um ihr Veräusserungsziel zu erreichen. Der Beschwerdeführer hat somit kein Kaufsrecht im Sinne von Art.”
“Der Gesuchsgegner führt in seiner Gesuchsantwort vom 13. September 2021 bloss aus, dass er und seine Frau den Mietvertrag fristlos gekündigt hätten (Urk. 19 Rz. 7, 19 und 34). Er behauptet nie, dass die Kündigung schriftlich erfolgt sei. Ohnehin hat der Gesuchsteller die fristlose Kündigung bestritten (vgl. Urk. 23 Rz. 7 f.) . Weiter reicht der Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren keine schriftliche Kündigung ein. Entsprechend ist nicht davon auszugehen, dass die Formvorschriften von Art. 266l OR eingehalten wurden. Folglich ist die behauptete fristlose Kündigung nichtig (Art. 266o OR; vgl. auch Art. 11 Abs. 2 OR), was von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. E.4.2).”
Soweit die einschlägigen Spezialgesetze keine Form vorschreiben, ist nach Art. 11 Abs. 1 OR formfreier Abschluss möglich. Danach können gebundene Vorsorgeversicherungen der Säule 3a formfrei zustande kommen; die Police dient dabei nicht als Formerfordernis, sondern im Wesentlichen als Beweisurkunde (vgl. [0]). Ebenso kann das Verpflichtungsgeschäft beim Erwerb verbrieferter Inhaberaktien nach schweizerischem Recht formfrei geschlossen werden (vgl. [1]).
“Auf einen Vertrag über die gebundene Vorsorgeversicherung der Säule 3a nach Art. 82 Abs. 2 BVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a BVV 3 (vgl. auch E. 1.1 hievor) ist grundsätzlich das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1; BGE 141 V 405 E. 3.3 mit Hinweisen) sowie die Bestimmungen des Obligationenrechts über das Zustandekommen von Verträgen (Art. 1 ff. OR) anwendbar. Zum Abschlusse eines Versicherungsvertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR; BGE 120 II 133 E. 3). Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 11 Abs. 1 OR). Das VVG enthält keine Formvorschriften für Versicherungsverträge; diese können somit formfrei abgeschlossen werden. Insbesondere stellt die Police kein Formerfordernis für das Zustandekommen des Vertrages dar, sondern sie ist lediglich Beweisurkunde (BGE 112 II 245 E. II/1c).”
“E. 4.1; Philip Spoerlé, Die Inhaberaktie, Zürich 2015 [zit. Inhaberak- tie], Rz. 486). Die Form des Verpflichtungsgeschäfts richtet sich nach den jeweili- gen gesetzlichen Bestimmungen, die auf den betreffenden Vertragstyp anwendbar sind (z.B. Kauf- oder Schenkungsvertrag) (Rudin, a.a.O., § 55 Rz. 55.10). Bei ver- brieften Inhaberaktien handelt es sich um Fahrnis, weshalb das Verpflichtungsge- schäft beim Kauf von Inhaberaktien formlos möglich ist, sofern Schweizer Recht zur Anwendung kommt (Art. 11 Abs. 1 OR; Spoerlé, Inhaberaktie, Rz. 478). Wenn ein internationaler Sachverhalt vorliegt und das IPRG zur Anwendung kommt, so wäre ein Kaufvertrag grundsätzlich formgültig, wenn er dem auf den Vertrag an- wendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht (Art. 124 Abs. 1 IPRG). Infolge des Erfordernisses der Übertragung des Wertpapiers bei der wertpapier- mässigen Übertragung von Inhaberaktien ist eine Übertragung von in Aktienzertifi- katen bzw. Globalurkunden verbrieften Inhaberaktien ins Alleineigentum verschie- dener Erwerber nicht möglich, ohne dass das betreffende Aktienzertifikat bzw. die betreffende Globalurkunde eingezogen und für ungültig erklärt und Aktientitel bzw. -zertifikate bzw. Globalurkunden in der nötigen Stückelung ausgegeben werden. Ohne diese Massnahmen ist nur Miteigentum der Erwerber realisierbar (Vi- scher/Lieberherr, a.a.O., S. 295 m.w.H.).”
Nach Art. 11 Abs. 1 OR sind Schuldübernahmeverträge grundsätzlich formfrei. Die externe Schuldübernahme mit dem Gläubiger entsteht regelmässig durch Antrag und Annahme. Auch die interne Schuldübernahme (Versprechen des Übernehmenden gegenüber dem Schuldner) ist formfrei; das Zustimmungserfordernis des Gläubigers besteht hierfür nicht.
“Bei der externen Schuldübernahme tritt ein Schuldübernehmer durch Vertrag mit dem Gläubiger an Stelle und mit Befreiung des bisherigen Schuldners in das Schuldverhältnis ein (vgl. Art. 176 Abs. 1 OR). Der Schuldübernahmevertrag mit dem Gläubiger ist - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - grundsätz- lich formfrei (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR). Er kommt aufgrund von Antrag und Annahme zustande. Ein Antrag kann dadurch erfolgen, dass der Übernehmer, oder mit seiner Ermächtigung der bisherige Schuldner, dem Gläubiger von einer internen Über- nahme der Schuld Mitteilung macht (vgl. Art. 176 Abs. 2 OR). Die Annahmeer- klärung des Gläubigers kann ausdrücklich erfolgen oder aus den Umständen her- vorgehen und wird vermutet, wenn der Gläubiger ohne Vorbehalt vom Übernehmer eine Zahlung annimmt oder einer anderen schuldnerischen Handlung zustimmt (Art. 176 Abs. 3 OR; vgl. zum Ganzen BGE 121 III 256 E. 3b; Urteil des Bundesge- richts 4A_390/2020 vom 9. Februar 2021 E. 4.3).”
“2 Dans la pratique bancaire, le prêt en espèces est appelé avance à terme fixe ou crédit ferme. Son montant est fixe et il doit être remboursé soit à une échéance fixe, soit ensuite de résiliation. Ce prêt peut être assorti de différentes garanties, par exemple une cédule hypothécaire ou un nantissement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_286/2019 du 27 novembre 2019 consid. 3.2). Par la conclusion d'un contrat de nantissement (art. 884 ss CC), le constituant s'oblige à créer un droit de gage sur une chose mobilière en garantie d'une dette, alors que le créancier assume l'obligation de restituer l'objet grevé une fois le droit de gage éteint (arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1). Le constituant n'est pas nécessairement le débiteur de la créance à garantir, le nantissement pouvant être constitué pour garantir la dette d'un tiers (FOEX, in CR CC II, 2016, n. 20 ad art. 884 CC). Le contrat de nantissement n'est pas soumis à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO). La loi exige en revanche le respect de la forme écrite lorsque le contrat a pour objet une créance ou un autre droit inaliénable non incorporés dans un papier-valeur (art. 900 al. 1 et 3 CC). En tout état de cause, le contrat de nantissement est fréquemment passé en la forme écrite par les parties, notamment en matière bancaire (FOEX, op. cit., n. 16 ad art. 884 CC). 2.1.3 Selon l'art. 175 al. 1 CO, la promesse faite à un débiteur de reprendre sa dette oblige le reprenant à le libérer soit en payant le créancier, soit en se chargeant de la dette du consentement de celui-ci. La reprise de dette interne au sens de l'art. 175 al. 1 CO est un contrat entre le débiteur et le reprenant, par lequel ce dernier promet de libérer le débiteur de sa dette envers le créancier; il s'agit donc d'une reprise de l'exécution d'une obligation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_60/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.2). Puisque le créancier n'est pas lié par ce contrat conclu entre le débiteur et le reprenant, son consentement n'est pas requis (Probst, in CR CO I, 2021, n.”
Nachträgliche Rechnungen oder Abrechnungen können als Beweismittel für das Zustandekommen eines Vertrags herangezogen werden, wenn sie den relevanten Zeitraum und die erbrachten Leistungen hinreichend konkret ausweisen und nicht widersprüchlich sind. Dabei ist zu beachten, dass fehlende Beilagen oder nur pauschale Angaben (z. B. Anzahl Pauschal‑Honorare ohne nähere Leistungsbeschreibung) die Beweiskraft einschränken können. Auch nachträglich eingetragene handschriftliche Anmerkungen, die nicht vom Aussteller stammen oder erst lange nach Ausstellung bzw. Validierung der Rechnung vorgenommen wurden, begründen keine zwingenden Rückschlüsse auf den tatsächlichen Leistungszeitraum. (vgl. Entscheid [0]; Bezug zu Art. 11 OR)
“Le recourant conteste toutefois le caractère probant de ces dernières pièces au motif que les jours indiqués par la société sont inexacts et que l’activité déployée pendant la période considérée se rapporte exclusivement à des discussions de nature précontractuelle et non rémunérée, en date des 18 et 19 avril 2017, 27 avril 2017, 3 mai 2017, 6 et 11 juillet 2017. Il soutient également que les prestations facturées le 14 décembre 2017 ont toutes eu lieu après la signature du contrat de consultant en juillet 2017 et que seuls les frais de déplacement encourus durant la période précontractuelle d’avril à juillet 2017 lui ont été remboursés, et ceci a posteriori. b) Il apparait toutefois que l’intitulé de la facture du 14 décembre 2017 adressée par le recourant à la société X.________ pour ses honoraires de consultant se réfère à la période courant du 18 avril 2017 au 30 novembre 2017, dans la mesure où elle est libellée « RECHNUNG für Beratungsmandat 18.04-30.11.2017 ». L’argument du recourant selon lequel le contrat de consultant n’a été signé qu’en juillet 2017 ne lui est d’aucun secours. En effet, le contrat de mandat n’a pas à revêtir la forme écrite pour être valablement conclu (art. 11 CO [Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; Livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220] cum 394 CO). La facture, telle qu’adressée par le recourant à X.________, ne comporte cependant aucune indication autre que celle de 8 forfaits d’honoraires journaliers à 1'600 fr. et 24 heures d’honoraires à 200 fr. l’heure. Il lui est annexé le décompte des frais de déplacement. La facturation des honoraires fait également mention d’annexes (gemäss Beilage), lesquelles ne figurent cependant pas au dossier de l’intimée, ni n’ont été produites par le recourant. Il existe certes au dossier de l’intimée une copie de cette facture produite par X.________ et annotée, apparemment pour une ventilation et un contrôle des honoraires selon qu’ils devaient être comptabilisés en forfait horaire ou journalier. Ces annotations font ressortir l’existence d’honoraires entre avril et juillet 2017. Cependant, il s’agit d’annotations manuscrites datées du 8 août 2019, dont le recourant n’est manifestement pas l‘auteur, et qui interviennent de surcroît après la validation de la facture le 4 janvier 2018.”
Vereinbaren die Parteien eine bestimmte Form, gilt diese grundsätzlich als Wirksamkeitsvoraussetzung. Diese Vermutung kann jedoch durch den Beweis widerlegt werden, dass die Form lediglich der Beweiserleichterung diente oder die Parteien später darauf verzichtet haben.
“________ à l’intimée indiquant que le contrat cadre se terminait « à fin 2019 » et que le point 12 du contrat cadre devait être adapté en conséquence. Le 31 juillet 2014, X.________ n’a pas plus réagi lorsque le représentant de l’intimée a confirmé son accord avec une durée de cinq ans finissant le 31 juillet 2019. A titre superfétatoire, on relève que d’autres personnes ayant un pouvoir de signature pour l’appelante figuraient en copie de ces courriels. Pour tous ces motifs, la Cour de céans considère que le 4 août 2014, au plus tard, les parties se sont bien engagées pour une durée de cinq ans devant se terminer le 31 juillet 2019. Dès lors que les parties se sont accordées sur ce point, il n’y a pas lieu de compléter le contrat. Le grief de violation de l’art. 2 al. 2 CO tombe à faux. 3.5 L'appelante invoque toutefois qu'aucun accord ne serait venu à chef dès lors que le contrat cadre et le SLA n'auraient pas été signés. 3.5.1 La conclusion d'un contrat n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 CO). A teneur de cette dernière disposition, les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme. L'art. 16 CO présume donc que la forme réservée est une condition de la validité du contrat. Cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves (ATF 128 III 212 consid. 2b/aa) ou que les parties y ont renoncé subséquemment (TF 4A_663/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.2.1). La partie qui se prévaut de l'inefficacité d'un contrat au motif qu'il ne respecte pas la forme réservée doit établir la conclusion d'une forme volontaire, alors que, si la conclusion d'une forme réservée est établie, le fardeau de la preuve de la modification ou de la suppression d'une telle forme incombe à la partie qui se prévaut de la validité de l'acte passé oralement ou par actes concluants (TF 4A_663/2012 précité consid.”
Die Vertragsübernahme ist nach der Rechtsprechung ein Vertrag sui generis und unterliegt der Formfreiheit von Art. 11 Abs. 1 OR. Sie setzt den übereinstimmenden Willen bzw. die Zustimmung aller betroffenen Parteien voraus; in der Praxis sind hierfür in der Regel zwei Übereinkünfte erforderlich (zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Partei sowie zwischen der eintretenden und der verbleibenden Partei). Die Lehre und Rechtsprechung unterscheiden ferner zwischen einem unlimitierten Transfer (mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft) und einem limitierten Transfer (nur für die Zukunft).
“Le transfert de contrat (ou cession ou reprise de contrat; " Vertragsübernahme ") entraîne le transfert de l'intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d'une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. Ce transfert de contrat n'est pas réglé expressément dans le Code des obligations. Il s'agit d'un contrat sui generis, qui ne répond pas à la simple combinaison d'une cession de créance (art. 164 ss CO) et d'une reprise de dette (art. 175 ss CO). En vertu du principe de la liberté des formes des contrats de l'art. 11 al. 1 CO, le transfert de contrat n'est soumis à aucune forme particulière. Il ne peut être convenu sans le consentement du débiteur: il suppose l'accord de tous les intéressés (ATF 47 II 416 consid. 2; arrêt 4A_30/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4.1 et les arrêts cités). En d'autres termes, l'entrée d'un tiers dans un rapport de droit bilatéral, à la place d'un des cocontractants, ne peut intervenir qu'à la condition qu'il y ait deux accords: l'un entre la partie sortante et la partie reprenante et l'autre entre celle-ci et la partie restante (arrêts 4A_30/2017 précité consid. 4.1 et les arrêts cités; 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.1, non publié in ATF 143 III 348). Il y a transfert illimité lorsque la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert; elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, il y a transfert limité lorsque la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l'avenir, soit pour la période postérieure au transfert (arrêts 4A_30/2017 précité consid.”
“Le locataire qui prend l'initiative d'une modification consensuelle ou bilatérale du contrat n'est tenu à aucune forme (ATF 40 II 614 consid. 1). Sauf lorsqu'elle porte sur des points précis prévus par la loi, la modification du contrat de bail à loyer peut donc se faire oralement ou par acte concluant (arrêt du Tribunal fédéral 4A_258/2014 du 8 juillet 2014 consid. 1.3). 2.2 Par la reprise de contrat (Vertragsübernahme), il y a transfert de l'intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d'une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 5C.51/2004 du 28 mai 2004 consid. 3.1 in SJ 2005 I 46). La reprise de contrat n'est pas réglée expressément par le code des obligations. Selon la jurisprudence, il ne s'agit pas de la simple combinaison d'une cession de créance et d'une reprise de dette mais d'un contrat sui generis (arrêts du Tribunal fédéral 4A_258/2014 précité consid. 1.3; 5C.51/2004 précité consid. 3.1, in SJ 2005 I 46; ATF 47 II 416 consid. 2). Il découle déjà du principe de la liberté des formes des contrats de l'art. 11 al. 1 CO que la reprise de contrat n'est soumise à aucune forme particulière. De surcroît, à la différence de la cession de créance, qui peut être convenue sans le consentement du débiteur, la reprise de contrat suppose l'accord de tous les intéressés (ATF 47 II 416 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5C.51/2004 précité consid. 3.1 et 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1; ACJC/94/2018 du 29 janvier 2018 consid. 4.3). 2.3 2.3.1 En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b p. 39). Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes; übereinstimmende Willenserklärungen), qu'elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait (tatsächliches Konsens); si au contraire, alors qu'elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s'entendre, ce dont elles étaient d'emblée conscientes, il y a un désaccord patent (offener Dissens) et le contrat n'est pas conclu.”
Fehlende formelle Genehmigung schliesst die Wirkung eines Vertrags zwischen den Parteien nicht zwingend aus. Besteht eine gemeinsame Willensäusserung, kann der Inhalt — etwa in einer Anlage oder durch konkludentes Verhalten — Vertragspflichten begründen, auch wenn eine behördliche Vorlage unterblieben ist.
“S’il y avait cumul entre le paiement des 5'000 francs annuels et les soins au bétail, avec accessoires, le fermage serait excessif et le DDTE n’aurait certainement pas donné son approbation. c) Dans sa réponse à l’appel, l’intimée relève qu’au début de l’année 2017, elle avait absolument besoin de trouver quelqu’un pour s’occuper de son bétail, raison pour laquelle elle n’avait pas dit à l’appelant qu’elle souhaitait en fait transmettre son domaine à son filleul (si elle le lui avait dit, il n’aurait pas été d’accord de s’occuper de ses bêtes). Le fait que l’annexe au bail n’a pas été soumise au DDTE ne signifie pas qu’il n’aurait pas valeur de contrat passé entre les parties. 6.2. a) Conformément à l’article 4 al. 1 LBFA, le bail à ferme agricole est un contrat par lequel le bailleur s’oblige à remettre au fermier, moyennant un fermage, l’usage d’une entreprise ou d’un immeuble à des fins agricoles et à lui en laisser percevoir les fruits ou les produits. Comme l’a retenu le jugement entrepris, la conclusion d’un tel contrat n’est pas soumise à une règle de forme (art. 11 CO) ; le fermage constitue un élément caractéristique du contrat ; la manifestation de volonté des parties doit donc nécessairement porter sur ce point pour que le contrat soit parfaitement conclu (art. 1 et 2 CO) (cons. 7a, p. 10, du jugement entrepris, avec des références). b) Selon l’article 35a al. 1 LBFA, le fermage peut consister soit en argent, soit en une quote-part des fruits (métayage), soit en une autre prestation en nature. L’article 36 LBFA prévoit en outre que le fermage est soumis au contrôle de l’autorité et ne peut dépasser la mesure licite (al. 1) ; les prestations en nature et autres prestations convenues sont imputées sur le fermage (al. 3). c) Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). d) En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective.”
Wird die gesetzlich vorgeschriebene Form der öffentlichen Beurkundung nicht eingehalten, gilt das Cautionnement nach Art. 11 Abs. 2 OR als nichtig; in diesem Fall haftet der Bürge nicht.
“1 CO) uniquement si l’accord conclu atteste que le garant connaissait réellement la portée de son engagement et s’il révèle les motifs qui ont détourné les parties de conclure un cautionnement, ou, à défaut, si le tiers, en raison de sa formation ou de ses activités, est rompue au contrat de sûreté et connaît le vocabulaire juridique suisse usité dans le domaine. Outre ces hypothèses, l’engagement solidaire est aussi admis lorsque le garant à un intérêt direct et matériel dans le contrat de bail et que le bailleur en a connaissance et peut comprendre le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation identique aux locataires (SJ 2008 I 29 ; ATF 129 III 702, consid. 2 : JdT 2004 I 535 ; cf. aussi Bohnet/Dietschy Martenet, in Bohnet/Carron/Montini (éd.), Commentaire pratique, Droit du bail à loyer, 2e éd., n. 42 ad 253 CO). À défaut, la clause doit être interprétée comme un cautionnement, avec la particularité que celui-ci doit revêtir la forme authentique lorsque le garant est une personne physique (art. 493 al. 2 CO). Si la forme authentique n’est pas respectée, le cautionnement est nul (art. 11 al. 2 CO) et le tiers ne répond d’aucune dette du locataire (Bohnet/Dietschy Martenet, op. cit., n. 42 ad 253 CO et les réf. citées). b) En l’espèce, la société G.________ Sàrl a été inscrite au registre du commerce le 3 octobre 2016 et en a été radiée le 30 avril 2021. L’intimée occupait la fonction d’associée gérante et disposait de la signature individuelle. La rubrique locataire du contrat de bail signé le 7 décembre 2016 mentionne la société G.________ Sàrl, représentée par E.________. Cela signifie que la seule partie locataire au contrat était la société, le nom de l’intimée n’étant à ce stade cité qu’en sa qualité de représentante autorisée de la société. Cette même rubrique contient toutefois également la mention « solidairement et conjointement responsables entre eux ». On constate par ailleurs que l’intimée a signé le contrat de bail à deux reprises, soit une fois en qualité de représentante de G.________ Sàrl, et une fois en son nom personnel, le tout sous la mention renouvelée de « solidairement et conjointement responsables entre eux ».”
Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form führt grundsätzlich zur Ungültigkeit des Vertrags. Die Einrede der Formnichtigkeit ist jedoch unzulässig, wenn ihre Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstösst bzw. einen offensichtlichen Missbrauch des Rechts im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (ohne starre Regeln). Als Umstände können namentlich längere, stillschweigende Akzeptanz oder Verhalten, das den Formmangel herbeigeführt hat, gewichtige Bedeutung haben.
“De surcroît, il apparaissait certes que l'actuel propriétaire, professionnel de l'immobilier, avait participé à l'ensemble de la promotion concernée, avait des liens avec le promoteur et avait connaissance des problèmes de densité et de la condition posée dans de précédentes autorisations de construire. Cela étant, il n'était pas le destinataire de l'autorisation, ni le propriétaire de la parcelle à l'époque de la décision imposant la constitution d'une servitude. Il n'avait donc pas donné son consentement à la création d'une nouvelle servitude (arrêt du Tribunal fédéral 1C_113/2012 du 23 mai 2012 consid. 2 et 3). 2.1.4 L'inscription au registre foncier est nécessaire pour la constitution des servitudes (art. 731 al. 1 CC). Depuis le 1er janvier 2012, l'acte constitutif d'une servitude foncière est soumis à la forme authentique (art. 732 al. 1 CC). Auparavant, il n'était soumis qu'à la forme écrite (art. 732 aCC). A teneur de l'art. 13 al. 1 CO, le contrat pour lequel la loi exige la forme écrite doit être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations. 2.1.5 L'observation de la forme requise par la loi est une condition de validité du contrat (art. 11 al. 2 CO). L'invocation d'un vice de forme est inadmissible lorsqu'elle viole les règles de la bonne foi et constitue un abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 al. 2 CC. Le juge décide si tel est le cas sur la base de toutes les circonstances du cas concret, sans être lié par des principes rigides. La portée et les effets de la forme prescrite doivent être limités par le but et le sens de la règle instituant une exigence formelle (ATF 120 III 341 consid. 4b). 2.1.6 Selon l'art. 86 al. 1 LOJ, le Tribunal civil de première instance est compétent pour tous les actes de la juridiction civile contentieuse ou non contentieuse que la loi n'attribue pas à une autre autorité judiciaire ou administrative. Le Tribunal administratif de première instance est l'autorité inférieure de recours dans les domaines relevant du droit public, pour lesquels la loi le prévoit (art. 116 al. 1 LOJ). Toute décision prise par le département compétent en matière de construction en application de la LCI ou des règlements correspondants peut être déférée au Tribunal administratif de première instance (art.”
“Lorsque la condamnation est soumise à une condition résolutoire – dont l’avènement constitue une forme d’extinction de la dette – il appartient au débiteur qui s’oppose à l’exécution forcée de prouver que la condition s’est réalisée (ATF 144 III 193 consid. 2.2, JdT 2018 II 351). Il n’y a titre exécutoire que si le montant dû peut être déterminé avec exactitude à la lecture du dispositif, au besoin interprété à la lumière des motifs et, éventuellement, des documents auquel le jugement renvoie expressément. Le juge de l’exécution ne saurait prendre d’autres documents en considération (ATF 138 III 583 consid. 6.1.1). 3.3 Les décisions judiciaires qui règlent les effets de la séparation peuvent être modifiées. Si elles ne portent pas sur des dispositions qui concernent le sort d’enfants mineurs – pour lesquelles une ratification judiciaire est nécessaire – les parties peuvent modifier d’un commun accord les mesures qui régissent leur séparation, à condition de le faire par une convention écrite (art. 284 al. 2 CPC). Il s’ensuit qu’une convention modificatrice qui ne revêt pas la forme écrite est en principe nulle (art. 11 al. 2 CO). Toutefois, il y a abus de droit manifeste à invoquer un vice de forme, notamment après avoir accepté pendant longtemps l’exécution de la convention viciée sans faire de réserve (ATF 88 II 18, JdT 1962 I 300) ou avoir provoqué le vice de forme. 3.4 En l’espèce, l’art. III al. 1 de la convention de mesures protectrices du 20 décembre 2017, ratifiée le 9 février 2018 pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, oblige l’intimé à payer 4'000 fr. par mois à l’appelante pour son entretien, dès le 1er juillet 2017 et pour toute la durée de la séparation. Certes, l’al. 2 de la même disposition prévoit que, si l’appelante trouve un emploi, ce montant « sera réadapté le cas échéant en fonction du salaire de cette dernière, mais toujours dans la perspective que [l’appelante] perçoive le montant total de CHF 4'000.- sauf si [l’intimé] a une augmentation de salaire ». Mais il est assez clair qu’en cas de prise d’emploi par l’appelante, l’al. 1 de la convention reste applicable tant et aussi longtemps que le montant de la contribution n’a pas été adapté par une convention valide des parties ou par une décision judiciaire ratifiant une convention ou procédant à une nouvelle fixation.”
Die Vertragsübernahme (Reprise de contrat) wird in der Rechtsprechung als Vertrag sui generis angesehen. Nach dem Grundsatz der Formfreiheit in Art. 11 OR ist sie nicht an eine besondere Form gebunden. Im Unterschied zur reinen Forderungszession setzt die Wirksamkeit der Vertragsübernahme jedoch das Einverständnis aller beteiligten Parteien voraus.
“Ainsi, les droits formateurs rattachés au rapport de droit entre le cédant et le débiteur cédé (tels que, par exemple, le droit de résilier ou de résoudre le contrat) ne passent pas au cessionnaire; ceci à la différence des droits qui ne touchent que la créance cédée elle-même (par ex., la mise en demeure, l’interruption de la prescription ou le droit d’option en cas d’obligations alternatives du débiteur cédé) (Probst, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n° 10 ad art. 170 CO). Par la reprise de contrat (Vertragsübernahme), il y a transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. La reprise de contrat n’est pas réglée expressément par le code des obligations. Selon la jurisprudence, il ne s’agit pas de la simple combinaison d’une cession de créance et d’une reprise de dette, mais d’un contrat sui generis. Il découle déjà du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 CO que la reprise de contrat n’est soumise à aucune forme particulière. De surcroît, à la différence de la cession de créance, qui peut être convenue sans le consentement du débiteur, la reprise de contrat suppose l’accord de tous les intéressés (TF 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1 et les réf. citées). Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (TF 5A_39/2023 précité consid. 5.2.4 ; 5A_272/2022 précité consid. 6.1.3.2; 5A_595/2021 du 14 janvier 2022 consid. 6.2.1). Il ne peut dans ce cadre prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 précité consid. 4.3.3 ; TF 5A_39/2023 et 5A_595/2021 précités, eod. loc.). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée.”
“Ainsi, les droits formateurs rattachés au rapport de droit entre le cédant et le débiteur cédé (tels que, par exemple, le droit de résilier ou de résoudre le contrat) ne passent pas au cessionnaire; ceci à la différence des droits qui ne touchent que la créance cédée elle-même (par ex., la mise en demeure, l’interruption de la prescription ou le droit d’option en cas d’obligations alternatives du débiteur cédé) (Probst, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n° 10 ad art. 170 CO). Par la reprise de contrat (Vertragsübernahme), il y a transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. La reprise de contrat n’est pas réglée expressément par le code des obligations. Selon la jurisprudence, il ne s’agit pas de la simple combinaison d’une cession de créance et d’une reprise de dette, mais d’un contrat sui generis. Il découle déjà du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 CO que la reprise de contrat n’est soumise à aucune forme particulière. De surcroît, à la différence de la cession de créance, qui peut être convenue sans le consentement du débiteur, la reprise de contrat suppose l’accord de tous les intéressés (TF 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1 et les réf. citées). Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (TF 5A_39/2023 précité consid. 5.2.4 ; 5A_272/2022 précité consid. 6.1.3.2; 5A_595/2021 du 14 janvier 2022 consid. 6.2.1). Il ne peut dans ce cadre prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 précité consid. 4.3.3 ; TF 5A_39/2023 et 5A_595/2021 précités, eod. loc.). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée.”
“Ainsi, les droits formateurs rattachés au rapport de droit entre le cédant et le débiteur cédé (tels que, par exemple, le droit de résilier ou de résoudre le contrat) ne passent pas au cessionnaire ; ceci à la différence des droits qui ne touchent que la créance cédée elle-même (par ex., la mise en demeure, l’interruption de la prescription ou le droit d’option en cas d’obligations alternatives du débiteur cédé) (Probst, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n° 10 ad art. 170 CO). Par la reprise de contrat (Vertragsübernahme), il y a transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. La reprise de contrat n’est pas réglée expressément par le code des obligations. Selon la jurisprudence, il ne s’agit pas de la simple combinaison d’une cession de créance et d’une reprise de dette, mais d’un contrat sui generis. Il découle déjà du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 CO que la reprise de contrat n’est soumise à aucune forme particulière. De surcroît, à la différence de la cession de créance, qui peut être convenue sans le consentement du débiteur, la reprise de contrat suppose l’accord de tous les intéressés (TF 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1 et les réf. citées). Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (TF 5A_39/2023 précité consid. 5.2.4 ; 5A_272/2022 précité consid. 6.1.3.2; 5A_595/2021 du 14 janvier 2022 consid. 6.2.1). Il ne peut dans ce cadre prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 précité consid. 4.3.3 ; TF 5A_39/2023 et 5A_595/2021 précités, eod. loc.). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée.”
“Ainsi, les droits formateurs rattachés au rapport de droit entre le cédant et le débiteur cédé (tels que, par exemple, le droit de résilier ou de résoudre le contrat) ne passent pas au cessionnaire ; ceci à la différence des droits qui ne touchent que la créance cédée elle-même (par ex., la mise en demeure, l’interruption de la prescription ou le droit d’option en cas d’obligations alternatives du débiteur cédé) (Probst, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n° 10 ad art. 170 CO). Par la reprise de contrat (Vertragsübernahme), il y a transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci. La reprise de contrat n’est pas réglée expressément par le code des obligations. Selon la jurisprudence, il ne s’agit pas de la simple combinaison d’une cession de créance et d’une reprise de dette, mais d’un contrat sui generis. Il découle déjà du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 CO que la reprise de contrat n’est soumise à aucune forme particulière. De surcroît, à la différence de la cession de créance, qui peut être convenue sans le consentement du débiteur, la reprise de contrat suppose l’accord de tous les intéressés (TF 4A_650/2014 du 5 juin 2015 consid. 6.1 et les réf. citées). Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (TF 5A_39/2023 précité consid. 5.2.4 ; 5A_272/2022 précité consid. 6.1.3.2; 5A_595/2021 du 14 janvier 2022 consid. 6.2.1). Il ne peut dans ce cadre prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 précité consid. 4.3.3 ; TF 5A_39/2023 et 5A_595/2021 précités, eod. loc.). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée.”
Bei gemeinschaftlichen Mietverhältnissen bildet der gemeinsame Mietvertrag ein einheitliches Rechtsverhältnis. Das Kündigungsrecht ist als unteilbares Gestaltungsrecht gegenüber allen Mietern einheitlich auszuüben; aus Art. 11 OR lässt sich zugunsten der Vermieter nichts Abweichendes ableiten.
“1 OR bezieht sich auf die Frage, in welcher Form der Inhalt eines Rechtsgeschäfts geregelt werden muss. Das Gesetz sieht diesbezüglich drei Arten von Formvorschriften vor: die einfache und qualifizierte Schriftlichkeit sowie die öffentliche Beurkundung (BSK OR I-S CHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 11 N 4). Wem gegenüber eine Erklärung zu erfolgen hat oder wann sie als zugegan- gen gilt, behandelt die Bestimmung nicht. Für die Familienwohnung enthält das Gesetz explizit spezielle Schutzvorschriften, um sicherzustellen, dass beide Ehe- gatten sich zur Wehr setzen können, unabhängig davon, wer Vertragspartei des Mietvertrags ist (vgl. BSK OR I-WEBER, Art. 266n N 1). Hier geht es aber um eine Erklärung gegenüber zwei Vertragsparteien auf der Mieterseite. Ein solcher ge- meinsamer Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar. Das Kündi- gungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht muss daher gegenüber allen Mietern ausgeübt werden, ohne dass es hierzu einer speziellen gesetzlichen Regelung bedarf (BGE 140 III 491 E. 4.2.1.). Aus Art. 11 OR können die Vermieter daher nichts für sich ableiten.”
“1 OR bezieht sich auf die Frage, in welcher Form der Inhalt eines Rechtsgeschäfts geregelt werden muss. Das Gesetz sieht diesbezüglich drei Arten von Formvorschriften vor: die einfache und qualifizierte Schriftlichkeit sowie die öffentliche Beurkundung (BSK OR I-S CHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 11 N 4). Wem gegenüber eine Erklärung zu erfolgen hat oder wann sie als zugegan- gen gilt, behandelt die Bestimmung nicht. Für die Familienwohnung enthält das Gesetz explizit spezielle Schutzvorschriften, um sicherzustellen, dass beide Ehe- gatten sich zur Wehr setzen können, unabhängig davon, wer Vertragspartei des Mietvertrags ist (vgl. BSK OR I-WEBER, Art. 266n N 1). Hier geht es aber um eine Erklärung gegenüber zwei Vertragsparteien auf der Mieterseite. Ein solcher ge- meinsamer Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar. Das Kündi- gungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht muss daher gegenüber allen Mietern ausgeübt werden, ohne dass es hierzu einer speziellen gesetzlichen Regelung bedarf (BGE 140 III 491 E. 4.2.1.). Aus Art. 11 OR können die Vermieter daher nichts für sich ableiten.”
Die Schriftform ist nach Art. 11 OR eine Gültigkeitsvorschrift: Das Gesetz kann für bestimmte Rechtsgeschäfte die Schriftform zwingend vorschreiben. Art. 11 OR regelt dabei die Formwirkung (Gültigkeit), nicht die Beweisführung. Als Beispiele dienen in den Quellen die Abtretung (Art. 165 Abs. 1 OR), die Übertragung von Sàrl‑Anteilen sowie bestimmte reglementarische bzw. begünstigungsrechtliche Erklärungen, für die das Gesetz oder das Reglement die Schriftform verlangt.
“________ AG, die bestätigenden Aussagen der Parteien, die Deklaration der Forderungsabtretung gegenüber den Steuerbehörden) davon auszugehen, dass dieser Ausschüttungsbeschluss vollzogen wurde, womit ein Schaden bei der C.________ AG entstand. Soweit sie sich darauf berufen, die Abtretungserklärung habe der Schriftform bedurft, übersehen sie, dass Art. 165 Abs. 1 OR bzw. Art. 11 OR nur die Gültigkeitsform, nicht aber die Beweisform regelt (SCHWENZER / FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2020, N. 31 zu Art. 11 OR; MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2018, N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N. 17 zu Art. 11 OR; XOUDIS, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 51 zu Art. 11 OR; vgl. auch BGE 101 II 211 E. 4b). Dementsprechend bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit nach Art. 165 Abs. 1 OR zwar der Schriftform, doch kann der Nachweis dieser Schriftform nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch jedes prozessrechtlich zulässige Beweismittel erbracht werden (MÜLLER, a.a.O., N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, a.a.O., N. 17 zu Art. 11 OR). Die Vorinstanz ist somit zu Recht vom Vorliegen eines Schadens in Höhe der unzulässigen Ausschüttung ausgegangen. 5.5.3.3. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die angebliche kausale Natur der Forderungsabtretung nichts zu ändern. Die Frage, ob die Zession abstrakter oder kausaler Natur ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn nach dem Grundsatz "nemo auditur turpitudinem suam allegans" geniesst keinen Rechtsschutz, wer sich durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt hat, wenn er damit Vorteile zu erlangen sucht (BGE 114 II 79 E. 3a; Urteil 4A_647/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.3.2). Die Beschwerdeführer haben die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses durch die unterlassene Bildung von Rückstellungen und die Verletzung der Kapitalschutzvorschriften widerrechtlich herbeigeführt. In der Folge wurde die rechtswidrige Dividendenausschüttung vollzogen.”
“Si un associé le souhaite, il peut demander à la société l’établissement d’un titre, une attestation de détention de parts sociales ou l’émission d’un papier-valeur nominatif, lequel prendra la forme d’un ou de plusieurs certificats de parts sociales (Pascal Montavon/Dimitri Morarcaliev, Le transfert par cession et l’acquisition par modes particuliers de parts sociales de Sàrl in TREX 2023 p. 273 ; Fernand Chappuis/Michel Jaccard, in Pierre Tercier/Marc Amstutz/Rita Trigo Trindade [éd.], Commentaire Romand, Code des Obligations II, 3e éd., Bâle 2024, n. 2 et 4 ad art. 784 CO). b) La cession de parts sociales d’une Sàrl est le moyen ordinaire permettant de transférer des parts sociales par un acte juridique en suivant pour ce faire les règles de la cession de créance (art. 165 et 967 al. 2 CO). Ce mode de transfert comprend dès lors obligatoirement un acte de disposition et, le cas échéant, la remise des titres si ceux-ci ont été émis. Le contrat de cession doit être complété de son approbation par l’assemblée des associés de la société. Selon l’art. 785 al. 1 CO, la cession de parts sociales doit revêtir la forme écrite, soit un accord établi par écrit entre l’aliénateur et l’acquéreur (art. 165 et 967 al. 2 CO), étant précisé que cette forme est impérative (art. 11 CO). Le mode juridique est celui de la cession de créance. L’art. 785 al. 2 CO impose au contrat de cession de contenir les mêmes renvois aux droits et obligations statutaires que l’acte de souscription des parts sociales, à moins que l’acquéreur ne soit déjà un associé. La loi opère un renvoi à l’art. 777a al. 2 CO. L’acte de disposition doit dès lors indiquer dans sa forme qualifiée, soit si l’acquéreur n’est pas déjà associé de la société, outre les éléments ordinaires individualisant le contrat (désignation des parties au contrat de cession, désignation de la société dont les parts sociales sont cédées, nombre et valeur nominale des parts sociales, droits sociaux et économiques divergeant des parts sociales ordinaires en cas de catégories de parts sociales), l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires (art. 795 CO), l’obligation de fournir des prestations accessoires (art. 796 CO), les éventuelles prohibitions pour les associés de faire concurrence (art. 803 CO), les éventuels droits de préférence, de préemption et d’emption des associés ou de la société, et les éventuelles peines conventionnelles.”
“Es besteht indes nur dann Anlass, vom Wortsinn abzuweichen, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass eine Bestimmung anders verstanden werden muss, als es die grammatikalische Auslegung nahelegen würde (BGE 144 V 84 E. 6.2.1 S. 89; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; 128 III 212 E. 2b/bb S. 215 in fine). Solche Umstände sind hier nicht auszumachen. Die für die Begünstigungserklärung vorgeschriebene Schriftform ist durchaus sinnvoll und zweckmässig, hat doch die Pensionskasse nach dem Gesagten ein legitimes Bedürfnis, über Anzahl und Person der begünstigten Lebenspartnerinnen und Lebenspartner frühzeitig möglichst grosse Klarheit zu erlangen (E. 2.1 hievor in fine). Diesen berechtigten Interessen der Vorsorgeeinrichtung würde kaum Genüge getan, wenn die Pensionskasse - wie es dem Beschwerdeführer vorschwebt - Drittpersonen über eine vom verstorbenen Versicherten zu Lebzeiten mündlich geäusserte Begünstigungserklärung zu befragen hätte. Im Übrigen sieht auch das Gesetz für bestimmte Rechtsgeschäfte ausdrücklich die Schriftform vor und knüpft an das Fehlen dieses Erfordernisses klare Rechtsfolgen, insbesondere Unverbindlichkeit (vgl. Art. 11 OR). Der konstitutive Charakter der streitigen Reglementsbestimmung schliesst zudem den Beweischarakter der schriftlichen Begünstigungserklärung nicht aus (SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06 E. 5.3.1 in fine). (…)” (STF 9C_196/2018 del 20 luglio 2018, consid. 2.3). 2.6. Nella presente fattispecie, come accennato (cfr. consid. 1.1), la CV 1 ha negato il diritto ad una rendita per conviventi superstiti all’insorgente adducendo che la defunta signora __________ non le ha mai trasmesso alcun documento contenente una clausola beneficiaria a favore del convivente AT 1. Di parere opposto AT 1, il quale sostiene di avere visto (e pure sottoscritto) il documento contenente la clausola beneficiaria a suo favore, spedita alla Cassa Pensione dalla defunta signora __________, come da rassicurazioni fornitegli direttamente dall’assicurata stessa. Ora, chiamato a pronunciarsi, dopo attenta disamina dei documenti all’incarto, il TCA non può che considerare corretto il modo di procedere della Cassa Pensioni convenuta, posto come l’insorgente non abbia apportato la prova di quanto da egli sostenuto con la petizione.”
“Die fünf verbleibenden Aktionäre hätten nicht als Privatpersonen in einem ersten Schritt die Aktien gekauft, sondern die C.________ AG selbst habe sie erworben. Bei dieser Beschlussfassung hätten auch alle sieben ursprünglichen Aktionäre mitgewirkt. Inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in willkürlicher Weise, bzw. offensichtlich falsch, erfolgt sein soll, vermögen die Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen (E. 2.3). Sie begnügen sich mit der Behauptung, dass die Aktien zuerst an die verbleibenden Aktionäre übertragen worden seien und erst danach auf die C.________ AG. Sie begründen diese Behauptung jedoch nicht weiter. Insbesondere legen sie nicht dar, aus welchen Gründen die beiden ausscheidenden Aktionärinnen ihre Aktien an die fünf verbleibenden Aktionäre als Privatpersonen verkauft haben sollen, obschon eine solche Absicht aus dem Beschluss der Generalversammlung der C.________ AG in keiner Weise ersichtlich ist und auch nicht Gegenstand eines Generalversammlungsbeschlusses wäre. Daran vermag auch ihr Hinweis auf die grundsätzliche Formfreiheit von Verträgen gemäss Art. 11 OR nichts zu ändern.”
Das Gesetz verlangt für Verträge grundsätzlich keine besondere Form; dies gilt auch für Konsumkredite: Schriftlichkeit ist nicht generell erforderlich und der Vertrag kann ausdrücklich oder konkludent zustande kommen. Ausgenommen sind die in den Quellen genannten Spezialregeln, namentlich die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Konsumkredit in den dort genannten Fällen.
“Dans un raisonnement particulièrement confus, présenté en fait et en droit, l'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que les parties n'avaient "pas prévu ni convenu, expressément ou par actes concluants, que la diminution du taux Libor en-dessous de zéro aurait pour conséquence une diminution correspondante de la marge de la banque" et de ne pas avoir appliqué l'intérêt moratoire (3,5%) convenu par accord du 27 juin 2019. 6.1.1 Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat de prêt de consommation. Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). A la fin du contrat, l'emprunteur doit rendre au prêteur la propriété d'autant de choses de même espèce et qualité. Les dispositions régissant le contrat de prêt de consommation ne sont pas de nature impérative, de sorte que les parties peuvent en principe aménager librement leur relation contractuelle (art. 1 et 19 CO) (ATF 145 III 241 consid. 3.1 et les références citées). La loi ne soumet pas le contrat de prêt à une forme particulière (cf. art. 11 CO ainsi que 312 ss CO a contrario), sauf dans l'hypothèse où la loi fédérale sur le crédit à la consommation est applicable (ce qui n'est pas le cas lorsque le crédit est garanti directement ou indirectement par des gages immobiliers ou s'il est octroyé pour un montant supérieur à 80'000 fr.; cf. art. 7 al. 1 let. a et e LCC). En matière civile, le prêt est réputé gratuit (art. 313 al. 1 CO). En matière de commerce, le prêt est en revanche présumé onéreux, de telle sorte que des intérêts sont dus, à moins que les parties n'aient prévu le contraire. Le prêt est de nature commerciale lorsque le prêteur octroie des prêts à titre professionnel (comme une banque) ou lorsque l'emprunteur utilise les fonds dans un but lié à ses affaires. Le taux d'intérêt est en principe fixé par la convention (art. 314 al. 1 CO) (ATF 145 III 241 consid. 3.2 et les références citées). 6.1.2 La notion d'intérêt n'est pas définie par le code des obligations. L'intérêt est généralement considéré comme étant la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé.”
“Des jetons inscrits dans un registre distribué ("token") sont également susceptibles d'être des choses fongibles au sens de l'art. 312 CO. Les parties peuvent par ailleurs convenir que le prêteur exécute son obligation de manière "indirecte" en opérant un paiement en mains d'un tiers, tel un créancier de l'emprunteur (BOVET/RICHA, in CR CO I, 3ème éd. 2021, n. 2 ad art. 312 CO). Le prêt de consommation joue un rôle économique important puisqu'il constitue la relation contractuelle de base dans la plupart des opérations de crédit bancaire. Celles-ci peuvent prendre de nombreuses formes, parmi lesquelles : le prêt en espèces, le crédit en blanc ou, au contraire, garanti par des sûretés mobilières (par ex. des papiers-valeurs : crédit lombard) ou immobilières (crédit hypothécaire); le crédit d'exploitation (besoins courants de liquidités, généralement passagers ou saisonniers) ou d'investissement (par ex. acquisition d'un équipement ou financement d'une construction) (BOVET/RICHA, op. cit., n. 17 ad art. 312 CO). La loi ne soumet pas le contrat de prêt à une forme particulière (cf. art. 11 CO ainsi que 312 ss CO a contrario), sauf dans l'hypothèse où la loi fédérale sur le crédit à la consommation est applicable (ce qui n'est pas le cas lorsque le crédit est garanti directement ou indirectement par des gages immobiliers ou s'il est octroyé pour un montant supérieur à 80'000 fr.; cf. art. 7 al. 1 let. a et e LCC). 2.1.4 Aux termes de l'art. 82 CO, celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat. L'art. 82 CO accorde au débiteur une exception dilatoire, que l'on appelle exception d'inexécution (exceptio non adimpleti contractus), qui lui permet de ne pas exécuter sa prestation tant que son cocontractant n'a pas exécuté ou offert d'exécuter la sienne. Il appartient au débiteur de soulever cette exception. Une fois qu'il l'a invoquée, il incombe au créancier de prouver qu'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation, conformément à la règle qui veut que celui qui se prévaut de son exécution l'établisse (ATF 127 III 199 consid.”
“Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 348, et les références citées). D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2). 2.1.2 Aux termes de l'art. 312 CO, le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité. Ce contrat n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 11 CO). La conclusion d'un tel contrat peut intervenir de manière expresse ou tacite (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 2515, p. 338). Lorsque le prêt de consommation porte sur une somme d'argent, la mise à disposition de cette somme à l'emprunteur peut intervenir de manière indirecte, avec l'aide d'un tiers. Le prêteur peut, par exemple, générer l'inscription d'un avoir en faveur de l'emprunteur auprès d'un tiers, lequel est alors tenu de prester en faveur de l'emprunteur (Higi, in Zürcher Kommentar, Die Leihe, Art. 305-318 OR, n. 53 ad art. 312 CO; Maurenbrecher/Schärer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7ème éd. 2020, n. 7 i. f. ad art. 312 CO avec référence à l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_17/2009 du 14 avril 2009 consid. 4.1). Si le contrat ne fixe ni terme de restitution ni délai d'avertissement, et n'oblige pas l'emprunteur à rendre la chose à première réquisition, l'emprunteur a, pour la restituer, six semaines qui commencent à courir dès la première réclamation du prêteur (art.”
Bei der Location de services schreibt die LSE die Schriftform und bestimmte Mindestinhalte vor (Art. 22 LSE). Werden diese Formvorschriften nicht eingehalten, führt dies nach den Quellen zur Nichtigkeit des Vertrags (Art. 11 Abs. 2 OR wird entsprechend angewendet). Für das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sieht Art. 19 LSE hingegen keine Nichtigkeitsfolge bei Formmängeln vor.
“Romain Félix, Location de services versus autres contrats de prestations : critères de distinction, in : Suat Ayan [édit.], Panorama III en droit du travail : recueil d'études réalisées par des praticiens, Berne 2017, p. 781 ; voir également Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, n. 2736). La location de services est soumise à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE, RS 823.11) et notamment l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE, RS 823.111). Elle consiste en un rapport triangulaire entre un travailleur loué, un bailleur de services et un locataire de services. Elle est soumise à la forme écrite en vertu de l'art. 22 al. 1 LSE et doit en principe être conclue avant l'entrée en fonctions des travailleurs (cf. art. 50 OSE). La loi énumère également les indications qui doivent impérativement figurer au contrat (cf. art. 22 al. 1 LSE). Si ces exigences de forme ne sont pas satisfaites, le contrat est nul (cf. art. 11 al. 2 CO ; Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment, in : Droit de la construction [ci-après : DC] 1994 p. 68, p. 70, qui suggère toutefois d'opérer une distinction entre bailleurs « professionnels » et « occasionnels », la nullité du contrat lui paraissant une sanction disproportionnée pour les seconds ; décision CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd). Si le bailleur de services ne possède pas l'autorisation nécessaire, le contrat de location de services est nul et non avenu (art. 22 al. 5 LSE). Selon l'art. 19 al. 1 LSE, la forme écrite est en outre également prescrite s'agissant du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO liant le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 320 al. 1 CO). Contrairement à ce qui vaut pour le contrat de location de services, le non-respect de cette forme et/ou des exigences de contenu du contrat (cf. art. 19 al. 2 LSE) n'entraîne pas la nullité de celui-ci (cf. art. 19 al. 3 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 du 12 décembre 2006 consid. 3 ; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd.”
Wurde eine für eine Rückbürgschaft erforderliche öffentliche Beurkundung nicht vorgenommen, ist der Vertrag formungültig im Sinne von Art. 11 Abs. 1 OR; dadurch entfällt die vertragliche Anspruchsgrundlage.
“Der Beklagte stellt in der Berufung weder die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung des - 11 - Vertrages als Rückbürgschaft noch die daraus resultierende Formungültigkeit in Frage. Er setzt sich mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz mit kei- nem Wort auseinander. Wie vorstehend (vgl. E. 2.2.1.) erwähnt, prüft die Rechts- mittelinstanz – mit Ausnahme von offensichtlichen Mängeln – nur, was in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstan- det wird. Mit Bezug auf die rechtliche Würdigung des Vertrages als Rückbürg- schaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR oder mit Bezug auf die Anwendung der qualifizierten Formvorschrift von Art. 493 Abs. 2 OR auf den Vertrag der Parteien ist kein offensichtlicher Mangel ersichtlich. Und der Beklagte wendet im Beru- fungsverfahren wie erwähnt nichts gegen diese rechtliche Würdigung ein. Folglich haben die diesbezüglichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz Bestand. Da der Rückbürgschaftsvertrag der Parteien nicht öffentlich beurkundet wurde, liegt nach der unangefochten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz ein ungültiger Vertrag im Sinne von Art. 11 Abs. 1 OR vor. Damit entfällt eine vertragliche Anspruchs- grundlage für die vom Beklagten gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forde- rung. Andere Anspruchsgrundlagen fallen nicht in Betracht, weshalb die Aberken- nungsklage gutzuheissen ist.”
Art. 11 OR regelt die Formbedingung für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts; er bestimmt nicht die Form der Beweisführung. Der Nachweis einer gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform kann daher nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung mit jedem prozessrechtlich zulässigen Beweismittel erbracht werden, auch wenn das schriftliche Dokument nicht mehr vorhanden ist (z. B. buchhalterische Unterlagen, bestätigende Aussagen, Deklarationen).
“________ AG, die bestätigenden Aussagen der Parteien, die Deklaration der Forderungsabtretung gegenüber den Steuerbehörden) davon auszugehen, dass dieser Ausschüttungsbeschluss vollzogen wurde, womit ein Schaden bei der C.________ AG entstand. Soweit sie sich darauf berufen, die Abtretungserklärung habe der Schriftform bedurft, übersehen sie, dass Art. 165 Abs. 1 OR bzw. Art. 11 OR nur die Gültigkeitsform, nicht aber die Beweisform regelt (SCHWENZER / FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2020, N. 31 zu Art. 11 OR; MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2018, N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N. 17 zu Art. 11 OR; XOUDIS, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 51 zu Art. 11 OR; vgl. auch BGE 101 II 211 E. 4b). Dementsprechend bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit nach Art. 165 Abs. 1 OR zwar der Schriftform, doch kann der Nachweis dieser Schriftform nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch jedes prozessrechtlich zulässige Beweismittel erbracht werden (MÜLLER, a.a.O., N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, a.a.O., N. 17 zu Art. 11 OR). Die Vorinstanz ist somit zu Recht vom Vorliegen eines Schadens in Höhe der unzulässigen Ausschüttung ausgegangen. 5.5.3.3. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die angebliche kausale Natur der Forderungsabtretung nichts zu ändern. Die Frage, ob die Zession abstrakter oder kausaler Natur ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn nach dem Grundsatz "nemo auditur turpitudinem suam allegans" geniesst keinen Rechtsschutz, wer sich durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt hat, wenn er damit Vorteile zu erlangen sucht (BGE 114 II 79 E. 3a; Urteil 4A_647/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.3.2). Die Beschwerdeführer haben die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses durch die unterlassene Bildung von Rückstellungen und die Verletzung der Kapitalschutzvorschriften widerrechtlich herbeigeführt. In der Folge wurde die rechtswidrige Dividendenausschüttung vollzogen.”
“Dans le cas présent, la partie demanderesse ne pouvait se contenter d'établir l'existence et le contenu de l'accord censé fonder une indemnité de départ de cette ampleur. Elle devait aussi démontrer le respect de la forme écrite (KRAMER/SCHMIDLIN, in Berner Kommentar, 1986, n° 36 i.f. ad art. 12-15 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, in Zürcher Kommentar, 3 e éd. 1973, n° 56 i.f. ad art. 13 CO). En effet, l'indemnité légale "à raison de longs rapports de travail" est plafonnée à huit mois de salaire (art. 339c al. 2 CO). Ceci dit, les parties sont libres de fixer une indemnité plus élevée "par accord écrit" (art. 339c al. 1 CO; arrêt 4A_242/2018 du 13 mars 2019 consid. 4.1.1; CHRISTOPH BALSIGER, Die Abgangsentschädigung [Art. 339b-d OR], 1994, p. 81). Cette clause doit être signée par la partie qui souscrit une telle obligation, à savoir l'employeur (art. 13 CO; BALSIGER, op. cit., p. 82). Vu la portée que revêt, en droit suisse, l'exigence de la forme écrite - soit une condition de validité de l'acte juridique (art. 11 CO; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 246; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3 e éd. 1979, vol. 1, p. 235 s. § 30/II) -, il s'ensuit la conséquence suivante: la production de l'acte écrit n'est pas indispensable. La preuve de celui-ci peut être apportée par n'importe quel moyen (JULIA XOUDIS, in Commentaire romand, 3 e éd. 2021, n° 51 ad art. 11 CO, et la I re éd., n° 31, où DANIEL GUGGENHEIM juge l'hypothèse 'hautement théorique'; CHRISTOPH MÜLLER, in Berner Kommentar, 2018, n° 36 ad art. 11 CO et n° 26 ad art. 13 CO; VON TUHR/PETER, op. cit., p. 236; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n° 56 ad art. 13 CO). L'acte peut même avoir été détruit entretemps (ATF 101 II 211 consid. 4b).”
Mündliche oder durch schlüssiges Verhalten zustande gekommene Verträge (insbesondere Kaufverträge über bewegliche Sachen) unterliegen nach Art. 11 OR nicht einer besonderen Form und können auch ohne schriftliche Urkunde bestehen. Schriftliche Aufzeichnungen (z. B. Liefer- oder Zahlungsblätter, fortlaufende Leistungsaufzeichnungen) können vom Gericht jedoch als Beweismittel für Zustandekommen und Inhalt des Vertrags gewürdigt werden. Eine formfrei getroffene Vereinbarung ist nicht bereits allein deshalb automatisch als bewiesen anzusehen; für einen Beweis kommt es auf konkrete schrifthafte Anhaltspunkte bzw. deren Auslegung an.
“Ora, che il “foglio ricapitolativo” (doc. B) non sia un contratto scritto è vero. La reclamante disconosce tuttavia che la conclusione di contratti di compravendita di cose mobili (art. 187 CO e segg.) non soggiace ad alcuna forma particolare (art. 11 CO; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ª edizione, pag. 73 n. 518 e 519) e può avvenire anche oralmente o per atti concludenti. Precisato ciò, senza cadere nell'arbitrio, il Giudice di pace poteva ritenere il documento in questione, nel quale l'attore ha tenuto traccia delle date di consegna di libri e di versamento degli acconti, la “comprova dell'accordo” tra le parti. Che poi tra le parti sia sorto un contratto di compravendita di libri risulta dalle stesse ammissioni della convenuta in relazione alla ricevuta di pagamento del 9 dicembre 2019 da cui risulta che essa aveva versato all'attore complessivi fr. 19 300.– per “1300 volumi d'arte” (doc. 3). Un'altra questione è di sapere se la conclusione del primo giudice, per il quale il “foglio ricapitolativo” (doc. B) costituisce anche la prova della pretesa dell'attore, ovvero che a quel momento vi era un saldo in favore di lui di fr. 14 000.–, sia insostenibile.”
“1 aCC, la cédule hypothécaire ne peut, sauf stipulation contraire, être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. La législation cantonale peut édicter des dispositions restrictives au sujet de la dénonciation des cédules hypothécaires (art. 844 al. 2 aCCC). Le législateur genevois a fait usage de cette réserve, dans la mesure où l'art. 83 aLACC prévoit que la dénonciation ne peut intervenir que moyennant un avertissement donné par écrit au moins six mois à l'avance. 3.1.3 Selon l'art. 11 CO, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (al. 1). A défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (al. 2). L'exigence de forme s'étend à tous les points objectivement essentiels du contrat (Xoudis, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 25 ad art. 11 CO). 3.2 En l'espèce, il est constant que la cédule hypothécaire litigieuse a été valablement dénoncée vis-à-vis de A______, les recourants contestant la validité de la dénonciation vis-à-vis de B______. A cet égard, ils soutiennent que le courrier du 11 mars 2020 ne dénoncerait pas formellement la cédule hypothécaire à son égard et ne mentionnerait pas l'échéance du délai de dénonciation légal de celle-ci, de sorte que les éléments essentiels de l'acte juridique concerné ne seraient pas couverts par la forme écrite. En l'occurrence, le courrier précité ne correspond pas à une dénonciation classique de la cédule hypothécaire, dans la mesure où il vient confirmer la dénonciation orale que l'intimée allègue avoir effectuée en novembre 2019, laquelle n'est pas valable puisqu'elle ne respecte pas la forme écrite, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal. Il n'en demeure pas moins que l'intention de l'intimée de dénoncer ladite cédule en respectant le délai de six mois ressort clairement de ce courrier, ces éléments étant ainsi couverts par la forme écrite.”
Ein pauschaler Verweis auf ein gesamtes Regelwerk kann formfrei erfolgen. Ob ein solches Regelwerk Bestandteil des Vertrages ist, ist eine Tatsachenfrage, die von den Parteien behauptet und gegebenenfalls bewiesen werden muss; je nach Verbreitung des Regelwerks kann aber auch das Gericht dessen Kenntnis voraussetzen.
“Die Berufungsbeklagten behaupten, die Geltung der Norm sei unter den Parteien nicht vereinbart worden (act. A.2 Rz. 38). Das Regio- nalgericht erwägt, die Norm liege nicht im Recht, weshalb sich die Berufungsklä- ger auf unbewiesene Tatsachen stützten, und nach dem dispositiven Recht gebe es keinen Anspruch auf die eingeklagte Dokumentation (angefochtenes Urteil E. 119). Dass private Regelwerke wie die SIA-Normen im Sinne von Art. 57 ZPO von Am- tes wegen angewendet werden müssten (weil sie keine Tatsachen seien, sondern Rechtsfolgen normierten), wie die Berufungskläger glauben, ist unrichtig. Was die Parteien eines Vertrages im Sinne von Art. 1 OR als dessen Inhalt vereinbarten, ist sehr wohl eine Tatfrage im Sinne von Art. 150 Abs. 1 OR - nicht anders als im vorstehenden Abschnitt 4.9, wo die Parteien die Voraussetzungen für einen Rück- tritt vom Gutachtervertrag normierten. Die Besonderheit eines ganzen Regelwer- kes wie der SIA-Norm 102 ist, dass auf sie zweckmässigerweise pauschal verwie- sen wird, was nebenbei erwähnt formfrei erfolgen kann (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 OR). Je nachdem wie verbreitet ein solches Regelwerk ist, gehört zum vollständigen Behaupten im Zivilprozess der Nachweis oder jedenfalls eine aus- reichende Beweisofferte dazu, was die massgebenden Bestimmungen sind. Vor- stehend wurde erwogen (E. 4.2.4), dass die SIA-Normen 118 und 102 so verbrei- tet sind, dass ihre Kenntnis bei den schweizerischen Gerichten in der Regel vor- ausgesetzt werden darf - und dass ein Gericht, welches die Normen nicht besit- zen sollte, die Parteien darauf hinzuweisen hätte (Art. 56 ZPO). Immerhin ist die SIA-Norm 102 für Laien nicht ganz leicht lesbar. Eine Pflicht des Architekten und Ingenieurs, den Auftraggebern eine Baudokumentation zu übergeben, ist dem 49- seitigen Regelwerk jedenfalls auf den ersten Blick nicht zu entnehmen. Die Beru- fungskläger führen in der Berufung keine Fundstelle an und sagen auch nicht, wo und wie sie eine solche in erster Instanz aufzeigten. Darauf kommt es allerdings nicht an. Die Berufungskläger setzen sich nicht mit der Erwägung des Regionalgerichts auseinander, sie hätten die Vereinbarung der Norm mit den Berufungsbeklagten nicht behauptet.”
Art. 11 OR macht die gesetzlich vorgeschriebene Form verbindlich. Wo das Gesetz für die Zession die Schriftform vorschreibt (z. B. Art. 165 Abs. 1 OR für die Abtretung von Forderungen; Art. 785 Abs. 1 OR für die Abtretung von Gesellschaftsanteilen), ist die Einhaltung der Schriftform Voraussetzung für die Gültigkeit des Vertrages; fehlt die erforderliche schriftliche Form, ist die Zession nichtig.
“Si un associé le souhaite, il peut demander à la société l’établissement d’un titre, une attestation de détention de parts sociales ou l’émission d’un papier-valeur nominatif, lequel prendra la forme d’un ou de plusieurs certificats de parts sociales (Pascal Montavon/Dimitri Morarcaliev, Le transfert par cession et l’acquisition par modes particuliers de parts sociales de Sàrl in TREX 2023 p. 273 ; Fernand Chappuis/Michel Jaccard, in Pierre Tercier/Marc Amstutz/Rita Trigo Trindade [éd.], Commentaire Romand, Code des Obligations II, 3e éd., Bâle 2024, n. 2 et 4 ad art. 784 CO). b) La cession de parts sociales d’une Sàrl est le moyen ordinaire permettant de transférer des parts sociales par un acte juridique en suivant pour ce faire les règles de la cession de créance (art. 165 et 967 al. 2 CO). Ce mode de transfert comprend dès lors obligatoirement un acte de disposition et, le cas échéant, la remise des titres si ceux-ci ont été émis. Le contrat de cession doit être complété de son approbation par l’assemblée des associés de la société. Selon l’art. 785 al. 1 CO, la cession de parts sociales doit revêtir la forme écrite, soit un accord établi par écrit entre l’aliénateur et l’acquéreur (art. 165 et 967 al. 2 CO), étant précisé que cette forme est impérative (art. 11 CO). Le mode juridique est celui de la cession de créance. L’art. 785 al. 2 CO impose au contrat de cession de contenir les mêmes renvois aux droits et obligations statutaires que l’acte de souscription des parts sociales, à moins que l’acquéreur ne soit déjà un associé. La loi opère un renvoi à l’art. 777a al. 2 CO. L’acte de disposition doit dès lors indiquer dans sa forme qualifiée, soit si l’acquéreur n’est pas déjà associé de la société, outre les éléments ordinaires individualisant le contrat (désignation des parties au contrat de cession, désignation de la société dont les parts sociales sont cédées, nombre et valeur nominale des parts sociales, droits sociaux et économiques divergeant des parts sociales ordinaires en cas de catégories de parts sociales), l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires (art. 795 CO), l’obligation de fournir des prestations accessoires (art. 796 CO), les éventuelles prohibitions pour les associés de faire concurrence (art. 803 CO), les éventuels droits de préférence, de préemption et d’emption des associés ou de la société, et les éventuelles peines conventionnelles.”
“Si le fol enchérisseur conteste le montant des dommages-intérêts fixés par l’office, il appartient au juge d’arrêter ce montant dans un jugement condamnatoire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédéral sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 25 ad art. 129 LP). En cas de contestation, les tribunaux civils sont en effet compétents pour se prononcer de manière définitive sur l’existence et le montant de cette créance. Le juge civil n'est pas tenu par le montant arrêté par l'office (arrêt du Tribunal fédéral 5A_252/2019 du 15 mai 2020, consid. 2.1.2). 3.1.2 Selon l’art. 79 al. 1 ORFI, le dépôt de l’état de collocation et la distribution des deniers (art. 144 et s. LP) ne peuvent avoir lieu qu’après la réalisation de la créance contre le fol enchérisseur (art. 72 ci-dessus). Demeure réservée la disposition de l’art. 199 LP. 3.1.3 Un créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire (art. 164 al. 1 CO). La cession n'est valable que si elle a été constatée par écrit (art. 165 al. 1 CO). La cession qui ne respecte pas la forme écrite est nulle (art. 11 CO). Toute créance - qu'elle soit exigible ou non - que le cédant entend transférer au cessionnaire doit être déterminée ou du moins déterminable quant aux personnes directement concernées (créancier cédant, débiteur cédé), quant au contenu (nature et quantité de la prestation), quant au fondement juridique et quant au temps (créances actuelles ou futures) (Probst, Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021, n. 17 ad art. 164 CO). La cession d’une partie seule d’une créance (cession partielle, Teilzession) est admissible à condition que la prestation due soit divisible (p.ex. une somme d’argent) et que la cession partielle ne vise pas à éluder la loi. Peu importe que le cédant garde le solde de la créance pour lui ou le cède à un autre cessionnaire, la cession partielle aboutit à deux créances indépendantes l’une de l’autre dont chacune peut avoir son propre sort juridique (arrêts du Tribunal fédéral 4A_125/2010 du 12 août 2010, consid. 2.2 ; A_199/2019 du 12 août 2019, consid.”
Obwohl Art. 11 Abs. 1 OR eine besondere Form nicht voraussetzt, empfiehlt die Lehre für komplexe oder innominierte Verträge (insbesondere Lizenzverträge) die Schriftform. Die schriftliche Fixierung dient vor allem der Beweissicherung und der Klarstellung des Umfangs der übertragenen Rechte.
“Selon les conditions du contrat, le preneur de licence a la possibilité de "sous-louer" son droit à un tiers, dans un contrat de "sous-licence". (Schlosser, op. cit. pp. 254 ss; Tercier/Favre, op. cit., n. 7953). Le contrat peut porter sur les droits protégés par la loi, ainsi que sur d'autres droits protégés. Il s'agit pour ces derniers de données ou de connaissances sur lesquelles le donneur dispose d'une exclusivité de fait, soit par exemple les secrets de fabrication, le savoir-faire, ou "know-how", de l'expérience des affaires ou d'innovations techniques (Tercier/Favre, op. cit., n. 7956). Le "know-how" se définit comme une connaissance non brevetée directement applicable pour la fabrication ou la commercialisation d'un produit ou pour la prestation de services (Schlosser, op. cit., pp. 23 ss et 71; Tercier/Favre, op. cit., ibidem; cf. ég. Engel, op. cit., pp. 780 ss). Le contrat de licence n'est par nature pas soumis au respect d'une forme spéciale (art. 11 al. 1 CO [Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]; ATF 125 III 263 consid. 2, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Engel, op. cit., p. 775; Schlosser, op. cit., p. 123 et les références citées). Il y a toutefois lieu d'admettre avec retenue un droit de licence tacite résultant d'actes concluants, telle la passivité du donneur de licence (Engel, op. cit., p. 775; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Schlosser, op. cit., p. 124). En cas de doutes sur les droits cédés, il convient d'interpréter le contrat de manière restrictive (ATF 125 III 263, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970). Les auteurs de doctrine recommandent par conséquent l'observation de la forme écrite, qui permet aux parties de s'assurer un moyen de preuve et s'avère d'autant plus précieux que l'on a affaire à un contrat innommé, supposant un accord sur des questions nombreuses et souvent complexes (Schlosser, op. cit., pp. 124 ss et les références citées). Le donneur de licence a deux obligations principales, celle de céder l'usage du droit et celle de maintenir l'usage et la valeur du droit.”
“Selon les conditions du contrat, le preneur de licence a la possibilité de "sous-louer" son droit à un tiers, dans un contrat de "sous-licence". (Schlosser, op. cit. pp. 254 ss; Tercier/Favre, op. cit., n. 7953). Le contrat peut porter sur les droits protégés par la loi, ainsi que sur d'autres droits protégés. Il s'agit pour ces derniers de données ou de connaissances sur lesquelles le donneur dispose d'une exclusivité de fait, soit par exemple les secrets de fabrication, le savoir-faire, ou "know-how", de l'expérience des affaires ou d'innovations techniques (Tercier/Favre, op. cit., n. 7956). Le "know-how" se définit comme une connaissance non brevetée directement applicable pour la fabrication ou la commercialisation d'un produit ou pour la prestation de services (Schlosser, op. cit., pp. 23 ss et 71; Tercier/Favre, op. cit., ibidem; cf. ég. Engel, op. cit., pp. 780 ss). Le contrat de licence n'est par nature pas soumis au respect d'une forme spéciale (art. 11 al. 1 CO [Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]; ATF 125 III 263 consid. 2, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Engel, op. cit., p. 775; Schlosser, op. cit., p. 123 et les références citées). Il y a toutefois lieu d'admettre avec retenue un droit de licence tacite résultant d'actes concluants, telle la passivité du donneur de licence (Engel, op. cit., p. 775; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Schlosser, op. cit., p. 124). En cas de doutes sur les droits cédés, il convient d'interpréter le contrat de manière restrictive (ATF 125 III 263, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970). Les auteurs de doctrine recommandent par conséquent l'observation de la forme écrite, qui permet aux parties de s'assurer un moyen de preuve et s'avère d'autant plus précieux que l'on a affaire à un contrat innommé, supposant un accord sur des questions nombreuses et souvent complexes (Schlosser, op. cit., pp. 124 ss et les références citées). Le donneur de licence a deux obligations principales, celle de céder l'usage du droit et celle de maintenir l'usage et la valeur du droit.”
Ein Formmangel der Schriftform nach Art. 11 Abs. 2 OR führt grundsätzlich zur Ungültigkeit der Vereinbarung; in der Rechtsprechung wird jedoch anerkannt, dass der Formmangel als geheilt gelten kann, wenn durch schlüssiges Verhalten der Parteien insgesamt ein mindestens gleichwertiges bzw. für den Arbeitnehmer günstigeres abweichendes Regime tatsächlich geschaffen wurde. In solchen Fällen ist das schuldrechtliche Abredenregime anzuwenden. Entscheidend ist, dass die Formvorschrift ihrem Schutzzweck (Schutz des Arbeitnehmers) nicht unterlaufen wird und die wesentlichen Elemente des abweichenden Regimes erkennbar sind.
“Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (art. 324a al. 4 CO). Outre l'équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l'accord doit être signé par les deux parties (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2). Si l'exigence d'équivalence ou de forme écrite n'est pas satisfaite, le régime légal trouve application (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1). Les exigences de forme représentent en effet une condition de validité de l'accord des parties (art. 11 al. 2 CO). Toutefois, l'exigence de la forme écrite a pour but de protéger le travailleur. Aussi, l'inapplicabilité d'un système conventionnel dérogatoire plus favorable au travailleur en raison du seul non-respect de la condition de la forme écrite aboutirait à un résultat inadapté. Dans une telle situation, le vice de forme doit être considéré comme guéri et conduire à l'application du régime dérogatoire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4.2 et 4.3). L'employé peut commettre un abus de droit en réclamant le solde de son salaire alors qu'il a bénéficié de larges prestations de l'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 précité consid. 4.2.1). 6.2 En l'espèce, l'intimé s'est trouvé en incapacité de travailler du 26 mars au 15 juillet 2018 alors qu'il se trouvait dans sa neuvième année de service, ce qui lui donnait droit, tant d'après son contrat de travail que selon le régime légal de base, au paiement de son salaire pendant trois mois. L'appelante a toutefois conclu un contrat d'assurance collective prévoyant le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire dès le 61ème jour de maladie de l'employé et ce, durant une période maximale de 730 jours.”
“Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (art. 324a al. 4 CO). Outre l'équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l'accord doit être signé par les deux parties (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2). Si l'exigence d'équivalence ou de forme écrite n'est pas satisfaite, le régime légal trouve application (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1). Les exigences de forme représentent en effet une condition de validité de l'accord des parties (art. 11 al. 2 CO). Toutefois, l'exigence de la forme écrite a pour but de protéger le travailleur. Aussi, l'inapplicabilité d'un système conventionnel dérogatoire plus favorable au travailleur en raison du seul non-respect de la condition de la forme écrite aboutirait à un résultat inadapté. Dans une telle situation, le vice de forme doit être considéré comme guéri et conduire à l'application du régime dérogatoire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4.2 et 4.3). L'employé peut commettre un abus de droit en réclamant le solde de son salaire alors qu'il a bénéficié de larges prestations de l'assurance (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 précité consid. 4.2.1). 6.2 En l'espèce, l'intimé s'est trouvé en incapacité de travailler du 26 mars au 14 octobre 2018 alors qu'il se trouvait dans sa onzième année de service, ce qui lui donnait droit, tant d'après son contrat de travail que selon le régime légal de base, au paiement de son salaire pendant quatre mois. L'appelante a toutefois conclu un contrat d'assurance collective prévoyant le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire dès le 61ème jour de maladie de l'employé et ce, durant une période maximale de 730 jours.”
“; Longchamp, in Commentaire du contrat de travail, 2013 n. 37 ad art. 324a CO; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7e éd. 2012, n. 13 ad art. 324a/b CO; Carruzzo, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler : questions choisies, SJ 2008 II p. 299 s.). Outre l'équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l'accord doit être signé par les deux parties (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références citées). Les exigences de forme représentent une condition de validité de l'accord des parties (art. 11 al. 2 CO). Toutefois, l'exigence de la forme écrite a pour but de protéger le travailleur. Aussi, la sanction de l'inefficacité est inappropriée lorsque les parties ont convenu par actes concluants d'un régime dérogatoire globalement plus favorable que le régime de base, de sorte que l'accord doit être considéré comme valable malgré le vice de forme (arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4.2). À cet égard, le prélèvement d'une part de la prime à payer sur le salaire est un indice d'un régime dérogatoire, mais n'est pas déterminant en l'absence d'accord sur les éléments essentiels d'un tel régime (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 5; 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 3.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 319). 2.2 2.2.1 En l'espèce, aucune des parties ne conteste que l'appelant devait payer à l'intimée l'intégralité du salaire du mois de juin 2018. Il n'est pas contesté non plus que l'appelant a déjà versé 2'859 fr. 05 à l'intimée. L'appelant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir tenu compte de la retenue de 853 fr.”
Art. 11 Abs. 2 OR ist eine Formvorschrift: Soweit Parteien von einem gesetzlich geregelten Regime abweichen wollen, ist die Einhaltung der Schriftform Voraussetzung für die Gültigkeit eines solchen Abkommens. Die Schriftlichkeit muss die wesentlichen Elemente des abweichenden Regimes enthalten; die praxisrelevanten Mindestinhalte sind etwa die gedeckten Risiken, der Prozentsatz des versicherten Lohns, die Dauer der Leistungen, die Finanzierungsmodalitäten der Prämien und gegebenenfalls die Wartefrist. Ist die geforderte Form (bzw. die äquivalente Form) nicht gewährleistet, findet das gesetzliche Regime Anwendung.
“; Longchamp, in Commentaire du contrat de travail, 2013 n. 37 ad art. 324a CO; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7e éd. 2012, n. 13 ad art. 324a/b CO; Carruzzo, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler : questions choisies, SJ 2008 II p. 299 s.). Outre l'équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l'accord doit être signé par les deux parties (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références citées). Les exigences de forme représentent une condition de validité de l'accord des parties (art. 11 al. 2 CO). Si l'exigence d'équivalence ou de forme écrite n'est pas satisfaite, le régime légal trouve application (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1). En particulier, tel est le cas si les éléments essentiels de l'accord dérogatoire ne sont pas formulés dans un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 318). Dans ces cas, le régime de base de l'art. 324a al. 1 à 3 CO s'applique comme minimum impératif pour le calcul du montant du salaire dû, sous déduction des éventuelles prestations d'assurances pour la période correspondante (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 318 s). Les indemnités journalières versées en vertu d'un contrat d'assurance maladie sont exonérées des contributions sociales (art. 6 al. 2 let. b OAVS; arrêt du Tribunal fédéral 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 5). 6.4 Le droit au paiement du salaire implique que le travailleur ait fourni sa prestation de travail (art. 319 et 324 CO).”
“; Longchamp, in Commentaire du contrat de travail, 2013 n. 37 ad art. 324a CO; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7e éd. 2012, n. 13 ad art. 324a/b CO; Carruzzo, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler : questions choisies, SJ 2008 II p. 299 s.). Outre l'équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l'accord doit être signé par les deux parties (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références citées). Les exigences de forme représentent une condition de validité de l'accord des parties (art. 11 al. 2 CO). Si l'exigence d'équivalence ou de forme écrite n'est pas satisfaite, le régime légal trouve application (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1). En particulier, tel est le cas si les éléments essentiels de l'accord dérogatoire ne sont pas formulés dans un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 318). Dans ces cas, le régime de base de l'art. 324a al. 1 à 3 CO s'applique comme minimum impératif pour le calcul du montant du salaire dû, sous déduction des éventuelles prestations d'assurances pour la période correspondante (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 318 s). Les indemnités journalières versées en vertu d'un contrat d'assurance maladie sont exonérées des contributions sociales (art. 6 al. 2 let. b OAVS; arrêt du Tribunal fédéral 4A_42/2018 du 5 décembre 2018 consid. 5). 6.4 Le droit au paiement du salaire implique que le travailleur ait fourni sa prestation de travail (art. 319 et 324 CO).”
Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form führt zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR; zur promesse de vente immobilière [Vorverkaufs-/Verkaufsversprechen für Liegenschaften] vgl. zit. Rechtsprechung).
“Le non-aboutissement de la vente serait uniquement dû au comportement abusif de certains membres du conseil de l’intimée, que l'appelant n'aurait pas à supporter. 4.2 Comme la vente d'immeubles (art. 216 al. 1 CO), la promesse de vente immobilière doit être passée en la forme authentique (art. 216 al. 2 CO ; ATF 135 III 295 consid. 3.2). Cette forme solennelle vise notamment à éviter aux parties des engagements irréfléchis en s'assurant qu'elles comprennent la portée de leurs engagements et expriment leur volonté de façon claire et complète (ATF 140 III 200 consid 4.2, JdT 2014 II 401 ; ATF 118 II 32 consid. 3d). La forme authentique doit porter sur tous les éléments objectivement essentiels du contrat, ainsi que sur les points subjectivement essentiels, pour autant que ces derniers, de par leur nature, constituent un élément du contrat de vente ; il s'agit de tous les éléments qui affectent le rapport entre la prestation et la contre-prestation issues de la vente. La loi soumettant la validité de la promesse de vente immobilière au respect de la forme authentique, l'inobservation de celle-ci doit en soi entraîner la nullité de l'acte (art. 11 al. 2 CO ; ATF 106 11 146 consid. 3 p. 151). Le respect de la forme ayant un caractère impératif et absolu, il n'y a en principe pas lieu de se demander si le but pour lequel l'exigence de forme a été instituée (protection des parties et/ou intérêt public à disposer d'un acte juridique clair et sûr) a été affecté ou non par le vice de forme (ATF 120 11 341 consid. 4b ; TF 4A_573/2016 du 19 septembre 2017 consid. 4.2.3). 4.3 En l’occurrence, on ne saurait suivre le raisonnement de l'appelant. En effet, la longueur du processus s’explique dans le cas présent par l'existence d'un important litige successoral entre l’intimée et B.X.________, lequel apparaissait susceptible de remettre en cause les droits mêmes de l’intimée sur l’immeuble litigieux. Durant toutes ces années, les parties n’ont ainsi entrepris aucune démarche en ce qui concerne le projet de vente de la villa, pas plus qu’elles n’ont fait inscrire le contrat de bail au registre foncier. Cela vaut également pour la prétendue « préexistence » de la volonté de l’intimée de céder l’immeuble à l’appelant, celle-ci apparaissant plus que douteuse au vu de l’issue incertaine du litige opposant l’intimée à B.”
Mündliche Verträge sind grundsätzlich zulässig; für das im Quellenfall streitige Darlehen ist keine Schriftlichkeit erforderlich (Art. 11 Abs. 1 OR). Gleichwohl erschwert das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung regelmässig die Beweisführung und die Substantiierung von Detailbehauptungen.
“Wie erwähnt, gibt es für die der Klage zugrundeliegende Vereinbarung ei- nes Darlehens keine schriftliche Grundlage. Das ist auch nicht nötig (Art. 11 Abs. 1 OR), erschwert aber naturgemäss den Beweis. 3.6.2.1. Zu Details einer mündlichen Abmachung stellt die Klage keine Behaup- tungen auf. Nach den vorstehenden Erwägungen zu Behauptung und Substantiie- rung (E. 3.4.2 S. 12 und”
“Wie erwähnt, gibt es für die der Klage zugrundeliegende Vereinbarung ei- nes Darlehens keine schriftliche Grundlage. Das ist auch nicht nötig (Art. 11 Abs. 1 OR), erschwert aber naturgemäss den Beweis. 3.6.2.1. Zu Details einer mündlichen Abmachung stellt die Klage keine Behaup- tungen auf. Nach den vorstehenden Erwägungen zu Behauptung und Substantiie- rung (E. 3.4.2 S. 12 und”
Parteivereinbarte Form: Die Parteien können freiwillig eine besondere Form vereinbaren; eine solche Vereinbarung wird nach der Rechtsprechung grundsätzlich als Wirksamkeitsvoraussetzung angesehen (Art. 16 CO), diese Vermutung lässt sich indessen widerlegen, etwa wenn die Form nur Beweiszwecken dienen sollte oder nachträglich auf sie verzichtet wurde. Für bestimmte Vertragsarten (z.B. Lizenzverträge) erkennt Lehre und Rechtsprechung keine gesetzliche Formpflicht an; die Schriftform wird jedoch aus Beweisgründen empfohlen.
“Selon les conditions du contrat, le preneur de licence a la possibilité de "sous-louer" son droit à un tiers, dans un contrat de "sous-licence". (Schlosser, op. cit. pp. 254 ss; Tercier/Favre, op. cit., n. 7953). Le contrat peut porter sur les droits protégés par la loi, ainsi que sur d'autres droits protégés. Il s'agit pour ces derniers de données ou de connaissances sur lesquelles le donneur dispose d'une exclusivité de fait, soit par exemple les secrets de fabrication, le savoir-faire, ou "know-how", de l'expérience des affaires ou d'innovations techniques (Tercier/Favre, op. cit., n. 7956). Le "know-how" se définit comme une connaissance non brevetée directement applicable pour la fabrication ou la commercialisation d'un produit ou pour la prestation de services (Schlosser, op. cit., pp. 23 ss et 71; Tercier/Favre, op. cit., ibidem; cf. ég. Engel, op. cit., pp. 780 ss). Le contrat de licence n'est par nature pas soumis au respect d'une forme spéciale (art. 11 al. 1 CO [Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]; ATF 125 III 263 consid. 2, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Engel, op. cit., p. 775; Schlosser, op. cit., p. 123 et les références citées). Il y a toutefois lieu d'admettre avec retenue un droit de licence tacite résultant d'actes concluants, telle la passivité du donneur de licence (Engel, op. cit., p. 775; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Schlosser, op. cit., p. 124). En cas de doutes sur les droits cédés, il convient d'interpréter le contrat de manière restrictive (ATF 125 III 263, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970). Les auteurs de doctrine recommandent par conséquent l'observation de la forme écrite, qui permet aux parties de s'assurer un moyen de preuve et s'avère d'autant plus précieux que l'on a affaire à un contrat innommé, supposant un accord sur des questions nombreuses et souvent complexes (Schlosser, op. cit., pp. 124 ss et les références citées). Le donneur de licence a deux obligations principales, celle de céder l'usage du droit et celle de maintenir l'usage et la valeur du droit.”
“________ à l’intimée indiquant que le contrat cadre se terminait « à fin 2019 » et que le point 12 du contrat cadre devait être adapté en conséquence. Le 31 juillet 2014, X.________ n’a pas plus réagi lorsque le représentant de l’intimée a confirmé son accord avec une durée de cinq ans finissant le 31 juillet 2019. A titre superfétatoire, on relève que d’autres personnes ayant un pouvoir de signature pour l’appelante figuraient en copie de ces courriels. Pour tous ces motifs, la Cour de céans considère que le 4 août 2014, au plus tard, les parties se sont bien engagées pour une durée de cinq ans devant se terminer le 31 juillet 2019. Dès lors que les parties se sont accordées sur ce point, il n’y a pas lieu de compléter le contrat. Le grief de violation de l’art. 2 al. 2 CO tombe à faux. 3.5 L'appelante invoque toutefois qu'aucun accord ne serait venu à chef dès lors que le contrat cadre et le SLA n'auraient pas été signés. 3.5.1 La conclusion d'un contrat n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 CO). A teneur de cette dernière disposition, les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme. L'art. 16 CO présume donc que la forme réservée est une condition de la validité du contrat. Cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves (ATF 128 III 212 consid. 2b/aa) ou que les parties y ont renoncé subséquemment (TF 4A_663/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.2.1). La partie qui se prévaut de l'inefficacité d'un contrat au motif qu'il ne respecte pas la forme réservée doit établir la conclusion d'une forme volontaire, alors que, si la conclusion d'une forme réservée est établie, le fardeau de la preuve de la modification ou de la suppression d'une telle forme incombe à la partie qui se prévaut de la validité de l'acte passé oralement ou par actes concluants (TF 4A_663/2012 précité consid.”
“In Bezug auf das Vorbringen der Beklagten, wonach der Darlehensvertrag nicht festhalte, für wel- chen Zweck die Darlehenssumme bestimmt sei, sei festzuhalten, dass der Borger bei besonderer Abrede bloss ausnahmsweise dazu verpflichtet sein könne, die Darlehenssumme zu einem bestimmten Zweck zu verwenden. Eine verpflichtende Festlegung der Zweckbindung der Darlehenssumme sei folglich nicht notwendig, womit auch dieses Vorbringen der Beklagten irrelevant sei. Entgegen dem Dafür- halten der Beklagten sei weiter eine Schuldanerkennung zweifellos gegeben, da sich die Beklagte in Ziffer 5 des Darlehensvertrages explizit dazu verpflichte, die gewährte Darlehenssumme der Klägerin bis zum 31. Dezember 2019 zurück zu - 12 - zahlen, und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten erweise sich damit als falsch und folglich irrelevant. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten, wonach es an einem "Echtheitszertifikat" der Unterschriften auf dem Darlehensvertrag feh- le, sei schliesslich festzuhalten, dass gemäss Art. 11 Abs. 1 OR Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form bedürften, wenn das Gesetz eine sol- che vorschreibe. Für den Darlehensvertrag - geregelt in den Art. 312 ff. OR - sehe das Gesetz jedoch gerade keine besondere Form vor. Eine allfällige Notwendig- keit eines "Echtheitszertifikates" der Unterschriften sei daher nicht ersichtlich. Darüber hinaus habe der Vertreter der Beklagten anlässlich der Hauptverhand- lung vom 21. Januar 2021 zu Protokoll gegeben, den Darlehensvertrag selbst unterschrie- ben zu haben. Damit erweise sich auch dieses Vorbringen als irrelevant (Urk. 52 S. 8 ff. E. II/4.3-7).”
Wenn das Gesetz keine besondere Form vorschreibt (Art. 11 Abs. 1 OR), können vertragsbegründende Willenserklärungen formfrei abgegeben werden. Sie können ausdrücklich oder stillschweigend, namentlich durch schlüssiges Verhalten, erfolgen. Zur Bestimmung des tatsächlichen übereinstimmenden Willens sind die einzelnen Willenserklärungen sowie die Umstände vor, während und nach dem Vertragsschluss zu würdigen; der innere Wille ist eine innere Tatsache, die im Streitfall mittelbar anhand von Indizien zu beweisen ist.
“Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil- lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Schreibt das Gesetz keine besondere Form vor (Art. 11 Abs. 1 OR), können die vertragsbegründenden Willenserklärungen formfrei und ausserdem ausdrücklich oder stillschweigend - 20 - abgegeben werden (Art. 1 Abs. 2 OR). Der Bestand eines Vertrages ist wie des- sen Inhalt durch Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen der Parteien zu be- stimmen. Hierbei kommt einem gegebenenfalls feststehenden – d.h. behaupteten und, wenn bestritten, bewiesenen – übereinstimmenden wirklichen Willen der Par- teien Vorrang zu (tatsächlicher Konsens; subjektive Vertragsauslegung; Art. 18 Abs. 1 OR). Was eine Partei im Zeitpunkt der betreffenden Willenserklärung wusste oder wollte, ist Tatfrage. Beim tatsächlichen Willen einer Partei handelt es sich um eine sog. innere Tatsache, die keinem direkten Beweis zugänglich ist, sondern bloss mittelbar durch Indizien bewiesen werden kann; hierbei ist nicht nur der Inhalt der Willenserklärung massgebend, sondern entscheidend sind auch die Umstände vor, während und nach dem Vertragsabschluss (vgl. BGer, 5A_927/2017 vom 8.”
“En effet, l'appelante ne conteste pas que l'intimée a exécuté ses obligations découlant du contrat d'affrètement litigieux et qu'elle-même ne s'est pas acquittée du montant dû pour le transport de sa marchandise. Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, le premier juge était fondé à retenir l'impossibilité objective de parvenir à une connaissance suffisante du droit marshallais, les recherches effectuées - et exigibles vu les circonstances - n'ayant pas permis d'identifier les dispositions applicables au présent litige, la jurisprudence y relative et d'aboutir ainsi à un résultat fiable. Le droit suisse pouvait donc être appliqué à titre supplétif. 4. En cas d'application du droit suisse, l'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré que la forme du contrat litigieux était valable et, par conséquent, que la créance y afférente était fondée. 4.1.1 la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (art. 11 al. 1 CO) ou de la volonté des parties (art. 16 al. 1 CO). En vertu des règles générales d'interprétation (art. 18 CO), il y a lieu de rechercher la volonté commune et réelle des parties (interprétation subjective) et, au besoin, d'interpréter la forme réservée au contrat conformément au principe de la confiance (interprétation objective ou normative) (Xoudis, Commentaire romand CO I, 2021, n° 14 ad art. 16 CO). En présence d'un litige sur l'interprétation de clauses contractuelles, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties, le cas échéant, empiriquement sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat, établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid.”
Ein solidarisches Engagement unterliegt nach Art. 11 Abs. 1 OR keiner besonderen Form, sodass dadurch die Anforderungen der Bürgschaft (Art. 493 Abs. 2 OR) umgangen werden können. Deshalb ist bei unklarer Willenslage die Annahme eines solidarischen Engagements mit Zurückhaltung vorzunehmen; im Zweifel ist die Erklärung als Bürgschaft zu qualifizieren, um den Schutzzweck der Formvorschrift zu wahren.
“Le litige porte sur la validité de l’engagement pris par l’intimé en tant que « codébiteur solidaire » au moment de la signature du contrat de bail. 2.1. a) Le bailleur peut exiger qu’un tiers se porte garant du locataire, pour limiter ses risques financiers en cas de violation par le locataire de ses obligations contractuelles. Cette garantie peut constituer en un cautionnement (art. 492 ss CO), un porte-fort (art. 111 CO) ou prendre toute autre forme (Bohnet/Dietschy-Martenet, in : CPra Bail, 2e éd., n. 42 ad art. 253 CO). Selon les circonstances, il peut y avoir reprise cumulative de dette lorsqu'une personne s'engage, à côté du locataire, uniquement comme débitrice solidaire du loyer, en excluant d'occuper elle-même les locaux (arrêt du TF du 03.07.2006 [4C.103/2006] cons. 3.1). b) En vertu de l'article 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s'obliger par cautionnement qu'en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique (si le cautionnement dépasse la somme de 2'000 francs), alors que la promesse de porte-fort ou l'engagement solidaire sont des actes qui ne supposent aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour l'une ou l'autre de ces deux garanties‑ci, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l'obligation du garant n'en est pas moins valable. Si, à ce sujet, une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, c'est le principe de la confiance qui détermine le type de garantie adopté par elles. Cependant, compte tenu que dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels celui-ci n'aurait pas mûrement réfléchi, le juge ne peut admettre qu'avec retenue le choix des parties en faveur de la promesse de porte-fort ou de l'engagement solidaire. Si le Tribunal fédéral admet que, lorsqu'une personne promet explicitement un engagement solidaire – c'est-à-dire lorsqu'elle garantit le paiement promis par autrui en déclarant au créancier qu'elle pourra être recherchée au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur, ce dernier et le garant étant alors tenus solidairement selon l'art.”
“Il y a reprise cumulative de dette lorsqu’un tiers se constitue débiteur solidaire aux côtés du premier débiteur, sans que ce dernier ne soit libéré de sa dette. Dès lors, le créancier peut faire valoir sa créance contre les deux débiteurs solidaires. La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépendante, en ce sens qu’il reprend la dette d’un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (arrêt du TF du 17.05.2013 [5A_739/2012] cons. 8.2.4). L'engagement solidaire naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement, selon l’article 143 al. 1 CO (ATF 129 III 702 cons. 2.1). b) En vertu de l’article 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s’obliger par cautionnement qu’en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l’engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette dernière garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l’obligation du garant n’en est pas moins valable. Si une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, il faut interpréter les déclarations des parties de manière objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre (application du principe de la confiance). Cependant, dès lors que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels il n’aurait pas mûrement réfléchi, le choix des parties en faveur de la promesse de porte-fort ou de l’engagement solidaire ne doit être admis qu’avec retenue ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu’elle garantirait l’obligation d’un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (arrêt du TF du 26.”
Die Nichtigkeit einer formell ungültigen (vorvertraglichen) Grundstücksverpflichtung führt nicht automatisch zur Nichtigkeit eines bereits bestehenden Mietvertrags. Ein weiterbestehender Mietvertrag kann unabhängig vom Formmangel der Vorverkaufsvereinbarung bestehen bleiben, sofern sich aus den tatsächlichen Umständen oder weiteren rechtlichen Gründen nichts anderes ergibt.
“3 supra, le moyen tiré de l’invalidité de la promesse de vente ne rend pas le contrat de bail purement et simplement nul. Comme la vente d’immeubles (art. 216 al. 1 CO), la promesse de vente immobilière doit être passée en la forme authentique (art. 216 al. 2 CO ; ATF 135 III 295 consid. 3.2). Cette forme solennelle vise notamment à éviter aux parties des engagements irréfléchis en s’assurant qu’elles comprennent la portée de leurs engagements et expriment leur volonté de façon claire et complète (ATF 140 III 200 consid. 4.2, JdT 2014 II 401 ; ATF 118 II 32 consid. 3d). La forme authentique doit porter sur tous les éléments objectivement essentiels du contrat, ainsi que sur les points subjectivement essentiels, pour autant que ces derniers, par leur nature, constituent un élément du contrat de vente ; il s’agit de tous les éléments qui affectent le rapport entre la prestation et la contre-prestation issues de la vente. La loi soumettant la validité de la promesse de vente immobilière au respect de la forme authentique, l’inobservation de celle-ci doit en soi entraîner la nullité de l’acte (art. 11 al. 2 CO ; ATF 106 II 146 consid. 3 p. 151). Le respect de la forme ayant un caractère impératif et absolu, il n’y a en principe pas lieu de se demander si le but pour lequel l’exigence de forme a été instituée (protection des parties et/ou intérêt public à disposer d’un acte juridique clair et sûr) a été affecté ou non par le vice de forme (ATF 120 II 341 consid. 4b ; TF 4A_573/2016 du 19 septembre 2017 consid. 4.2.3). Une exception est toutefois prévue à l’art. 20 al. 2 CO qui prévoit que, si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles (par ex. : ATF 124 III 57 consid. 3c, JdT 1999 I 19). En l’occurrence, l’appelante n’apporte aucun élément factuel qui démontrerait que la renonciation à l’achat en raison du vice de forme entraînerait la renonciation au bail en raison d’une invalidité de celui-ci. Au contraire, il est clair que l’appelante occupe le chalet et a renoncé à le quitter.”
In Ermangelung einer speziellen Formvorschrift (Art. 11 Abs. 1 OR) unterliegen Werk-, Auftrag- und Mandatsverträge sowie Verträge mit Architekten/Ingenieuren grundsätzlich keiner besonderen Formpflicht und können auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen. Bei Streit über das Zustandekommen sind die gesamten Umstände, namentlich auch das nachvertragliche Verhalten der Parteien, als Auslegungshinweise zu berücksichtigen.
“Die Klägerin macht geltend, nach der herrschenden Rechtsprechung sei- en höchstens Vorstudien für ein Bauprojekt (im Umfang von Phase 2, Ziffer 3.2, der SIA-Ordnung 102 [2003]) unentgeltlich, wenn der Beauftragte keine Entgelt- lichkeit nachweisen könne. Umgekehrt müsse der Bauherr Unentgeltlichkeit bzw. nur das von ihm behauptete geringe Entgelt nachweisen, wenn ein Bauprojekt, d.h. die entsprechenden Planunterlagen, bis zur Baueingabereife ausgearbeitet worden sei. Der Werkvertrag für die Ausarbeitung von Planunterlagen sei von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden (Art. 11 Abs. 1 OR). Er kö nne also auch konkludent, d.h. durch stillschweigende Erklärungen bzw. Hand- lungen, abgeschlossen werden (Urk. 51 S. 4). Vorliegend könne nicht eindeutig angegeben werden, wann, wo, unter wel- chen Umständen und mit welchem genauen Inhalt der Vertragsabschluss erfolgt sei. Da sich die Beklagten geweigert hätten, den Vertragsentwurf der Klägerin zu unterschreiben, sei aus den Umständen auf den Vertragsabschluss zu schliessen. Die Beklagten würden keineswegs bestreiten, dass Architekt G._____ ein voll- ständiges Baugesuch für die gesamte Überbauung ihres Grundstücks ausgear- beitet habe und dies Gegenstand ihrer Abreden gewesen sei. Sie würden ledig- lich, aber immerhin bestreiten, dass G._____ dies im Auftrag der Klägerin vorge- nommen habe. Zudem machten sie geltend, dass sie mit G._____ ein Honorar von zunächst Fr. 20'000.– und später Fr. 25'000.– für die Planung der gesamten Neuüberbauung ihrer Parzelle vereinbart hätten. Der Beklagte 2 bestreite zudem nicht, dass er insgesamt viermal mit G.”
“Il fait valoir en outre que le montant de 3'000 fr. aurait été versé par l’associé de l’intimée et non par cette dernière. En conséquence, le défaut de ratification du contrat par la curatrice de l’intimée n’entraînerait pas la mise à néant du contrat L’intimée expose que la provenance des fonds investis n’est pas importante dès lors que seule la validité du contrat importe. 3.1.2 Le contrat de développement d’un site Internet relève du contrat d’entreprise compte tenu de la prestation principale – livraison du site – qui caractérise le contrat (Killias, Contrats relatifs aux sites Internet et les contrats de type ASP, in Quelques facettes du droit de l’Internet, volume 5, Neuchâtel 2004, p. 25). Aux termes de l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. En l'absence d'une disposition spéciale, la conclusion d’un tel contrat n'est soumise au respect d’aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO), de sorte que la manifestation de volonté des parties peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 3 CO ; Chaix, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012 [CR-CO I], n. 14 ad art. 363 CO). Aux termes de l'art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. En présence d’un litige sur l’interprétation d’un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat (ATF 144 III 93 consid.”
“Sous couvert du grief de constatation inexacte des faits, l'appelante remet en réalité en cause l'appréciation des faits de l’autorité précédente, comme elle l'admet du reste elle-même dans son mémoire d’appel. Aussi, ces arguments seront examinés dans le cadre de la violation du droit reprochée à la Chambre patrimoniale cantonale. Il est en outre rappelé que le pouvoir d'examen de la Cour de céans n'est pas limité à l'examen sous l'angle du principe de l'interdiction de l'arbitraire (consid. 2 supra). 4. 4.1 Le contrat d'architecte n'est pas réglé spécifiquement dans la loi et peut recouvrir différentes prestations, telles que l'établissement de plans et d'autres documents concernant des travaux de construction ou de transformation d'un immeuble (sur ce contrat, cf. ATF 145 III 190 consid. 4.2 ; ATF 134 III 361 consid. 5.1 ; ATF 127 Ill 543 consid. 2a ; TF 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 4) En l'absence d'une disposition spéciale, la conclusion du contrat d'architecte n'est soumise à aucune forme particulière, par exemple la forme écrite (cf. art. 11 al. 1 CO). 4.2 Comme tout contrat, le contrat d'architecte exige un accord des volontés. Il n'est valablement conclu que lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). C'est le cas lorsque chacune d'elles a fait connaître à l'autre sa volonté de conclure un contrat d'architecte et qu'elles sont tombées d'accord sur tous les points objectivement et subjectivement essentiels (art. 2 al. 1 CO), à savoir en tout cas sur les prestations que l'architecte devra fournir (Tercier, La formation du contrat et les clauses d'architecte, in Le droit de l'architecte, 3e éd. 1995, ch. 110 p. 41 et ch. 112/113 p. 42). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la prétendue conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des intéressés eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid.”
“En l’absence d’un contrat valable entre le débiteur et le tiers propriétaire, les règles sur la gestion d’affaires (recours du tiers contre le débiteur selon les art. 422 et 424 CO) ou de l’enrichissement illégitime (répétition selon l’art. 62 CO) s’appliquent (en concours avec l’art. 110 ch. 1 CO). En particulier, la doctrine admet l’application de l’art. 422 CO (en concours avec l’art. 110 ch. 1 CO), bien que le tiers désintéresse le créancier dans son propre intérêt. L’intervention dans l’intérêt du maître (le débiteur) au sens de l’art. 422 CO consiste dans la constitution (préalable) du gage en faveur de ce dernier (CR CO I-Tevini, 2e éd. 2012, art. 110 n. 10 s.). Le plus souvent, le rapport de couverture entre le débiteur et le tiers sera toutefois qualifié de mandat (art. 398 ss CO), selon la jurisprudence mentionnée ci-devant. Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). La conclusion d'un contrat de mandat n'est soumise à aucune exigence de forme (art. 11 al. 1 CO); elle suppose un accord de volonté des parties, qui peut être tacite et résulter d'actes concluants, sur la nature des prestations de services à fournir par le mandataire et sur le fait de les soumettre à un régime contractuel, qui sont les deux éléments essentiels de ce contrat. La volonté de s'engager contractuellement découle notamment de l'existence d'un intérêt propre, juridique ou économique de la personne qui accomplit la prestation, ou de l'intérêt reconnaissable du bénéficiaire du service fourni. Le mandat peut être exceptionnellement passé à titre gratuit, le mandant devant néanmoins rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). L'expression « exécution régulière du mandat » signifie que, pour être remboursable, une impense doit avoir objectivement été nécessaire à l'exécution du mandat ou correspondre aux instructions du mandant. Dans la première hypothèse […], les impenses doivent apparaître objectivement dictées par l'exécution du mandat, au regard des circonstances d'espèce telles qu'elles étaient connues du mandataire; il faut se placer du point de vue d'un mandataire diligent et de bonne foi (arrêt TF 5A_658/2019 cité consid.”
Der Vertragstyp «Werkvertrag» (Art. 363 ff. OR) ist nach Art. 11 OR keiner besonderen Formpflicht unterworfen; es besteht grundsätzlich Formfreiheit.
“En l'espèce, les pièces 1, 3 et 4 du chargé à l'appui de l'appel joint de B______ sont déjà contenues dans les chargés produits au Tribunal. Elle ne sont dès lors pas nouvelles. La pièce 2 non datée, nouvelle, n'est pas recevable dans la mesure où, à défaut d'indictaion contraire, elle aurait pu être produite en première instance. Les pièces 5 et 6 (extraits internet), pour autant que pertinentes, répondent spécifiquement à un argument soulevé par l'appelante et sont par conséquent recevables, quand bien même l'un d'eux est antérieur au prononcé du jugement. 2. Aucune des parties ne conteste la qualification juridique retenue par le Tribunal des rapports entre elles, ni la qualification retenue des prix des prestations de l'intimé fixés dans leurs contrats. 2.1 Il sera cependant rappelé que le contrat d'entreprise au sens des articles 363 et suivants CO qui se définit comme le contrat par lequel une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à lui payer (art. 363 CO), avec la précision que ce contrat n'est soumis à aucune forme particulière (art. 11 CO). L'obligation principale du maître de l'ouvrage est de payer le prix de l'ouvrage (art. 372 al. 1 CO). Les parties ont le choix entre deux principaux modes de fixation du prix : d'une part les prix effectifs, fixés au moment de la livraison, d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur (art. 374 CO); d'autre part les prix fermes, que les parties fixent à l'avance et qui sont en principe définitifs (art. 373 CO). Il existe deux sortes de prix fermes : les prix totaux et les prix unitaires. Le prix total (ou prix forfaitaire) est un prix ferme qui fixe une somme unique pour tout un ouvrage, pour une partie d'un ouvrage ou pour un résultat déterminé. Il sera dû indépendamment des coûts effectifs de réalisation de l'ouvrage, des quantités effectivement fournies, des dépenses engagées (arrêts du Tribunal fédéral 4C.90/2005 du 22 juin 2005 consid. 3.2; 4A_156/2018 du 24 avril 2019 consid. 4.1). Le prix unitaire est un mode de rémunération ferme qui consiste à fixer le montant dû en fonction d'unités telles que le mètre, le kilo, la pièce, etc.”
Ob die Parteien die Anwendung einer privaten Norm (z.B. einer SIA‑Norm) als Vertragsinhalt vereinbart haben, ist eine Tatfrage. Diejenige Partei, die eine solche Vereinbarung behauptet, trägt die Beweislast. Bei weit verbreiteten Regelwerken kann das Gericht deren Kenntnis unter Umständen voraussetzen; in solchen Fällen gehört zum vollständigen Behaupten auch der Nachweis oder zumindest eine ausreichende Beweisofferte, was die massgebenden Bestimmungen sind.
“Die Berufungsbeklagten behaupten, die Geltung der Norm sei unter den Parteien nicht vereinbart worden (act. A.2 Rz. 38). Das Regio- nalgericht erwägt, die Norm liege nicht im Recht, weshalb sich die Berufungsklä- ger auf unbewiesene Tatsachen stützten, und nach dem dispositiven Recht gebe es keinen Anspruch auf die eingeklagte Dokumentation (angefochtenes Urteil E. 119). Dass private Regelwerke wie die SIA-Normen im Sinne von Art. 57 ZPO von Am- tes wegen angewendet werden müssten (weil sie keine Tatsachen seien, sondern Rechtsfolgen normierten), wie die Berufungskläger glauben, ist unrichtig. Was die Parteien eines Vertrages im Sinne von Art. 1 OR als dessen Inhalt vereinbarten, ist sehr wohl eine Tatfrage im Sinne von Art. 150 Abs. 1 OR - nicht anders als im vorstehenden Abschnitt 4.9, wo die Parteien die Voraussetzungen für einen Rück- tritt vom Gutachtervertrag normierten. Die Besonderheit eines ganzen Regelwer- kes wie der SIA-Norm 102 ist, dass auf sie zweckmässigerweise pauschal verwie- sen wird, was nebenbei erwähnt formfrei erfolgen kann (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 OR). Je nachdem wie verbreitet ein solches Regelwerk ist, gehört zum vollständigen Behaupten im Zivilprozess der Nachweis oder jedenfalls eine aus- reichende Beweisofferte dazu, was die massgebenden Bestimmungen sind. Vor- stehend wurde erwogen (E. 4.2.4), dass die SIA-Normen 118 und 102 so verbrei- tet sind, dass ihre Kenntnis bei den schweizerischen Gerichten in der Regel vor- ausgesetzt werden darf - und dass ein Gericht, welches die Normen nicht besit- zen sollte, die Parteien darauf hinzuweisen hätte (Art. 56 ZPO). Immerhin ist die SIA-Norm 102 für Laien nicht ganz leicht lesbar. Eine Pflicht des Architekten und Ingenieurs, den Auftraggebern eine Baudokumentation zu übergeben, ist dem 49- seitigen Regelwerk jedenfalls auf den ersten Blick nicht zu entnehmen. Die Beru- fungskläger führen in der Berufung keine Fundstelle an und sagen auch nicht, wo und wie sie eine solche in erster Instanz aufzeigten. Darauf kommt es allerdings nicht an. Die Berufungskläger setzen sich nicht mit der Erwägung des Regionalgerichts auseinander, sie hätten die Vereinbarung der Norm mit den Berufungsbeklagten nicht behauptet.”
Erfordert ein Gesetz eine bestimmte Form, so hängt nach Art. 11 Abs. 2 OR die Wirksamkeit der Erklärung von deren Einhaltung ab. In miet- und kündigungsrechtlichen Fällen bedeutet dies beispielsweise die einzuhaltende Schriftform oder eine qualifizierte Form (etwa das amtliche Formular nach Art. 266l OR). Werden die gesetzlichen Formvorschriften nicht beachtet, führt dies zur Nichtigkeit der Erklärung; diese Nichtigkeit ist jederzeit und von Amtes wegen zu beachten.
“Grundsätzlich ist die Kündigung eines Mietvertrags formfrei möglich. Die Formfreiheit wird allerdings bei der Kündigung von Wohn- und Geschäftsräumen - 10 - durch die gesetzlichen Formvorschriften beschränkt. Art. 266l OR verlangt für die Kündigung des Mieters einfache Schriftlichkeit (Abs. 1) und für die Kündigung des Vermieters zudem die Verwendung eines amtlichen Formulars (Abs. 2). Werden die Formvorschriften nicht eingehalten, so ist die Kündigung gemäss ausdrückli- cher Anordnung von Art. 266o OR nichtig (vgl. auch Art. 11 Abs. 2 OR). Die Nich- tigkeit ist jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (KUKO OR-Blumer, Art. 266l N 9; Müller, in: SVIT-Kommentar,”
“Dabei tritt bei bereits in Vollzug gesetzten Dauerschuldver- hältnissen – wie im vorliegenden Fall – an die Stelle des Rechts zum Vertrags- rücktritt dasjenige zur Vertragskündigung ex nunc (BGE 97 II 58 E. 7; BGE 123 III 124 E. 3b; BGE 129 III 320 E. 7.1.2; Wolfer, Die vertragliche Regelung der Ver- tragsauflösung "aus wichtigem Grund", in: AJP 2014 S. 621 ff. mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Das Bundesgericht hat für die Umsetzung des Rück- trittsrechts gemäss Art. 107 – 109 OR innerhalb eines Mietverhältnisses die miet- rechtlichen Kündigungsmodalitäten in analoger Weise herangezogen (BGE 123 III 124 E. 3b; BSK OR I-Weber, Art. 257d N 1a, Art. 266g N 1) und ent- schieden, dass eine Kündigung des Vermieters gestützt auf Art. 107 ff. OR den Formvorschriften nach Art. 266l OR genügen muss (BGE 132 III 109 E. 5 = Praxis 2007 Nr. 19). Dasselbe hat entsprechend auch für eine fristlose Kündigung des Mieters zu gelten (vgl. auch Art. 11 Abs. 2 OR). - 11 -”
Ist das Gesetz zum Schutz bestimmter Parteien eine besondere Form vorschreibend (z. B. das cautionnement natürlicher Personen mit Formpflicht), so interpretiert der Richter die Wahl der Parteien für ein formfreies Instrument zurückhaltend. Bei unklarer Parteiwillensäusserung kann im Zweifel von der formgebundenen, schützenden Lösung ausgegangen werden.
“Aussi une interprétation littérale stricte n'est-elle justifiée qu'à l'égard de parties qui sont rompues à l'usage de ces termes ou possèdent une formation juridique (ATF 129 III 702 consid. 2.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_849/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.2.1). Une personne peut garantir le paiement d'un tiers débiteur en s'obligeant par un contrat de cautionnement conclu entre lui et le créancier (art. 492 al. 1 CO). Ce but peut cependant aussi être réalisé avec d'autres instruments juridiques tels que l'engagement solidaire. Celui-ci naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement (art. 143 al. 1 CO ; ATF 129 III 702 consid. 2.1). Selon l'art. 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s'obliger par cautionnement qu'en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l'engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette seconde garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l'obligation du garant n'en est pas moins valable. Si, à ce sujet, une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, le principe de la confiance détermine le type de garantie adopté par elles. Cependant, compte tenu que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels celui-ci n'aurait pas mûrement réfléchi, le juge n'admet qu'avec retenue le choix des parties en faveur de l'engagement solidaire ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu'elle garantirait l'obligation d'un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.3 et 2.5). Lorsqu'une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée.”
Art. 11 Abs. 1 OR verlangt nur dann eine besondere Form, wenn das Gesetz dies vorsieht; ein Auftrag/Mandat kann daher auch mündlich zustande kommen. In der Praxis können E‑Mail‑Korrespondenz sowie fortlaufend an den Auftraggeber gerichtete und bezahlte Rechnungen als Beweismittel dienen, um das Bestehen und die Ausführung eines mündlichen Auftrags zu stützen.
“Elles sont par ailleurs un moyen d'éviter que l'autorité de conciliation ne statue, si, cumulées avec la prétention initiale, elles ont pour effet de faire passer la valeur litigieuse au-delà du montant de 2'000 fr. jusqu'auquel l'autorité de conciliation peut trancher (Bohnet, CR-CPC 2019, ad art. 212 no 4). Ce grief doit être rejeté. 3.3 D'autre part, la recourante fait valoir que l'autorité précédente aurait violé la loi en renversant le fardeau de la preuve et en tenant pour démontrés des faits qui ne l'étaient pas. L'autorité de conciliation a retenu que les parties étaient liées par un contrat de mandat valable, conclu oralement et exécuté sans que cette exécution ne soit remise en question, les prestations facturées devant ainsi être payées. La recourante a fait valoir que le contrat sur lequel se fonde la facture dont le paiement est réclamé n'a pas été signé par elle et que l'activité exercée l'aurait été en faveur de l'un de ses précédents administrateurs. Or, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (art. 11 al. 1 CO) ou de la volonté des parties (art. 16 al. 1 CO). Comme tout contrat, le contrat de mandat peut être conclu oralement. Dans le cas présent, on ne voit pas en quoi l'appréciation de l'autorité de conciliation violerait la loi et les règles relatives à la charge du fardeau de la preuve. En effet, il ressort de la procédure et de pièces produites en première instance (échanges de mails) que si certes, une part d'activité de l'intimée concernait l'ancien administrateur de la recourante, les échanges y relatifs avaient lieu entre la recourante elle-même et l'intimée, les factures de cette dernière des années 2019 et 2020, jusqu'à la facture litigieuse, ayant été adressées à la recourante et payées par elle, sans reproche. Les rapports internes entre la recourante et son ancien administrateur sont pour l'intimée une res inter alios sans impact, comme l'a retenu l'autorité de conciliation, sur le litige. Ce faisant, ladite autorité n'a ni apprécié les faits de manière arbitraire ni renversé le fardeau de la preuve, sa solution consacrant une saine application de la loi.”
“Elles sont par ailleurs un moyen d'éviter que l'autorité de conciliation ne statue, si, cumulées avec la prétention initiale, elles ont pour effet de faire passer la valeur litigieuse au-delà du montant de 2'000 fr. jusqu'auquel l'autorité de conciliation peut trancher (Bohnet, CR-CPC 2019, ad art. 212 no 4). Ce grief doit être rejeté. 3.3 D'autre part, la recourante fait valoir que l'autorité précédente aurait violé la loi en renversant le fardeau de la preuve et en tenant pour démontrés des faits qui ne l'étaient pas. L'autorité de conciliation a retenu que les parties étaient liées par un contrat de mandat valable, conclu oralement et exécuté sans que cette exécution ne soit remise en question, les prestations facturées devant ainsi être payées. La recourante a fait valoir que le contrat sur lequel se fonde la facture dont le paiement est réclamé n'a pas été signé par elle et que l'activité exercée l'aurait été en faveur de l'un de ses précédents administrateurs. Or, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (art. 11 al. 1 CO) ou de la volonté des parties (art. 16 al. 1 CO). Comme tout contrat, le contrat de mandat peut être conclu oralement. Dans le cas présent, on ne voit pas en quoi l'appréciation de l'autorité de conciliation violerait la loi et les règles relatives à la charge du fardeau de la preuve. En effet, il ressort de la procédure et de pièces produites en première instance (échanges de mails) que si certes, une part d'activité de l'intimée concernait l'ancien administrateur de la recourante, les échanges y relatifs avaient lieu entre la recourante elle-même et l'intimée, les factures de cette dernière des années 2019 et 2020, jusqu'à la facture litigieuse, ayant été adressées à la recourante et payées par elle, sans reproche. Les rapports internes entre la recourante et son ancien administrateur sont pour l'intimée une res inter alios sans impact, comme l'a retenu l'autorité de conciliation, sur le litige. Ce faisant, ladite autorité n'a ni apprécié les faits de manière arbitraire ni renversé le fardeau de la preuve, sa solution consacrant une saine application de la loi.”
Erfasst eine nachfolgende schriftliche Erklärung die objektiv wesentlichen Elemente einer früheren mündlichen Erklärung (etwa Kündigungswillen und Einhaltung von Fristen), können diese Elemente durch die Schriftform abgedeckt sein, sodass die Formerfordernis nach Art. 11 OR erfüllt ist.
“1 aCC, la cédule hypothécaire ne peut, sauf stipulation contraire, être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. La législation cantonale peut édicter des dispositions restrictives au sujet de la dénonciation des cédules hypothécaires (art. 844 al. 2 aCCC). Le législateur genevois a fait usage de cette réserve, dans la mesure où l'art. 83 aLACC prévoit que la dénonciation ne peut intervenir que moyennant un avertissement donné par écrit au moins six mois à l'avance. 3.1.3 Selon l'art. 11 CO, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (al. 1). A défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (al. 2). L'exigence de forme s'étend à tous les points objectivement essentiels du contrat (Xoudis, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 25 ad art. 11 CO). 3.2 En l'espèce, il est constant que la cédule hypothécaire litigieuse a été valablement dénoncée vis-à-vis de A______, les recourants contestant la validité de la dénonciation vis-à-vis de B______. A cet égard, ils soutiennent que le courrier du 11 mars 2020 ne dénoncerait pas formellement la cédule hypothécaire à son égard et ne mentionnerait pas l'échéance du délai de dénonciation légal de celle-ci, de sorte que les éléments essentiels de l'acte juridique concerné ne seraient pas couverts par la forme écrite. En l'occurrence, le courrier précité ne correspond pas à une dénonciation classique de la cédule hypothécaire, dans la mesure où il vient confirmer la dénonciation orale que l'intimée allègue avoir effectuée en novembre 2019, laquelle n'est pas valable puisqu'elle ne respecte pas la forme écrite, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal. Il n'en demeure pas moins que l'intention de l'intimée de dénoncer ladite cédule en respectant le délai de six mois ressort clairement de ce courrier, ces éléments étant ainsi couverts par la forme écrite.”
“1 aCC, la cédule hypothécaire ne peut, sauf stipulation contraire, être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. La législation cantonale peut édicter des dispositions restrictives au sujet de la dénonciation des cédules hypothécaires (art. 844 al. 2 aCCC). Le législateur genevois a fait usage de cette réserve, dans la mesure où l'art. 83 aLACC prévoit que la dénonciation ne peut intervenir que moyennant un avertissement donné par écrit au moins six mois à l'avance. 3.1.3 Selon l'art. 11 CO, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (al. 1). A défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (al. 2). L'exigence de forme s'étend à tous les points objectivement essentiels du contrat (Xoudis, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 25 ad art. 11 CO). 3.2 En l'espèce, il est constant que la cédule hypothécaire litigieuse a été valablement dénoncée vis-à-vis de A______, les recourants contestant la validité de la dénonciation vis-à-vis de B______. A cet égard, ils soutiennent que le courrier du 11 mars 2020 ne dénoncerait pas formellement la cédule hypothécaire à son égard et ne mentionnerait pas l'échéance du délai de dénonciation légal de celle-ci, de sorte que les éléments essentiels de l'acte juridique concerné ne seraient pas couverts par la forme écrite. En l'occurrence, le courrier précité ne correspond pas à une dénonciation classique de la cédule hypothécaire, dans la mesure où il vient confirmer la dénonciation orale que l'intimée allègue avoir effectuée en novembre 2019, laquelle n'est pas valable puisqu'elle ne respecte pas la forme écrite, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal. Il n'en demeure pas moins que l'intention de l'intimée de dénoncer ladite cédule en respectant le délai de six mois ressort clairement de ce courrier, ces éléments étant ainsi couverts par la forme écrite.”
Haben die Parteien für einen gesetzlich formfreien Vertrag freiwillig eine Form vereinbart, gilt nach Art. 16 Abs. 1 OR die Vermutung, dass sie vor Erfüllung dieser Form nicht verpflichtet sein wollen. Die vereinbarte Form verhindert somit das Entstehen der Verpflichtung bis zu ihrer Erfüllung.
“Zum Abschlusse eines Vertrages ist nach Art. 1 Abs. 1 OR die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann gemäss Art. 1 Abs. 2 OR eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. Verträge bedürfen nach Art. 11 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Ist für einen Vertrag, der vom Gesetze an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.”
Grundsatz der Formfreiheit: Verträge sind grundsätzlich formfrei. Die vertragsbegründenden Willenserklärungen können formfrei und entweder ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) abgegeben werden.
“Rechtliches Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willens- äusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR); schreibt das Gesetz keine besondere Form vor (Art. 11 Abs. 1 OR), können die vertragsbegründenden Wil- lenserklärungen formfrei und ausserdem ausdrücklich oder stillschweigend abge- geben werden (Art. 1 Abs. 2 OR). Im schweizerischen Vertragsrecht besteht bei der Beurteilung der Frage, ob die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, der Vorrang des subjektiven Willens vor dem objektiven Willen. Wenn sich die Parteien übereinstimmend ausgedrückt haben, diese übereinstimmende Willenserklärung tatsächlich so verstanden ha- ben und sich folglich binden wollten, besteht ein tatsächlicher Konsens (BGE 144 III 93 = Pra 108 (2019) Nr. 40, E. 5.2.1). Haben sich die Parteien übereinstim- mend ausgedrückt, hat aber eine von ihnen oder haben beide den inneren Willen des anderen nicht verstanden, was ihnen nicht von Anfang an bewusst war, liegt ein versteckter Dissens vor und der Vertrag wird entsprechend dem objektiven Sinn geschlossen, den man ihren Willenserklärungen gemäss dem Vertrauens- prinzip geben kann und muss; in diesem Fall handelt es sich um eine rechtliche (oder normative) Einigung.”
Fehlt bei einer privaten Bürgschaft die handschriftliche Angabe des Betrags (bzw. die handschriftliche Willensbekundung etwa zur solidarischen Haftung), wird die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht eingehalten, sodass der Vertrag ganz oder teilweise nichtig sein kann. Eine partielle Gültigkeit kommt nur in den durch die Rechtsprechung beschriebenen engen Fällen in Betracht (z. B. Begrenzung auf Fr. 2'000, wenn die gesetzlich geforderte Handschrift für diesen Betrag vorliegt); ist diese Handschrift jedoch nicht vorhanden, ist eine Teilschauung auf diesen Betrag ausgeschlossen.
“En réalité, l’appelante ne peut s’en prendre qu’à elle-même de ne pas s’être assurée de la validité de l’engagement qu’elle a souhaité faire prendre à l’intimé, alors qu’elle est une professionnelle de l’immobilier et que les conditions de validité en question ont été posées par la jurisprudence il y a plus de vingt ans. Enfin, il est manifeste que l’absence d’opposition à un commandement de payer n’est pas assimilable à une reconnaissance de devoir les montants litigieux. Dans le cas contraire, l’article 86 LP sur lequel s’est fondé l’intimé n’aurait pas de raison d’être. Il n’y a pas lieu d’examiner ces aspects plus avant. 2.5.5. Pour terminer, si le cautionnement souscrit par une personne physique ne dépasse pas la somme de 2'000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l’acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu’elle s’engage en qualité de caution solidaire (art. 493 al. 2 CO). Le contrat n’est valable que si la forme prévue par la loi a été observée (cf. art. 11 al. 2 CO). Il peut être partiellement nul, si la forme prescrite a tout de même été observée pour certaines clauses, à moins qu’il y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles (cf. art. 20 al. 2 CO). Un cautionnement souscrit par une personne physique pour un montant supérieur à 2'000 francs qui ne revêt pas la forme authentique peut a priori rester valable à concurrence de 2'000 francs lorsque la forme prescrite par l’article 493 al. 2 CO a été observée (Meier, in : CR CO I, 3e éd., 2021, n. 7 ad art. 493). En l’espèce, l’intimé n’a pas écrit de sa main le montant jusqu’à concurrence duquel il aurait été tenu, ni sa volonté de s’engager en qualité de caution solidaire, de sorte qu’une validité partielle du cautionnement à concurrence de 2'000 francs n’entre pas en ligne de compte. L’appelante ne fait du reste rien valoir de tel. 3. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront mis à charge de l’appelante, qui sera également condamnée à verser une indemnité de dépens à l’intimé (art.”
“En réalité, l’appelante ne peut s’en prendre qu’à elle-même de ne pas s’être assurée de la validité de l’engagement qu’elle a souhaité faire prendre à l’intimé, alors qu’elle est une professionnelle de l’immobilier et que les conditions de validité en question ont été posées par la jurisprudence il y a plus de vingt ans. Enfin, il est manifeste que l’absence d’opposition à un commandement de payer n’est pas assimilable à une reconnaissance de devoir les montants litigieux. Dans le cas contraire, l’article 86 LP sur lequel s’est fondé l’intimé n’aurait pas de raison d’être. Il n’y a pas lieu d’examiner ces aspects plus avant. 2.5.5. Pour terminer, si le cautionnement souscrit par une personne physique ne dépasse pas la somme de 2'000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l’acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu’elle s’engage en qualité de caution solidaire (art. 493 al. 2 CO). Le contrat n’est valable que si la forme prévue par la loi a été observée (cf. art. 11 al. 2 CO). Il peut être partiellement nul, si la forme prescrite a tout de même été observée pour certaines clauses, à moins qu’il y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles (cf. art. 20 al. 2 CO). Un cautionnement souscrit par une personne physique pour un montant supérieur à 2'000 francs qui ne revêt pas la forme authentique peut a priori rester valable à concurrence de 2'000 francs lorsque la forme prescrite par l’article 493 al. 2 CO a été observée (Meier, in : CR CO I, 3e éd., 2021, n. 7 ad art. 493). En l’espèce, l’intimé n’a pas écrit de sa main le montant jusqu’à concurrence duquel il aurait été tenu, ni sa volonté de s’engager en qualité de caution solidaire, de sorte qu’une validité partielle du cautionnement à concurrence de 2'000 francs n’entre pas en ligne de compte. L’appelante ne fait du reste rien valoir de tel. 3. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront mis à charge de l’appelante, qui sera également condamnée à verser une indemnité de dépens à l’intimé (art.”
Nach Art. 11 Abs. 1 OR können – sofern das Gesetz keine besondere Form vorschreibt – unter anderem Rahmenverträge, Werkverträge, Mandate und Vereinbarungen über Nebenkosten grundsätzlich formfrei zustande kommen; die Willensäusserung kann ausdrücklich oder stillschweigend (mündlich, durch schlüssiges Verhalten) erfolgen. Bei Auslegungsstreitigkeiten ist die tatsächliche gemeinsame Willensbildung zu ermitteln.
“Rechtliches Rahmenverträge stellen im Hinblick auf künftige Einzelverträge einen verbindli- chen Grundbestand an Regelungen bereit und legen dadurch den Inhalt der Ein- zelverträge ganz oder teilweise fest (H ERZOG, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Diss., 1999, N 188). Im Gegensatz zum Vorvertrag muss ein Rahmenvertrag keine Kontrahierungspflicht enthalten (H ERZOG, a.a.O., N 188). Ein Rahmenvertrag kann gestützt auf Art. 11 Abs. 1 OR grundsätzlich formfrei, d.h. auch mündlich abgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang zu beach- ten ist, dass gemäss Art.8 ZGB grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet.”
“Il fait valoir en outre que le montant de 3'000 fr. aurait été versé par l’associé de l’intimée et non par cette dernière. En conséquence, le défaut de ratification du contrat par la curatrice de l’intimée n’entraînerait pas la mise à néant du contrat L’intimée expose que la provenance des fonds investis n’est pas importante dès lors que seule la validité du contrat importe. 3.1.2 Le contrat de développement d’un site Internet relève du contrat d’entreprise compte tenu de la prestation principale – livraison du site – qui caractérise le contrat (Killias, Contrats relatifs aux sites Internet et les contrats de type ASP, in Quelques facettes du droit de l’Internet, volume 5, Neuchâtel 2004, p. 25). Aux termes de l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. En l'absence d'une disposition spéciale, la conclusion d’un tel contrat n'est soumise au respect d’aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO), de sorte que la manifestation de volonté des parties peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 3 CO ; Chaix, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012 [CR-CO I], n. 14 ad art. 363 CO). Aux termes de l'art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. En présence d’un litige sur l’interprétation d’un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat (ATF 144 III 93 consid.”
“En l’absence d’un contrat valable entre le débiteur et le tiers propriétaire, les règles sur la gestion d’affaires (recours du tiers contre le débiteur selon les art. 422 et 424 CO) ou de l’enrichissement illégitime (répétition selon l’art. 62 CO) s’appliquent (en concours avec l’art. 110 ch. 1 CO). En particulier, la doctrine admet l’application de l’art. 422 CO (en concours avec l’art. 110 ch. 1 CO), bien que le tiers désintéresse le créancier dans son propre intérêt. L’intervention dans l’intérêt du maître (le débiteur) au sens de l’art. 422 CO consiste dans la constitution (préalable) du gage en faveur de ce dernier (CR CO I-Tevini, 2e éd. 2012, art. 110 n. 10 s.). Le plus souvent, le rapport de couverture entre le débiteur et le tiers sera toutefois qualifié de mandat (art. 398 ss CO), selon la jurisprudence mentionnée ci-devant. Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). La conclusion d'un contrat de mandat n'est soumise à aucune exigence de forme (art. 11 al. 1 CO); elle suppose un accord de volonté des parties, qui peut être tacite et résulter d'actes concluants, sur la nature des prestations de services à fournir par le mandataire et sur le fait de les soumettre à un régime contractuel, qui sont les deux éléments essentiels de ce contrat. La volonté de s'engager contractuellement découle notamment de l'existence d'un intérêt propre, juridique ou économique de la personne qui accomplit la prestation, ou de l'intérêt reconnaissable du bénéficiaire du service fourni. Le mandat peut être exceptionnellement passé à titre gratuit, le mandant devant néanmoins rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). L'expression « exécution régulière du mandat » signifie que, pour être remboursable, une impense doit avoir objectivement été nécessaire à l'exécution du mandat ou correspondre aux instructions du mandant. Dans la première hypothèse […], les impenses doivent apparaître objectivement dictées par l'exécution du mandat, au regard des circonstances d'espèce telles qu'elles étaient connues du mandataire; il faut se placer du point de vue d'un mandataire diligent et de bonne foi (arrêt TF 5A_658/2019 cité consid.”
“Pour les habitations et les locaux commerciaux, les prestations en rapport avec l'usage de la chose sont énumérées, de façon non exhaustive, à l'art. 257b al. 1 CO. Il s'agit notamment des dépenses effectives du bailleur pour les frais de chauffage, d'eau chaude, d'autres frais d'exploitation, ainsi que des contributions publiques résultant de l'utilisation de la chose. Les art. 257a et 257b CO qui définissent les frais accessoires sont impératifs (ATF 137 I 135 consid. 2.4). Les frais accessoires en rapport avec l'usage de la chose ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (art. 257a al. 2 CO). Cette obligation poursuit un but de protection des locataires (ATF 135 III 591 consid. 4.2.3). A défaut de convention, les frais accessoires sont réputés compris dans le loyer (ATF 121 III 460 consid. 2a/aa; arrêt 4A_620/2021 du 18 juillet 2022 consid. 3.1.1). Pour la convention sur les frais accessoires, l'art. 257a al. 2 CO n'exige pas de forme spéciale. En conséquence, la validité de la convention ne saurait dépendre du respect de la forme écrite (art. 11 al. 1 CO) et celle-ci peut donc en principe être conclue par écrit, oralement, par actes concluants (ATF 135 III 591 consid. 4.3.4: arrêts 4A_622/2015 du 4 février 2016 consid. 3.1; 4C.224/2006 du 24 octobre 2006 consid. 2.1) ou résulter des circonstances (arrêts 4A_209/2019 du 8 octobre 2019 consid. 5; 4A_149/2019 du 9 septembre 2019 consid. 2.1). Il en va ainsi, par exemple, de la mise à disposition d'une machine à laver fonctionnant avec une carte prépayée ou de la monnaie (HIGI/BÜHLMANN, Zürcher Kommentar, 2019, n° 13 ad art. 257a/257b CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2019, p. 403 et p. 404 n° 2.1; ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, 2e éd. 2017, n° 22 ad art. 257a/257b CO). Toutefois, si le contrat de bail a été conclu par écrit, il faut considérer que les parties ont également déterminé par écrit quels frais accessoires étaient mis à la charge du locataire (ATF 135 III 591 consid. 4.3.4; arrêts précités 4A_622/2015 consid. 3.1; 4C.224/2006 consid. 2.”
Art. 11 OR besagt, dass eine besondere Form nur dann erforderlich ist, wenn das Gesetz sie vorschreibt. Nach der in der Literatur und Rechtsprechung zitierten Auffassung regelt Art. 11 (in Verbindung mit Art. 165 Abs. 1 OR im einschlägigen Fall) die Gültigkeitsform, nicht hingegen die Beweisform; der Nachweis einer gesetzlich vorgeschriebenen Form kann demnach nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung mit prozessrechtlich zulässigen Mitteln geführt werden. In der Praxis kann ferner der Grundsatz nemo auditur turpitudinem suam zur Versagung von Rechtsschutz herangezogen werden, wenn eine Partei sich durch widerrechtliches Verhalten eine Rechtsstellung verschafft hat (wie in der zitierten Entscheidung ausgeführt).
“________ AG, die bestätigenden Aussagen der Parteien, die Deklaration der Forderungsabtretung gegenüber den Steuerbehörden) davon auszugehen, dass dieser Ausschüttungsbeschluss vollzogen wurde, womit ein Schaden bei der C.________ AG entstand. Soweit sie sich darauf berufen, die Abtretungserklärung habe der Schriftform bedurft, übersehen sie, dass Art. 165 Abs. 1 OR bzw. Art. 11 OR nur die Gültigkeitsform, nicht aber die Beweisform regelt (SCHWENZER / FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2020, N. 31 zu Art. 11 OR; MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2018, N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N. 17 zu Art. 11 OR; XOUDIS, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 51 zu Art. 11 OR; vgl. auch BGE 101 II 211 E. 4b). Dementsprechend bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit nach Art. 165 Abs. 1 OR zwar der Schriftform, doch kann der Nachweis dieser Schriftform nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch jedes prozessrechtlich zulässige Beweismittel erbracht werden (MÜLLER, a.a.O., N. 36 zu Art. 11 OR; WIEGAND / HURNI, a.a.O., N. 17 zu Art. 11 OR). Die Vorinstanz ist somit zu Recht vom Vorliegen eines Schadens in Höhe der unzulässigen Ausschüttung ausgegangen. 5.5.3.3. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die angebliche kausale Natur der Forderungsabtretung nichts zu ändern. Die Frage, ob die Zession abstrakter oder kausaler Natur ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn nach dem Grundsatz "nemo auditur turpitudinem suam allegans" geniesst keinen Rechtsschutz, wer sich durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt hat, wenn er damit Vorteile zu erlangen sucht (BGE 114 II 79 E. 3a; Urteil 4A_647/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.3.2). Die Beschwerdeführer haben die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses durch die unterlassene Bildung von Rückstellungen und die Verletzung der Kapitalschutzvorschriften widerrechtlich herbeigeführt. In der Folge wurde die rechtswidrige Dividendenausschüttung vollzogen.”
Für Mietverträge schreibt das Gesetz keine besondere Form vor (Art. 11 Abs. 1 OR). Ein Mietvertrag kann daher auch durch schlüssiges Verhalten (konkludente Leistungserklärung) zustande kommen. Ob dies der Fall ist, ist jedoch zurückhaltend zu prüfen: Die Parteien müssen sich in allen wesentlichen Punkten übereinstimmend geäussert haben, und die Frage ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände zu beantworten.
“D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante ; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 ; 130 III 417 consid. 3.2 et réf. cit. ; sur le tout : TF 4A_431/2019 précité consid. 5.1 ; ég. TF 4A_529/2023 du 20 septembre 2024 consid. 4.1). 3.2.2 La modification du contrat n'est qu'une modalité particulière de la formation du contrat et, partant, obéit aux mêmes règles que celles qui régissent la formation du contrat, soit aux art. 1 ss et 18 CO (TF 4A_431/2019 précité consid. 5.2). 3.2.3 La conclusion d'un contrat n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 CO). Lorsqu'aucune forme particulière n'est prescrite, les manifestations de volonté peuvent être tacites (art. 1 al. 2 CO). La loi ne prescrit aucune forme pour la conclusion du contrat de bail, qui peut donc être conclu par actes concluants (ATF 119 III 78 consid. 3c), sous réserve de l'utilisation de la formule officielle dans les cantons qui en ont rendu l'usage obligatoire pour la conclusion d'un nouveau bail (art. 270 al. 2 CO ; TF 4A_431/2019 précité consid. 5.3). La jurisprudence a admis qu'un contrat de bail à ferme agricole soit conclu tacitement, par actes concluants, dès lors que le fermier fauchait librement le pré en cause et rémunérait le bailleur pour le foin qu'il emportait (ATF 118 II 441 consid. 1 ; TF 4A_431/2019 précité consid. 5.1). Les parties qui ont réservé la forme écrite sont réputées en avoir fait une condition de la validité du contrat (art. 16 al. 1 CO).”
“A titre de dommages et intérêts, le bailleur pourra notamment lui réclamer une indemnité pour occupation illicite des locaux, dont le montant équivaut en règle générale à celui du loyer pour la période pendant laquelle le locataire demeure dans les lieux (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 1053; ACJC/1003/2012 du 11 juillet 2012). 4.1.2 La sous-location est un contrat de bail à loyer à part entière, indépendant du bail principal, auquel il vient se superposer. La sous-location ne crée aucun lien contractuel direct entre le bailleur et le sous-locataire. Le locataire reste responsable du paiement du loyer. Ainsi, même si le sous-locataire ne paie pas son loyer, le locataire doit néanmoins continuer à s'acquitter du sien en main du bailleur. Si le sous-locataire reste dans les locaux après la fin du bail principal, le locataire va devoir payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite, quand bien même il aurait effectué toutes les démarches nécessaires pour que les locaux soient bien restitués à la fin du bail (Bohnet/Carron/Montini, Droit du bail à loyer et à ferme, 2017, n. 64 et 66 ad art. 262 CO). 4.1.3 La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1ss CO. La loi ne prescrit aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Il peut être conclu par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1 al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.; Lachat, op.cit., p. 203). Cela étant, pour que tel soit le cas les parties doivent manifester leur volonté de façon concordante sur tous les points essentiels du contrat (art. 1 CO). En matière de bail, le Tribunal fédéral a relevé que la conclusion d'un bail tacite ne doit être retenue qu'avec prudence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1 et 4.1; 4A_499/2013 du 4 février 2014 consid. 3.3.1). Dans l'analyse que doit conduire la juridiction, l'ensemble des circonstances doit être pris en compte (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 précité consid. 4.1; 4A_247/2008 du 19 août 2008, consid. 3.2.1). 4.2 En l'espèce, comme retenu à bon droit par le Tribunal, les appelants n'ont pas établi l'existence d'un accord avec l'intimé, qui les dispenserait de s'acquitter des indemnités pour occupation illicite jusqu'à la libération des locaux. Ils n'ont produit aucune pièce recevable à cet égard, et la représentante de la régie entendue par le Tribunal a contesté l'existence d'un tel accord.”
“S'agissant du premier élément, outre le fait qu'il n'a pas fait l'objet d'un allégué régulier en première instance, il n'est pas établi et peut être déduit uniquement du courrier du 5 octobre 2021 de l'appelant, dont le contenu figure tant dans l'état de fait du jugement entrepris que dans celui du présent arrêt. Aucune constatation inexacte des faits ne peut donc être reprochée aux premiers juges. Il en va de même des frais de rénovation du bâtiment et du jardin, qui ressortent uniquement du courrier précité et n'ont pas été allégués régulièrement. Le contenu de ce courrier figure néanmoins dans l'état de fait du jugement querellé et du présent arrêt, de même que les déclarations de l'intimée au sujet des frais de travaux nécessaire auxquels l'appelant a participé. Partant, le Tribunal des baux et loyer n'a pas constaté les faits de manière inexacte. 4. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir nié l'existence d'un contrat de bail le liant à l'intimée. 4.1.1 En vertu de l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1ss CO. La loi ne prescrit aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Il peut être conclu par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1 al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 203). Cela étant, pour que tel soit le cas les parties doivent manifester leur volonté de façon concordante sur tous les points essentiels du contrat (art. 1 CO). En matière de bail, le Tribunal fédéral a relevé que la conclusion d'un bail tacite ne doit être retenue qu'avec prudence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1 et 4.1; 4A_499/2013 du 4 février 2014 consid. 3.3.1). Dans l'analyse que doit conduire la juridiction, l'ensemble des circonstances doit être pris en compte (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 précité consid. 4.1; 4A_247/2008 du 19 août 2008, consid. 3.2.1). Le loyer est en principe la contrepartie de toutes les prestations du bailleur (cession de l'usage, entretien de la chose dans l'état approprié, obligations accessoires). En plus du loyer, le locataire n'est redevable que des frais accessoires et de l'accomplissement de ses propres obligations accessoires (Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2011, n.”
“Ainsi, le Tribunal des baux et loyers est compétent à raison de la matière pour statuer sur tout litige relatif aux baux et loyers opposant un bailleur principal à un sous-locataire (restitution des locaux, évacuation, exécution de l'évacuation, demande en paiement d'une indemnité pour occupation illicite, etc.). Cette compétence ne concernera cependant que les rapports entre un bailleur principal et un sous-locataire, à l'exclusion d'un squatteur, d'un occupant non titulaire d'un contrat de bail de sous-location ou d'un occupant à titre gratuit titulaire d'un contrat de prêt à usage, cas où la compétence de la juridiction ordinaire demeure (art. 86 LOJ). 4.1.4. Le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer (art. 253 CO). La formation du contrat de bail suppose la réunion de quatre éléments : une cession de l'usage, une chose, un loyer et une certaine durée (Bohnet/Dietschy-Martenet, Commentaire pratique, Droit du bail, art. 253 CO N. 58). La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015, consid. 3.1.1), la loi ne prescrivant aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Ainsi, un contrat de bail peut être conclu sous la forme écrite (art. 16 CO), expressément ou implicitement. Le contrat de bail peut également être conclu oralement de manière tacite ou par acte concluant (art. 1 al. 2 CO). Cela étant pour que tel soit le cas les parties doivent manifester leur volonté de façon concordante sur tous les points essentiels du contrat. En matière de bail, le Tribunal fédéral a relevé que la conclusion d'un bail tacite ne doit être retenue qu'avec prudence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015, consid. 4.1 et 4A_499/2013 du 4 février 2014, consid. 3.3.1). Dans l'analyse que doit conduire la juridiction, l'ensemble des circonstances doit être pris en compte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_247/2008 du 19 août 2008, consid. 3.2.1). 4.1.5. Sauf stipulation contraire, le locataire n'est pas tenu d'occuper lui-même la chose louée (ATF 136 III 186 consid. 3.1.2). Le locataire peut ainsi sous-louer tout ou partie de la chose avec le consentement du bailleur (art.”
“A teneur des pièces produites par les parties et des auditions effectuées, il disposait de suffisamment d'éléments probants pour résoudre cette question. Il sera encore relevé que l'appelante était assistée d'un avocat, auquel il incombait cas échéant de solliciter des mesures d'instruction complémentaires s'il l'estimait nécessaire. 3.3 Par conséquent, le grief de l'appelante est infondé. 4. Dans un second grief, l'appelante affirme que c'est à tort que le Tribunal a retenu l'absence de conclusion de bail tacite entre elle et l'intimée au sens de l'art. 1 al. 2 CO. 4.1 Le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer (art. 253 CO). La formation du contrat de bail suppose la réunion de quatre éléments : une cession de l'usage, une chose, un loyer et une certaine durée (CPra Bail-Bohnet/Dietschy-Martenet, art. 253 CO N. 58). La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015, consid. 3.1.1), la loi ne prescrivant aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Ainsi, un contrat de bail peut être conclu sous la forme écrite (art. 16 CO), expressément ou implicitement. Le contrat de bail peut également être conclu oralement de manière tacite ou par acte concluant (art. 1 al. 2 CO). Cela étant pour que tel soit le cas les parties doivent manifester leur volonté de façon concordante sur tous les points essentiels du contrat. En matière de bail, le Tribunal fédéral relevé que la conclusion d'un bail tacite ne doit être retenue qu'avec prudence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015, consid. 4.1 et 4A_499/2013 du 4 février 2014, consid. 3.3.1). Dans l'analyse que doit conduire la juridiction, l'ensemble des circonstances doit être pris en compte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_247/2008 du 19 août 2008, consid. 3.2.1). 4.2 En l'espèce, l'intimée est une société coopérative dont les statuts précisent que « toute attribution d'un logement est subordonnée impérativement à l'obtention préalable de la qualité d'associé ». L'intimée était liée contractuellement au père de l'appelante qui était par ailleurs membre de la coopérative.”
Formfreiheit: Art. 11 Abs. 1 OR schreibt für den Abschluss eines Mietvertrags keine besondere Form vor. Der Vertrag kann schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen; Willensäusserungen dürfen konkludent sein. Die Parteien können jedoch eine Form vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR), und in Kantonen, die die Verwendung einer offiziellen Formularsweise für den Abschluss neuer Mieten vorgeschrieben haben, ist diese zu beachten.
“D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante ; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 ; 130 III 417 consid. 3.2 et réf. cit. ; sur le tout : TF 4A_431/2019 précité consid. 5.1 ; ég. TF 4A_529/2023 du 20 septembre 2024 consid. 4.1). 3.2.2 La modification du contrat n'est qu'une modalité particulière de la formation du contrat et, partant, obéit aux mêmes règles que celles qui régissent la formation du contrat, soit aux art. 1 ss et 18 CO (TF 4A_431/2019 précité consid. 5.2). 3.2.3 La conclusion d'un contrat n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 CO). Lorsqu'aucune forme particulière n'est prescrite, les manifestations de volonté peuvent être tacites (art. 1 al. 2 CO). La loi ne prescrit aucune forme pour la conclusion du contrat de bail, qui peut donc être conclu par actes concluants (ATF 119 III 78 consid. 3c), sous réserve de l'utilisation de la formule officielle dans les cantons qui en ont rendu l'usage obligatoire pour la conclusion d'un nouveau bail (art. 270 al. 2 CO ; TF 4A_431/2019 précité consid. 5.3). La jurisprudence a admis qu'un contrat de bail à ferme agricole soit conclu tacitement, par actes concluants, dès lors que le fermier fauchait librement le pré en cause et rémunérait le bailleur pour le foin qu'il emportait (ATF 118 II 441 consid. 1 ; TF 4A_431/2019 précité consid. 5.1). Les parties qui ont réservé la forme écrite sont réputées en avoir fait une condition de la validité du contrat (art. 16 al. 1 CO).”
“Par conséquent, dès le début de la procédure, il ne faisait aucun doute pour elle qu'elle était bien la partie défenderesse au procès, lequel portait sur le paiement de loyers en vertu de contrats de bail auxquels elle était partie. Il sera relevé que l'intimée a signé tous ses baux en se présentant comme "COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES B______", sans que ses membres soient individuellement mentionnés et sans même une référence à ceux-ci par le biais du Registre foncier. Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a procédé à la rectification de la qualité des parties. 4. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré que les parties s'étaient accordées sur la conclusion d'un contrat de bail impliquant le paiement d'un loyer pour la surface privative augmentée de 13,66% pour tenir compte des zones communes. 4.1. 4.1.1 Le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer (art. 253 CO). La conclusion du contrat de bail n'est soumise à aucune condition de forme (art. 11 al. 1 CO). Il se conclut par l'échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes portant sur tous les éléments essentiels du contrat (art. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1), que ce soit par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1 al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.). L’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi (art. 19 al. 1 CO). La loi n’exclut les conventions des parties que lorsqu’elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux mœurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité (art. 19 al. 2 CO). La liberté contractuelle consiste en la possibilité reconnue à tout sujet de droit d'aménager lui-même et à sa convenance ses rapports contractuels, à l'intérieur des limites fixées par l'ordre juridique (Saviaux, Liberté contractuelle et droit du bail, AJP 4/2007 p. 424). La liberté contractuelle est valable en droit du bail (ATF 128 III 419 = SJ 2003 I 33 consid.”
“Les appelants font grief aux premiers juges d'avoir violé l'art. 253 al. 1 CO, pour ne pas avoir retenu que le règlement du loyer s'effectuait par les services rendus par les appelants à la Banque et par la renonciation à réclamer et percevoir des intérêts sur le prêt octroyé à l'intimée pour acheter les immeubles en question. 3.1 En vertu de l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. Le contrat par lequel une personne (le bailleur) s'oblige à céder à une autre (le locataire) l'usage d'une chose pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de lui verser une rémunération (loyer) est un contrat de bail à loyer au sens des art. 253 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 54). La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1et ss CO. La loi ne prescrit aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Le contrat de bail peut être conclu par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1er al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.; LACHAT, op. cit., p. 203). Le bail se conclut par l'échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes portant sur tous les éléments essentiels du contrat (art. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1). Sans paiement d'un loyer, il n'y a pas de bail. Le "bail gratuit" est un contrat de prêt à usage (LACHAT, op. cit., p. 67). En règle générale, le montant du loyer est indiqué dans le contrat. Autre est l'hypothèse où les parties ne s'entendent que sur le caractère onéreux du bail sans se mettre d'accord sur un montant (déterminé ou déterminable). Dans ce cas, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contrat n'est pas encore conclu, le montant du loyer (déterminé ou déterminable) étant l'un des éléments essentiels du contrat. Le loyer ne doit pas nécessairement consister en une somme d'argent. La prestation du locataire peut être convenue en nature ou en travail.”
Die gesetzlich vorgeschriebene Form erstreckt sich auf alle objektiv wesentlichen Punkte des Vertrags. Sind solche wesentlichen Elemente nicht in der vorgeschriebenen Form enthalten, ist die Formvorschrift nicht gewahrt.
“2 Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Comme relevé à juste titre par le Tribunal, l'ancien droit de la cédule hypothécaire est applicable au cas d'espèce, dès lors que la cédule litigieuse a en l'espèce été remise en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; ATF 140 III 180 consid. 3). Selon l'article 844 al. 1 aCC, la cédule hypothécaire ne peut, sauf stipulation contraire, être dénoncée que moyennant un préavis de six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. La législation cantonale peut édicter des dispositions restrictives au sujet de la dénonciation des cédules hypothécaires (art. 844 al. 2 aCCC). Le législateur genevois a fait usage de cette réserve, dans la mesure où l'art. 83 aLACC prévoit que la dénonciation ne peut intervenir que moyennant un avertissement donné par écrit au moins six mois à l'avance. 3.1.3 Selon l'art. 11 CO, la validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (al. 1). A défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (al. 2). L'exigence de forme s'étend à tous les points objectivement essentiels du contrat (Xoudis, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 25 ad art. 11 CO). 3.2 En l'espèce, il est constant que la cédule hypothécaire litigieuse a été valablement dénoncée vis-à-vis de A______, les recourants contestant la validité de la dénonciation vis-à-vis de B______. A cet égard, ils soutiennent que le courrier du 11 mars 2020 ne dénoncerait pas formellement la cédule hypothécaire à son égard et ne mentionnerait pas l'échéance du délai de dénonciation légal de celle-ci, de sorte que les éléments essentiels de l'acte juridique concerné ne seraient pas couverts par la forme écrite. En l'occurrence, le courrier précité ne correspond pas à une dénonciation classique de la cédule hypothécaire, dans la mesure où il vient confirmer la dénonciation orale que l'intimée allègue avoir effectuée en novembre 2019, laquelle n'est pas valable puisqu'elle ne respecte pas la forme écrite, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal.”
Für die Gesellschaft einfachen Rechts ist der Vertragsabschluss formfrei möglich (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR; Quelle [0]). Beim Kauf verbriefter Inhaberaktien ist das Verpflichtungsgeschäft ebenfalls formfrei möglich, sofern schweizerisches Recht anwendbar ist (vgl. Quelle [1]).
“Conformément aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 novembre 2022, il convient donc uniquement, en l'espèce, d'examiner le bien-fondé de l'allocation d'une indemnité unique aux parties plaignantes en tant que créancières solidaires. 2. 2.1. Selon l'art. 433 al. 1 let. a et al. 2 1ère phrase CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (al. 1 let. a). La partie plaignante adresse ses prétentions à l'autorité pénale; elle doit les chiffrer et les justifier (al. 2 1ère phrase). 2.2. L'art. 433 CPP n'a pas pour but de réparer un dommage, mais vise en premier lieu à rembourser les dépens de la partie plaignante (ATF 143 IV 495 consid. 2.2.4 ; ATF 145 IV 268 consid. 1.2). 2.3. Les parties plaignantes allèguent former entre elles une société simple. 2.3.1. Aux termes de l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La loi ne pose aucune exigence de forme pour la conclusion du contrat (art. 11 al. 1 CO). Le contrat peut donc être passé par actes concluants (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds.), Code des obligations II, Commentaire romand, N. 3 ad art. 530 CO). Selon l'art. 544 al. 1 CO, les choses, les créances et droits réels transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les termes du contrat de société. Ainsi, les associés doivent agir collectivement ou par un représentant commun car ils ne sont pas créanciers solidaires au sens de l'art. 150 CO (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds.), Code des obligations II, Commentaire romand, 2ème éd., Bâle 2017, N. 3 ad. art. 544 CO). La règle n'est toutefois pas impérative, de sorte qu'une solidarité active est envisageable si le débiteur s'oblige pour le tout envers chaque associé (art. 150 al. 1 CO). La conséquence procédurale de la titularité commune des droits est la consorité active nécessaire: les associés doivent agir ensemble pour faire valoir judiciairement une créance (art. 70 CPC).”
“E. 4.1; Philip Spoerlé, Die Inhaberaktie, Zürich 2015 [zit. Inhaberak- tie], Rz. 486). Die Form des Verpflichtungsgeschäfts richtet sich nach den jeweili- gen gesetzlichen Bestimmungen, die auf den betreffenden Vertragstyp anwendbar sind (z.B. Kauf- oder Schenkungsvertrag) (Rudin, a.a.O., § 55 Rz. 55.10). Bei ver- brieften Inhaberaktien handelt es sich um Fahrnis, weshalb das Verpflichtungsge- schäft beim Kauf von Inhaberaktien formlos möglich ist, sofern Schweizer Recht zur Anwendung kommt (Art. 11 Abs. 1 OR; Spoerlé, Inhaberaktie, Rz. 478). Wenn ein internationaler Sachverhalt vorliegt und das IPRG zur Anwendung kommt, so wäre ein Kaufvertrag grundsätzlich formgültig, wenn er dem auf den Vertrag an- wendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht (Art. 124 Abs. 1 IPRG). Infolge des Erfordernisses der Übertragung des Wertpapiers bei der wertpapier- mässigen Übertragung von Inhaberaktien ist eine Übertragung von in Aktienzertifi- katen bzw. Globalurkunden verbrieften Inhaberaktien ins Alleineigentum verschie- dener Erwerber nicht möglich, ohne dass das betreffende Aktienzertifikat bzw. die betreffende Globalurkunde eingezogen und für ungültig erklärt und Aktientitel bzw. -zertifikate bzw. Globalurkunden in der nötigen Stückelung ausgegeben werden. Ohne diese Massnahmen ist nur Miteigentum der Erwerber realisierbar (Vi- scher/Lieberherr, a.a.O., S. 295 m.w.H.).”
Art. 11 OR begründet den allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit: Die Wirksamkeit eines Vertrags ist grundsätzlich nicht von einer besonderen Form abhängig. Fragen über das Bestehen oder die Gültigkeit eines Vertrags gehören zur Sachentscheidung des Zivilgerichts.
“Le débiteur qui entend contester la créance fondant la poursuite devra donc agir par le biais de l'opposition et faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure de mainlevée et, le cas échéant, dans le cadre d'une action en libération de dette. Suivant les circonstances, il a également la faculté d'agir en constatation de l'inexistence de la créance poursuivie (action négatoire de droit), en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), domaines qui relèvent tous de la compétence exclusive du juge ou des tribunaux ordinaires. 2.2 En l'espèce, le plaignant fonde l'essentiel de son argumentation sur l'absence à ses yeux de fondement de la prétention invoquée, faute de contrat écrit et de l'exercice d'une activité salariée. Or, force est de constater que cette argumentation relève du juge civil, étant précisé que, d'une part, en droit suisse, la validité d'un contrat n'est en principe subordonnée à aucune forme particulière (cf. art. 11 CO), et que, d'autre part, une activité de "freelance" ne relève pas obligatoirement de l'activité salariée. Ni le montant réclamé en poursuite, ni les indications fournies dans la réquisition de poursuite, ne permettent de retenir, sous l'angle restrictif de l'abus de droit, qu'en introduisant la poursuite litigieuse, l'intimée aurait poursuivi un but sans aucun rapport avec la procédure de poursuite, cherchant par exemple à tourmenter le plaignant délibérément, lui nuire, détruire sa réputation ou exercer sur lui une forme de contrainte sans relation avec les prétentions invoquées. De plus, à teneur du dossier, il apparaît que la poursuite litigieuse est la seule que la poursuivante a introduite l'encontre du plaignant. Aussi, le caractère manifestement abusif de la poursuite ne résulte pas du dossier, de sorte que celle-ci n'est pas nulle. La plainte doit dès lors être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art.”
Für Verträge, für die das Gesetz keine besondere Form vorschreibt, kann der Vertragsabschluss auch durch schlüssiges bzw. stillschweigendes Verhalten erfolgen. Bei der Feststellung des Vorliegens eines solchen stillschweigenden Vertrags kann der Richter aus dem Verhalten der Parteien und den Umständen auf einen übereinstimmenden Willen schliessen; eine schlüssige Willensäusserung wird jedoch nur dann angenommen, wenn das Verhalten unzweideutig ist.
“Das Gesetz schreibt für die Gültigkeit eines landwirtschaftlichen Pachtvertrages keine besondere Form vor. Der Abschluss kann mithin formlos erfolgen (Art. 11 OR). Der landwirtschaftliche Pachtvertrag kann wie jeder andere nicht formbedürftige Vertrag nicht nur durch ausdrückliche Willensäusserungen der Parteien, sondern auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden (BGE 118 II 441 E. 1; Urteil 5A.31/2005 vom 29. März 2006 E. 2.1.3). Der Schluss auf einen gegenseitigen übereinstimmenden Willen zum Abschluss eines landwirtschaftlichen Pachtvertrages ist namentlich zulässig, wenn der Verpächter davon Kenntnis nimmt, dass ein neuer Pächter den Pachtgegenstand bewirtschaftet und keine Anstalten trifft, den Pächter auszuweisen. Vom neuen Pächter Kenntnis genommen hat der Verpächter spätestens dann, wenn er von ihm einen Pachtzins entgegengenommen hat (Urteil 4A_57/2016 vom 3. August 2016 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Das Baurecht stand C.________ sel. bzw. dessen Nachlass zu. Den durch Ausübung des Baurechts seitens der Ortsgemeinde S.________ am 29. April 2009 zustande gekommenen Kaufvertrag hat der Konkursverwalter nicht erfüllt.”
“1 ; ATF 83 II 209 consid. 2 ; TF 5A_626/2017 du 25 juin 2018 consid. 3.3.1). Il ne s’agit en effet pas d’une présomption de droit ayant pour effet de renverser le fardeau de la preuve, mais de circonstances constituant des indices, dont le juge du fait, dans le cadre de l’appréciation des preuves, pourra selon les cas déduire l’existence d’un contrat de prêt. Même en pareil cas, du moment que le fardeau de la preuve incombe au demandeur, ces indices doivent constituer une preuve complète : il faut qu’aux yeux du juge la remise des fonds ne puisse s’expliquer raisonnablement que par l’hypothèse d’un prêt (ATF 83 II 209 ; CACI 10 septembre 2013/462 consid. 3.3 ; SJ 1961 p. 413 ; SJ 1960 p. 312 ; SJ 1958 p. 417 ; Engel, op. cit., p. 268). Comme pour tout contrat, la conclusion d’un contrat de prêt de consommation suppose un accord entre les parties, soit une manifestation de volontés réciproques et concordantes (art. 1 CO) ; cet accord peut être exprès ou tacite, la loi n’exigeant aucune forme spéciale (art. 11 CO ; Tercier et al., op. cit., n. 2515). Un lien contractuel suppose un consentement réel ou découlant de la loi et, du côté de l’obligé, une volonté juridique expresse ou déclarée, selon le principe de la confiance. Si une telle manifestation de volonté fait défaut, il n’y a juridiquement pas de rapport d’obligation (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5e éd., 2012, n. 179). Les parties sont liées dès l’instant où elles se sont mises d’accord sur l’ensemble des points objectivement et subjectivement essentiels (art. 2 al. 1 CO). Le juge doit tout d’abord mettre à jour la réelle et commune volonté des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices, sans s’arrêter aux dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, voire de l’attitude des parties après la conclusion du contrat (ATF 144 III 93 consid.”
“1 CO, l’expéditeur doit indiquer exactement au voiturier l’adresse du destinataire et le lieu de la livraison, le nombre, le mode d’emballage, le poids et le contenu des colis, le délai de livraison et la voie à suivre pour le transport, ainsi que la valeur des objets de prix. Celui qui expédie une marchandise dangereuse est tenu de s’assurer que le transport sera effectué dans les conditions requises par la SDR (art. 7 al. 1 SDR [ordonnance relative au transport des marchandises dangereuses par route du 29 novembre 2002 ; RS 741.621]). Les détenteurs de véhicules et les transporteurs doivent veiller à ce que les conducteurs de leurs véhicules transportant des marchandises dangereuses soient instruits des particularités de ces transports (art. 9 SDR). Tant les expéditeurs que les personnes qui remplissent les citernes sont responsables du respect des prescriptions lors des opérations de remplissage (art. 12 al. 3 SDR). 4.2.4 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO). La conclusion du contrat de mandat n'est soumise à aucune forme particulière (art. 11 CO ; Weber, Basler Kommentar, OR [CO] I, 4e éd., 2007, n. 9 ad art. 395 CO ; Werro, CR-CO I, op. cit., n. 12 ad art. 395 CO ; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 4372 ; Engel, Contrats de droit suisse, 2000, p. 480) et peut en particulier se faire par actes concluants (art. 1 al. 2 CO). Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 123 III 53 consid. 5a ; ATF 113 II 522 consid. 5c). Cette restriction découle du principe de la confiance (Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, n. 11 ad art. 1 CO). S'agissant de l'accord, il doit porter non seulement sur les prestations mais aussi sur le fait de les soumettre à un régime contractuel (Tercier/Bieri/Carron, op.cit., n. 4377). La mauvaise exécution du contrat de mandat se caractérise par le fait que le mandataire n’agit pas comme il le devrait. Selon la jurisprudence et une partie de la doctrine, si le mandataire n’exécute pas correctement son contrat, le mandat n’est tenu de payer les honoraires que pour les services rendus, pour autant que ces services ne soient pas complètement inutilisables (Werro, op.”
Bei Formvorschriften mit Schutzfunktion (z. B. beim Cautionnement) ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Form dem Schutz der natürlichen Person dient. Die Rechtsprechung nimmt deshalb die Umgehung der Formvorschrift (z. B. durch Wahl einer formfreien solidarischen Haftserklärung statt eines schriftlichen/öffentlichen Cautionnements) nur mit Zurückhaltung an; im Zweifel ist von der strengeren, schutzbezogenen Form auszugehen.
“Aussi une interprétation littérale stricte n'est-elle justifiée qu'à l'égard de parties qui sont rompues à l'usage de ces termes ou possèdent une formation juridique (ATF 129 III 702 consid. 2.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_849/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.2.1). Une personne peut garantir le paiement d'un tiers débiteur en s'obligeant par un contrat de cautionnement conclu entre lui et le créancier (art. 492 al. 1 CO). Ce but peut cependant aussi être réalisé avec d'autres instruments juridiques tels que l'engagement solidaire. Celui-ci naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement (art. 143 al. 1 CO ; ATF 129 III 702 consid. 2.1). Selon l'art. 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s'obliger par cautionnement qu'en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l'engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette seconde garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l'obligation du garant n'en est pas moins valable. Si, à ce sujet, une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, le principe de la confiance détermine le type de garantie adopté par elles. Cependant, compte tenu que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels celui-ci n'aurait pas mûrement réfléchi, le juge n'admet qu'avec retenue le choix des parties en faveur de l'engagement solidaire ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu'elle garantirait l'obligation d'un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.3 et 2.5). Lorsqu'une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée.”
Die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform dient häufig der Rechtssicherheit und der Erleichterung des Beweises. Soweit das Gesetz dies verlangt, kann die Form primär einen Beweis- und Organisationszweck verfolgen. In einzelnen Vorschriften (z. B. Art. 260a OR) liegt damit keine «qualifizierte Form» i.S.v. Art. 11 OR vor, d. h. die Schriftform ist nicht notwendigerweise eine Gültigkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts. In anderen Fällen sieht das Gesetz allerdings für das Fehlen der Schriftform ausdrücklich konkrete Rechtsfolgen vor (insbesondere Unverbindlichkeit).
“259d CO). La pratique reconnaît au juge un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la quotité de réduction du loyer (LACHAT/ GROBET THORENS/ RUBLI/STASTNY, op. cit., p. 316). Pour justifier une réduction de loyer, l'usage de la chose doit être restreint d'au moins 5%, voire 2% s'il s'agit d'une atteinte permanente (ATF 135 III 345 consid. 3.2). 2.3 En vertu de l’art. 260a al. 1 CO, le locataire n’a le droit de rénover ou de modifier la chose qu’avec le consentement écrit du bailleur. Le deuxième alinéa de la même disposition stipule par ailleurs que lorsque le bailleur a donné son consentement, il ne peut exiger la remise en état de la chose que s’il en a été convenu par écrit. Si le législateur a prescrit, à l’art. 260a CO, l’existence d’un accord écrit du bailleur, c’est avant tout pour des motifs de sécurité juridique, à savoir afin de faciliter la preuve et éviter des conflits en fin de bail. Cette forme écrite ne constitue dès lors pas une forme qualifiée au sens de l’art. 11 CO, de sorte qu’elle n’est pas une condition de validité de l’accord (LACHAT/ GROBET THORENS/ RUBLI/STASTNY, op. cit., p. 1060ss; BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, Bâle, 2010, n. 13 ad art. 260a CO). En effet, si le bailleur n’a donné son accord que de manière orale ou tacite, en ne réagissant pas à l’exécution des travaux, et qu’il se prévaut ultérieurement de l’absence de forme écrite, il peut commettre, selon les circonstances, un abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC (LACHAT/ GROBET THORENS/RUBLI/STASTNY, op. cit., p. 1064 ; BOHNET/MONTINI, op. cit., n. 13 ad art. 260a CO). 2.4 En l’espèce, les premiers juges ont considéré que la bailleresse ne pouvait pas déposer la toile de tente et ne pas proposer à la locataire de la réinstaller, sauf à modifier le contrat de bail entre les parties. La bailleresse avait donc généré un défaut de la chose louée en entravant son usage. Le Tribunal a retenu que la locataire avait obtenu l’accord de la régie lors de la pose de sa toile de tente, car sans cet accord, la bailleresse serait intervenue pour ordonner la dépose du store, ce qu’elle n’alléguait pas avoir fait.”
“Es besteht indes nur dann Anlass, vom Wortsinn abzuweichen, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass eine Bestimmung anders verstanden werden muss, als es die grammatikalische Auslegung nahelegen würde (BGE 144 V 84 E. 6.2.1 S. 89; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; 128 III 212 E. 2b/bb S. 215 in fine). Solche Umstände sind hier nicht auszumachen. Die für die Begünstigungserklärung vorgeschriebene Schriftform ist durchaus sinnvoll und zweckmässig, hat doch die Pensionskasse nach dem Gesagten ein legitimes Bedürfnis, über Anzahl und Person der begünstigten Lebenspartnerinnen und Lebenspartner frühzeitig möglichst grosse Klarheit zu erlangen (E. 2.1 hievor in fine). Diesen berechtigten Interessen der Vorsorgeeinrichtung würde kaum Genüge getan, wenn die Pensionskasse - wie es dem Beschwerdeführer vorschwebt - Drittpersonen über eine vom verstorbenen Versicherten zu Lebzeiten mündlich geäusserte Begünstigungserklärung zu befragen hätte. Im Übrigen sieht auch das Gesetz für bestimmte Rechtsgeschäfte ausdrücklich die Schriftform vor und knüpft an das Fehlen dieses Erfordernisses klare Rechtsfolgen, insbesondere Unverbindlichkeit (vgl. Art. 11 OR). Der konstitutive Charakter der streitigen Reglementsbestimmung schliesst zudem den Beweischarakter der schriftlichen Begünstigungserklärung nicht aus (SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06 E. 5.3.1 in fine). (…)” (STF 9C_196/2018 del 20 luglio 2018, consid. 2.3). 2.6. Nella presente fattispecie, come accennato (cfr. consid. 1.1), la CV 1 ha negato il diritto ad una rendita per conviventi superstiti all’insorgente adducendo che la defunta signora __________ non le ha mai trasmesso alcun documento contenente una clausola beneficiaria a favore del convivente AT 1. Di parere opposto AT 1, il quale sostiene di avere visto (e pure sottoscritto) il documento contenente la clausola beneficiaria a suo favore, spedita alla Cassa Pensione dalla defunta signora __________, come da rassicurazioni fornitegli direttamente dall’assicurata stessa. Ora, chiamato a pronunciarsi, dopo attenta disamina dei documenti all’incarto, il TCA non può che considerare corretto il modo di procedere della Cassa Pensioni convenuta, posto come l’insorgente non abbia apportato la prova di quanto da egli sostenuto con la petizione.”
Rahmenverträge können nach Art. 11 Abs. 1 OR grundsätzlich formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden. Dabei ist nach Art. 8 ZGB zu beachten, dass diejenige Partei die Existenz einer behaupteten Tatsache beweisen muss, die daraus Rechte ableitet.
“Rechtliches Rahmenverträge stellen im Hinblick auf künftige Einzelverträge einen verbindli- chen Grundbestand an Regelungen bereit und legen dadurch den Inhalt der Ein- zelverträge ganz oder teilweise fest (H ERZOG, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Diss., 1999, N 188). Im Gegensatz zum Vorvertrag muss ein Rahmenvertrag keine Kontrahierungspflicht enthalten (H ERZOG, a.a.O., N 188). Ein Rahmenvertrag kann gestützt auf Art. 11 Abs. 1 OR grundsätzlich formfrei, d.h. auch mündlich abgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang zu beach- ten ist, dass gemäss Art.8 ZGB grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet.”
Art. 11 Abs. 1 OR besagt, dass das Gesetz für die Gültigkeit eines Vertrags nur dann eine besondere Form vorschreibt. Ist keine besondere Form gesetzlich vorgeschrieben, kann ein Mietvertrag auch stillschweigend (konkludent) zustande kommen; hierfür müssen die Parteien jedoch in allen wesentlichen Punkten übereinstimmende Willenserklärungen abgeben. Beim Mietvertrag gehören insbesondere die Überlassung des Gebrauchs, die Dauer und der Mietzins (bzw. ein bestimmbarer Mietzins) zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen; liegt keine Vereinbarung über einen bestimmten oder bestimmbaren Mietzins vor, ist der Mietvertrag nach der zitierten Rechtsprechung nicht als zustande gekommen.
“S'agissant du premier élément, outre le fait qu'il n'a pas fait l'objet d'un allégué régulier en première instance, il n'est pas établi et peut être déduit uniquement du courrier du 5 octobre 2021 de l'appelant, dont le contenu figure tant dans l'état de fait du jugement entrepris que dans celui du présent arrêt. Aucune constatation inexacte des faits ne peut donc être reprochée aux premiers juges. Il en va de même des frais de rénovation du bâtiment et du jardin, qui ressortent uniquement du courrier précité et n'ont pas été allégués régulièrement. Le contenu de ce courrier figure néanmoins dans l'état de fait du jugement querellé et du présent arrêt, de même que les déclarations de l'intimée au sujet des frais de travaux nécessaire auxquels l'appelant a participé. Partant, le Tribunal des baux et loyer n'a pas constaté les faits de manière inexacte. 4. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir nié l'existence d'un contrat de bail le liant à l'intimée. 4.1.1 En vertu de l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1ss CO. La loi ne prescrit aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Il peut être conclu par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1 al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 203). Cela étant, pour que tel soit le cas les parties doivent manifester leur volonté de façon concordante sur tous les points essentiels du contrat (art. 1 CO). En matière de bail, le Tribunal fédéral a relevé que la conclusion d'un bail tacite ne doit être retenue qu'avec prudence (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1 et 4.1; 4A_499/2013 du 4 février 2014 consid. 3.3.1). Dans l'analyse que doit conduire la juridiction, l'ensemble des circonstances doit être pris en compte (arrêts du Tribunal fédéral 4A_75/2015 précité consid. 4.1; 4A_247/2008 du 19 août 2008, consid. 3.2.1). Le loyer est en principe la contrepartie de toutes les prestations du bailleur (cession de l'usage, entretien de la chose dans l'état approprié, obligations accessoires). En plus du loyer, le locataire n'est redevable que des frais accessoires et de l'accomplissement de ses propres obligations accessoires (Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2011, n.”
“Les appelants font grief aux premiers juges d'avoir violé l'art. 253 al. 1 CO, pour ne pas avoir retenu que le règlement du loyer s'effectuait par les services rendus par les appelants à la Banque et par la renonciation à réclamer et percevoir des intérêts sur le prêt octroyé à l'intimée pour acheter les immeubles en question. 3.1 En vertu de l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. Le contrat par lequel une personne (le bailleur) s'oblige à céder à une autre (le locataire) l'usage d'une chose pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de lui verser une rémunération (loyer) est un contrat de bail à loyer au sens des art. 253 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 54). La conclusion du contrat de bail est soumise aux règles générales des art. 1et ss CO. La loi ne prescrit aucune forme pour le contrat de bail (art. 11 al. 1 CO). Le contrat de bail peut être conclu par écrit, oralement ou par actes concluants (art. 1er al. 2 CO; ATF 119 III 78 consid. 3c.; LACHAT, op. cit., p. 203). Le bail se conclut par l'échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes portant sur tous les éléments essentiels du contrat (art. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1). Sans paiement d'un loyer, il n'y a pas de bail. Le "bail gratuit" est un contrat de prêt à usage (LACHAT, op. cit., p. 67). En règle générale, le montant du loyer est indiqué dans le contrat. Autre est l'hypothèse où les parties ne s'entendent que sur le caractère onéreux du bail sans se mettre d'accord sur un montant (déterminé ou déterminable). Dans ce cas, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contrat n'est pas encore conclu, le montant du loyer (déterminé ou déterminable) étant l'un des éléments essentiels du contrat. Le loyer ne doit pas nécessairement consister en une somme d'argent. La prestation du locataire peut être convenue en nature ou en travail.”
Fehlt eine gesetzliche Formvorschrift (Art. 11 Abs. 1 OR), können die Parteien eine besondere Form vereinbaren (Art. 16 OR). Eine solche Formvereinbarung bedarf keiner besonderen Form und kann durch schlüssiges Verhalten begründet werden; ebenso kann die Formbedingung nachträglich ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten aufgehoben werden. Speziell beim Arbeitsvertrag ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 320 Abs. 2 OR der Vertrag trotz Nichteinhaltung einer vereinbarten Form als zustande gekommen gelten kann, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit mit Einverständnis – auch stillschweigend – des Arbeitgebers aufnimmt.
“La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d'autres sources de revenus sont exclues et qu'il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu'une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d'une interdiction d'exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, consid. 5.1.3.2 et les arrêts cités). Seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l'activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 précité, ibidem). 4.2.3 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) – ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) –, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 et les références). La présomption posée par l'art. 16 CO, selon laquelle la forme réservée est une condition de la validité du contrat, peut être renversée par la preuve que les parties ont renoncé, après coup, à la réserve de la forme, que ce soit expressément ou par actes concluants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.3.1.2 et la référence). 4.2.4 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO). Peuvent être considérés comme objectivement essentiels tous les points sur lesquels un accord des parties est indispensable, parce qu'ils ne peuvent être précisés ni par une règle du droit dispositif, ni par l'intervention du juge.”
“Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 380 consid. 2.2). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 127 III 351 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020 consid. 3). 3.1.1 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) - ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) -, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 les références) ou d'une convention collective de travail (cf. art. 356 al. 1 CO). Toutefois, en ce qui concerne la conclusion du contrat de travail, l'exigence de forme convenue par les parties présente un intérêt très limité. En effet, aux conditions prévues par l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est tacitement conclu, nonobstant le non-respect de la forme convenue, lorsque le travailleur a effectivement débuté son activité avec le consentement, même tacite, d'un organe ou d'un représentant autorisé de l'employeur (WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 12 ad art. 320 CO). 3.1.2 La jurisprudence considère que si, malgré une mise en demeure claire, l'employeur refuse de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
“Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, qu'il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance. D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 précité consid. 5.1 et ses références). 2.2 La modification du contrat n'est qu'une modalité particulière de la formation du contrat et, partant, obéit aux mêmes règles que celles qui régissent la formation du contrat, soit aux art. 1 ss et 18 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 précité consid. 5.2 et ses références). 2.3 La conclusion d'un contrat n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al. 1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 CO). Lorsqu'aucune forme particulière n'est prescrite, les manifestations de volonté peuvent être tacites (art. 1 al. 2 CO). La loi ne prescrit aucune forme pour la conclusion du contrat de bail, qui peut donc être conclu par acte concluant (arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 précité consid. 5.3 et ses références). Les parties qui ont réservé la forme écrite sont réputées en avoir fait une condition de la validité du contrat (art. 16 al. 1 CO). Il faut toutefois considérer que les parties ont renoncé à la forme écrite lorsque les prestations contractuelles sont fournies et acceptées sans réserve, malgré l'inobservation de la forme écrite (arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 précité consid. 5.3 et ses références). 2.4 Dans une affaire 4A_431/2019 dans laquelle des parents et leur fille avaient chacun signé un contrat de bail pour un appartement différent mais occupaient effectivement l'appartement dont ils n'étaient pas formellement locataires, ce dont la bailleresse avait connaissance, le Tribunal fédéral a considéré qu'il y avait lieu d'admettre que la bailleresse avait accepté, par actes concluants, une modification des contrats de bail des locataires formels, en ce sens qu'en étaient désormais locataires les occupants effectifs, l'inobservation de la forme écrite dont se plaignait la bailleresse n'étant pas susceptible d'être opposée à une modification du contrat exécuté durant 13 ans au seul motif que la régie aurait refusé le transfert des baux aux noms de leurs réels occupants en 2010 (arrêt du Tribunal fédéral 4A_431/2019 précité consid.”
Besteht Zweifel darüber, ob eine Erklärung ein Cautionnement oder ein blosses solidarisches Haftungsversprechen darstellt, ist dies zurückhaltend zugunsten der Qualifikation als Cautionnement zu beurteilen. Dies folgt aus dem Schutzbedürfnis natürlicher Personen, da das Cautionnement nach Art. 493 Abs. 2 OR bei natürlichen Personen der Form der öffentlichen Beurkundung bedarf, während ein solidarisches Engagement keiner besonderen Form nach Art. 11 Abs. 1 OR bedarf.
“Il y a reprise cumulative de dette lorsqu’un tiers se constitue débiteur solidaire aux côtés du premier débiteur, sans que ce dernier ne soit libéré de sa dette. Dès lors, le créancier peut faire valoir sa créance contre les deux débiteurs solidaires. La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépendante, en ce sens qu’il reprend la dette d’un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (arrêt du TF du 17.05.2013 [5A_739/2012] cons. 8.2.4). L'engagement solidaire naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement, selon l’article 143 al. 1 CO (ATF 129 III 702 cons. 2.1). b) En vertu de l’article 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s’obliger par cautionnement qu’en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l’engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette dernière garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l’obligation du garant n’en est pas moins valable. Si une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, il faut interpréter les déclarations des parties de manière objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre (application du principe de la confiance). Cependant, dès lors que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels il n’aurait pas mûrement réfléchi, le choix des parties en faveur de la promesse de porte-fort ou de l’engagement solidaire ne doit être admis qu’avec retenue ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu’elle garantirait l’obligation d’un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (arrêt du TF du 26.”
“Il y a reprise cumulative de dette lorsqu’un tiers se constitue débiteur solidaire aux côtés du premier débiteur, sans que ce dernier ne soit libéré de sa dette. Dès lors, le créancier peut faire valoir sa créance contre les deux débiteurs solidaires. La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépendante, en ce sens qu’il reprend la dette d’un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (arrêt du TF du 17.05.2013 [5A_739/2012] cons. 8.2.4). L'engagement solidaire naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement, selon l’article 143 al. 1 CO (ATF 129 III 702 cons. 2.1). b) En vertu de l’article 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s’obliger par cautionnement qu’en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l’engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette dernière garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l’obligation du garant n’en est pas moins valable. Si une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, il faut interpréter les déclarations des parties de manière objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre (application du principe de la confiance). Cependant, dès lors que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels il n’aurait pas mûrement réfléchi, le choix des parties en faveur de la promesse de porte-fort ou de l’engagement solidaire ne doit être admis qu’avec retenue ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu’elle garantirait l’obligation d’un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (arrêt du TF du 26.”
“Aussi une interprétation littérale stricte n'est-elle justifiée qu'à l'égard de parties qui sont rompues à l'usage de ces termes ou possèdent une formation juridique (ATF 129 III 702 consid. 2.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_849/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.2.1). Une personne peut garantir le paiement d'un tiers débiteur en s'obligeant par un contrat de cautionnement conclu entre lui et le créancier (art. 492 al. 1 CO). Ce but peut cependant aussi être réalisé avec d'autres instruments juridiques tels que l'engagement solidaire. Celui-ci naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur ; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement (art. 143 al. 1 CO ; ATF 129 III 702 consid. 2.1). Selon l'art. 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s'obliger par cautionnement qu'en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que l'engagement solidaire est un acte qui ne suppose aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour cette seconde garantie, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l'obligation du garant n'en est pas moins valable. Si, à ce sujet, une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, le principe de la confiance détermine le type de garantie adopté par elles. Cependant, compte tenu que, dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels celui-ci n'aurait pas mûrement réfléchi, le juge n'admet qu'avec retenue le choix des parties en faveur de l'engagement solidaire ; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu'elle garantirait l'obligation d'un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.3 et 2.5). Lorsqu'une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée.”
Die vorgeschriebene Form ist eine Validitätsvoraussetzung; die Nichtbeachtung führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts (Art. 11 Abs. 2 OR). Dies gilt nach der Rechtsprechung namentlich für die promesse de vente von Grundstücken, für formbedürftige Kaufsrechte sowie für vertragliche Regelungen, die Übertragungen oder die Beendigung von Miteigentum an Immobilien betreffen. Der Formmangel ist von Amtes wegen zu berücksichtigen.
“3 supra, le moyen tiré de l’invalidité de la promesse de vente ne rend pas le contrat de bail purement et simplement nul. Comme la vente d’immeubles (art. 216 al. 1 CO), la promesse de vente immobilière doit être passée en la forme authentique (art. 216 al. 2 CO ; ATF 135 III 295 consid. 3.2). Cette forme solennelle vise notamment à éviter aux parties des engagements irréfléchis en s’assurant qu’elles comprennent la portée de leurs engagements et expriment leur volonté de façon claire et complète (ATF 140 III 200 consid. 4.2, JdT 2014 II 401 ; ATF 118 II 32 consid. 3d). La forme authentique doit porter sur tous les éléments objectivement essentiels du contrat, ainsi que sur les points subjectivement essentiels, pour autant que ces derniers, par leur nature, constituent un élément du contrat de vente ; il s’agit de tous les éléments qui affectent le rapport entre la prestation et la contre-prestation issues de la vente. La loi soumettant la validité de la promesse de vente immobilière au respect de la forme authentique, l’inobservation de celle-ci doit en soi entraîner la nullité de l’acte (art. 11 al. 2 CO ; ATF 106 II 146 consid. 3 p. 151). Le respect de la forme ayant un caractère impératif et absolu, il n’y a en principe pas lieu de se demander si le but pour lequel l’exigence de forme a été instituée (protection des parties et/ou intérêt public à disposer d’un acte juridique clair et sûr) a été affecté ou non par le vice de forme (ATF 120 II 341 consid. 4b ; TF 4A_573/2016 du 19 septembre 2017 consid. 4.2.3). Une exception est toutefois prévue à l’art. 20 al. 2 CO qui prévoit que, si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles (par ex. : ATF 124 III 57 consid. 3c, JdT 1999 I 19). En l’occurrence, l’appelante n’apporte aucun élément factuel qui démontrerait que la renonciation à l’achat en raison du vice de forme entraînerait la renonciation au bail en raison d’une invalidité de celui-ci. Au contraire, il est clair que l’appelante occupe le chalet et a renoncé à le quitter.”
“Wie oben dargelegt, müssen Kaufsrechte, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, öffentlich beurkundet werden, damit sie gültig sind (Art. 216 Abs. 2 OR) : Das vorliegende "Kaufsrecht" missachtet diese Formvorschriften. Es liegt somit kein formgültig bestelltes Kaufsrecht vor. Formungültige Kaufsrechtsverträge sind grundsätzlich nichtig, das heisst absolut unwirksam (Art. 11 Abs. 2 OR; vgl. BGE 116 II 700 E. 3b; 112 II 330 E. 2b; Urteil 4A_235/2018 vom 24. September 2018 E. 3). Dabei ist dieser Formmangel von Amtes wegen zu beachten (BGE 106 II 146 E. 3; Urteile 4A_424/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.1.1; 4A_573/2016 vom 19. September 2017 E. 4.2.3). Der Beschwerdeführer übte sein "Kaufsrecht" am 29. Mai 2016 aus. Am 17. Juni 2016 schlossen D.C.________ und E.C.________ mit dem Beschwerdeführer einen öffentlich beurkundeten Vertrag ab. Darin verkauften sie ihm das Baurechtsgrundstück mit dem Einfamilienhaus für Fr. 1'450'000.--. Der Beschwerdeführer vermochte den Kaufvertrag bezüglich dieser Liegenschaft nicht mittels einer einseitigen Willenserklärung selbstständig in Kraft zu setzen, wie dies typisch für ein Kaufsrecht ist. Vielmehr war er auf das konsensuale Zusammenwirken mit D.C.________ und E.C.________ angewiesen. Gemeinsam mussten sie einen Kaufvertrag abschliessen, um ihr Veräusserungsziel zu erreichen. Der Beschwerdeführer hat somit kein Kaufsrecht im Sinne von Art.”
“En effet, les premiers juges ont considéré, à juste titre, que l'on se trouvait en présence d'un contrat mixte, dont le centre de gravité relevait manifestement des dispositions en matière de vente immobilière s’agissant de la question du transfert de la propriété de la villa litigieuse, les parties ayant la réelle et commune intention de se lier par une promesse de vente immobilière, ce que l'appelant ne conteste du reste pas dans son écriture. Il s'ensuit que l'exécution du contrat de bail par l'intimée ne revêtait qu'un caractère accessoire en comparaison de la question du transfert des droits immobiliers, de sorte que l’on ne saurait tirer quoi que ce soit de l’exécution de ce contrat en faveur de l’appelant. Celui-ci n'a du reste jamais procédé à l'annotation de ce bail au registre foncier, comme le prévoyait le contrat conclu en 2006. 3.3.2 L’appelant soutient ensuite que la promesse de vente ne serait pas nulle en ce sens qu’elle serait sans effets, mais qu’elle constituerait bel et bien un engagement valable de formaliser la vente ultérieurement par un acte authentique. Dans la mesure où cet accord ne revêtait pas la forme authentique prévue par l’art. 216 al. 2 CO, l’inobservation de celle-ci entraîne en soi la nullité de l’acte (art. 11 al. 2 CO), de sorte qu’on ne voit pas que l’on puisse considérer que l’engagement pris par les parties serait valable et qu’il les obligeait à formaliser l’acte de vente sous forme authentique une fois terminées les procédures intentées par B.X.________, ce d’autant moins qu’interrogé sur sa compréhension de la clause ajoutée lors de la reprise du bail par l’appelant le 14 février 2013, celui-ci a admis qu’il était clair pour « tout le monde », soit y compris pour lui-même, que la promesse de vente devait revêtir la forme authentique. Par ailleurs, on relève que l’appelant a requis le 25 février 2015, certes après la fin du litige opposant l’intimée à B.X.________, de formaliser l'accord qui liait les parties et de le faire inscrire au registre foncier, ce qui démontre qu’il était conscient que la promesse de vente n'était pas susceptible de déployer des effets juridiques en l'état. Même s’il fallait considérer que cette promesse constituait un engagement valable de formaliser la vente ultérieurement par un acte authentique, comme le soutient l’appelant, celui-ci ne peut de toute manière pas en réclamer l’exécution puisque, comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, le transfert des droits et des obligations de la promesse de vente, du premier cocontractant – à savoir la société B.”
“La fin de la copropriété emprunte nécessairement les deux étapes suivantes : le principe du partage (art. 650 CC), puis sa mise en oeuvre (art. 651 CC). Seule cette dernière question est ici litigieuse, le principe du partage ayant fait l'objet de l'arrêt de renvoi du 29 août 2018 (let. B.a supra). Par le partage conventionnel prévu à l'art. 651 al. 1 CC, l'exécution de l'opération de partage intervient selon les modalités et les exigences de forme requises en fonction de la nature de l'opération convenue (PERRUCHOUD, in Commentaire romand, CC II, n. 7 et 42 ad art. 651 CC) : ainsi et conformément à l'art. 657 al. 1 CC, le contrat de partage de la copropriété d'un immeuble doit être reçu en la forme authentique (STEINAUER, in Commentaire romand, CC II, 2016, n. 3 ad art. 657 CC; STREBEL, in Basler Kommentar, ZGB II, 6e éd. 2019, n. 30 ad art. 657 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 5e éd. 1981, n. 15 ad art. 651 CC). A défaut de respecter la forme prescrite, les modalités du transfert d'immeuble prévues contractuellement ne sont donc pas valables (art. 11 al. 2 CO).”
Sachenrechtlich/formell: Vereinbarungen über Nutzungsrechte, die von den Parteien nicht auf die Begründung einer dinglichen Grunddienstbarkeit gerichtet sind, können nach Art. 11 Abs. 1 OR formfrei als obligatorische Rechte zwischen den Parteien wirksam begründet werden. Entsprechendes gilt für mit solchen Vereinbarungen verknüpfte Konventionalstrafen, soweit die Parteien nicht ausdrücklich die Errichtung einer Grunddienstbarkeit gewollt haben.
“Der Gesuchsgegner habe in der Stellungnahme vom 17. Juni 2020 nichts Entsprechendes behauptet. Im Dienstbarkeitsvertrag sei kein Nutzungs- recht an den Tiefgaragenplätzen aufgenommen worden, womit sich zeige, dass der Gesuchsgegner sich nicht in dieser verbindlichen Form gegenüber dem Grundstück Kat-Nr. 2 oder der Gesuchstellerin habe verpflichten wollen. Richtig betrachtet, handle es sich bei der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze", wie auch die Bezeichnung des Vertrages zeige, um eine obligatorische Vereinbarung zwi- schen dem Gesuchsgegner und der Gesuchstellerin. Die Vorinstanz habe über- sehen, dass jedes Recht, das Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein könne, auch nur obligatorisch mit Rechtswirkung unter den Vertragsparteien begründet werden könne. Solange der Wille der Parteien, wie vorliegend, nicht auf den Abschluss einer Grunddienstbarkeit gerichtet sei, seien solche Vereinbarungen formlos gültig (Art. 11 Abs. 1 OR). Das Gleiche gelte auch für Konventionalstrafen, mit denen die Durchsetzung solcher obligatorischer Vereinbarungen abgesichert würden. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die Ehefrau des Gesuchstellers als Miteigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1 an der Vereinbarung nicht mitge- wirkt habe. Die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" inklusive Konventionalstrafe sei nach dem Gesagten (form-)gültig und verbindlich, weshalb das Rechtsöff- nungsbegehren hätte gutgeheissen werden müssen (Urk. 25 S. 4 ff.).”
Beim Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) ist keine besondere Form vorgeschrieben (Art. 11 OR). Preisabreden werden in der Praxis oft formfrei getroffen. Die Parteien können zwischen Preisen nach Aufwand (Art. 374 OR) und festen Preisen (Art. 373 OR) wählen. Zu den festen Preisen gehören der Preis total (Forfaitpreis) und der Preis unitär; der Forfaitpreis wird unabhängig von den tatsächlichen Kosten, Mengen oder Auslagen geschuldet.
“En l'espèce, les pièces 1, 3 et 4 du chargé à l'appui de l'appel joint de B______ sont déjà contenues dans les chargés produits au Tribunal. Elle ne sont dès lors pas nouvelles. La pièce 2 non datée, nouvelle, n'est pas recevable dans la mesure où, à défaut d'indictaion contraire, elle aurait pu être produite en première instance. Les pièces 5 et 6 (extraits internet), pour autant que pertinentes, répondent spécifiquement à un argument soulevé par l'appelante et sont par conséquent recevables, quand bien même l'un d'eux est antérieur au prononcé du jugement. 2. Aucune des parties ne conteste la qualification juridique retenue par le Tribunal des rapports entre elles, ni la qualification retenue des prix des prestations de l'intimé fixés dans leurs contrats. 2.1 Il sera cependant rappelé que le contrat d'entreprise au sens des articles 363 et suivants CO qui se définit comme le contrat par lequel une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à lui payer (art. 363 CO), avec la précision que ce contrat n'est soumis à aucune forme particulière (art. 11 CO). L'obligation principale du maître de l'ouvrage est de payer le prix de l'ouvrage (art. 372 al. 1 CO). Les parties ont le choix entre deux principaux modes de fixation du prix : d'une part les prix effectifs, fixés au moment de la livraison, d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur (art. 374 CO); d'autre part les prix fermes, que les parties fixent à l'avance et qui sont en principe définitifs (art. 373 CO). Il existe deux sortes de prix fermes : les prix totaux et les prix unitaires. Le prix total (ou prix forfaitaire) est un prix ferme qui fixe une somme unique pour tout un ouvrage, pour une partie d'un ouvrage ou pour un résultat déterminé. Il sera dû indépendamment des coûts effectifs de réalisation de l'ouvrage, des quantités effectivement fournies, des dépenses engagées (arrêts du Tribunal fédéral 4C.90/2005 du 22 juin 2005 consid. 3.2; 4A_156/2018 du 24 avril 2019 consid. 4.1). Le prix unitaire est un mode de rémunération ferme qui consiste à fixer le montant dû en fonction d'unités telles que le mètre, le kilo, la pièce, etc.”
Wer sich auf die Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form beruft, hat deren Erfüllung zu beweisen; dies gilt etwa gegenüber einem Mieter, der die Unterzeichnung eines amtlichen Formulars bestreitet (vgl. Rechtsprechung und Literatur zur Formschrift und zur Beweislast).
“En agissant seule en contestation de congé dès le dépôt de la requête de conciliation alors même qu'elle est engagée conjointement avec B______, l'appelante était dépourvue de légitimation active. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 3. Les appelants font grief au Tribunal d'avoir retenu que les congés n'étaient pas nuls. Ils soutiennent que les formulaires de résiliation n'ont pas été signés par des personnes habilitées à engager la régie à teneur du Registre du commerce et que la procuration établie par J______ SA le ______ 2018 pour mandater leur conseil juridique ne pouvait valoir ratification du congé. 3.1 Conformément à l'art. 266l CO, le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (al. 1) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule agréée par le canton (al. 2). Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme écrite qualifiée (ATF 140 III 54 consid. 2.3). 3.1.1 La forme écrite est régie par les art. 12 ss CO. Elle implique que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (art. 14 al. 1 CO). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (art. 11 al. 2 CO), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (ATF 140 III 54 consid. 2.3 et les références citées, notamment l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du 10 novembre 1997 publié in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29 ch. 3; ATF 138 III 401 consid. 2.4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2015 du 25 août 2015 consid. 4.1.2). Ainsi, lorsque le congé est notifié par le bailleur uniquement au moyen d'une formule officielle, cette dernière doit être signée pour satisfaire à l'exigence de forme écrite requise par l'art. 266l CO (ATF 140 III 54 consid. 2.3 et les références citées). Lorsque le locataire conteste que tel ait été le cas, il incombe au bailleur de démontrer que les formalités prévues par l'art. 266l CO ont été respectées (BOHNET, Le fardeau de la preuve en droit du bail, in 19ème Séminaire sur le droit du bail, 2016, p. 59). 3.1.2 Dans le cadre d'une société anonyme, le conseil d'administration représente la société à l'égard des tiers (art.”
“En agissant seule en contestation de congé dès le dépôt de la requête de conciliation alors même qu'elle est engagée conjointement avec B______, l'appelante était dépourvue de légitimation active. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 3. Les appelants font grief au Tribunal d'avoir retenu que les congés n'étaient pas nuls. Ils soutiennent que les formulaires de résiliation n'ont pas été signés par des personnes habilitées à engager la régie à teneur du Registre du commerce et que la procuration établie par J______ SA le ______ 2018 pour mandater leur conseil juridique ne pouvait valoir ratification du congé. 3.1 Conformément à l'art. 266l CO, le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (al. 1) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule agréée par le canton (al. 2). Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme écrite qualifiée (ATF 140 III 54 consid. 2.3). 3.1.1 La forme écrite est régie par les art. 12 ss CO. Elle implique que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (art. 14 al. 1 CO). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (art. 11 al. 2 CO), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (ATF 140 III 54 consid. 2.3 et les références citées, notamment l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du 10 novembre 1997 publié in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29 ch. 3; ATF 138 III 401 consid. 2.4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2015 du 25 août 2015 consid. 4.1.2). Ainsi, lorsque le congé est notifié par le bailleur uniquement au moyen d'une formule officielle, cette dernière doit être signée pour satisfaire à l'exigence de forme écrite requise par l'art. 266l CO (ATF 140 III 54 consid. 2.3 et les références citées). Lorsque le locataire conteste que tel ait été le cas, il incombe au bailleur de démontrer que les formalités prévues par l'art. 266l CO ont été respectées (BOHNET, Le fardeau de la preuve en droit du bail, in 19ème Séminaire sur le droit du bail, 2016, p. 59). 3.1.2 Dans le cadre d'une société anonyme, le conseil d'administration représente la société à l'égard des tiers (art.”
Ergibt sich aus der abschliessenden schriftlichen Vertragsdokumentation keine Weiterleitungsverpflichtung, kann eine solche Verpflichtung nur dann ausgehend vom anwendbaren Vertragsrecht angenommen werden, wenn dieses die Begründung oder Ergänzung vertraglicher Pflichten ausserhalb der Schriftform zulässt (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR).
“Unabhängig davon, ob diese Einschätzung im Allgemeinen zutrifft, ist auf jeden Fall zu beachten, dass es eine Frage einerseits des Sachverhalts und andererseits des konkret anwendbaren Vertragsrechts ist, ob zwischen dem Empfänger einer Einkunft und einer anderen Partei eine bestimmte vertragliche Pflicht besteht. Demgegenüber bestimmt das anwendbare DBA, ob eine bestimmte vertragliche Pflicht allein oder im Zusammenspiel mit weiteren vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten als Weiterleitungsverpflichtung des Empfängers zu charakterisieren ist, die ihn der Nutzungsberechtigung beraubt. Nur für diese zweite abkommensrechtliche Frage kann der OECD-MK überhaupt als eigentliche Auslegungshilfe beigezogen werden. Wenn sich aus der (abschliessenden) schriftlichen Vertragsdokumentation keine Weiterleitungsverpflichtung ergibt, kommt der Schluss auf eine vertragliche Weiterleitungsverpflichtung nur in Betracht, wenn das anwendbare Vertragsrecht die Begründung oder Ergänzung vertraglicher Pflichten in anderer als Schriftform zulässt (so z.B. Art. 11 Abs. 1 OR).”
“Unabhängig davon, ob diese Einschätzung im Allgemeinen zutrifft, ist auf jeden Fall zu beachten, dass es eine Frage einerseits des Sachverhalts und andererseits des konkret anwendbaren Vertragsrechts ist, ob zwischen dem Empfänger einer Einkunft und einer anderen Partei eine bestimmte vertragliche Pflicht besteht. Demgegenüber bestimmt das anwendbare DBA, ob eine bestimmte vertragliche Pflicht allein oder im Zusammenspiel mit weiteren vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten als Weiterleitungsverpflichtung des Empfängers zu charakterisieren ist, die ihn der Nutzungsberechtigung beraubt. Nur für diese zweite abkommensrechtliche Frage kann der OECD-MK überhaupt als eigentliche Auslegungshilfe beigezogen werden. Wenn sich aus der (abschliessenden) schriftlichen Vertragsdokumentation keine Weiterleitungsverpflichtung ergibt, kommt der Schluss auf eine vertragliche Weiterleitungsverpflichtung nur in Betracht, wenn das anwendbare Vertragsrecht die Begründung oder Ergänzung vertraglicher Pflichten in anderer als Schriftform zulässt (so z.B. Art. 11 Abs. 1 OR).”
Beim Darlehen (Verbraucherdarlehen) besteht keine besondere Formerfordernis; der Vertrag kann ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) zustande kommen. Entscheidend ist, dass der Kläger die Vereinbarung über die Rückgabepflicht einer gleichwertigen Geldsumme oder einer gleichartigen fungiblen Sache nachweist; hierzu bedarf es einer Beweiswürdigung, ob eine solche Rückgabepflicht vereinbart wurde, und die Beweislast liegt beim Kläger.
“2 Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). Le prêt de consommation est un contrat bilatéral imparfait car l'éventuelle créance d'intérêts n'est pas essentielle pour le contrat de prêt ; toutefois, les intérêts de prêts de consommation sont la contre-prestation synallagmatique de la cession de l'usage de valeurs en argent (ATF 136 III 247). Pour qu'il y ait prêt de consommation, il faut dans tous les cas qu'une partie se soit engagée à transférer la propriété d'une chose fongible à l'autre partie pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de la restituer (ATF 131 III 268, consid. 4.2 ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, n. 2497 ; Bovet/Richa, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, nn. 2 ss ad art. 312 CO). La conclusion du contrat suppose un accord entre les parties, qui peut être exprès ou tacite (art. 11 CO). Le prêt de consommation suppose donc notamment, à la charge de l'emprunteur, une obligation de restituer (ATF 131 III 268 consid. 4.2 ; ATF 129 III 118 consid. 2.2). L'obligation de restituer une somme d'argent équivalente ou une chose fongible de même espèce et qualité constitue donc un élément essentiel du contrat, nécessaire pour retenir une telle qualification (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 2527 ; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 266 ss ; Schärer/Maurenbrecher, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6e éd. 2011, nn. 10e et 11 ad art. 312 CO ; Bovet/Richa, op. cit., n. 4 ad art. 312 CO ; Higi, Zürcher Kommentar, 2003, n. 22 ad art. 312 CO). Elle résulte non pas du paiement fait par le prêteur, mais de la promesse de restitution qu'implique le contrat de prêt. La remise de l'argent par le prêteur n'est qu'une condition de l'obligation de restituer (ATF 83 II 209 consid. 2 p. 210). Celui qui agit en restitution d'un prêt doit apporter la preuve non seulement qu'il a remis les fonds, mais encore et au premier chef qu'un contrat de prêt de consommation a été conclu, ce qui suppose un accord sur une obligation de restitution à la charge de l'emprunteur ; dire si une telle obligation a été convenue suppose une appréciation des preuves et le fardeau de la preuve incombe au demandeur (art.”
“Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 348, et les références citées). D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2). 2.1.2 Aux termes de l'art. 312 CO, le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité. Ce contrat n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 11 CO). La conclusion d'un tel contrat peut intervenir de manière expresse ou tacite (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 2515, p. 338). Lorsque le prêt de consommation porte sur une somme d'argent, la mise à disposition de cette somme à l'emprunteur peut intervenir de manière indirecte, avec l'aide d'un tiers. Le prêteur peut, par exemple, générer l'inscription d'un avoir en faveur de l'emprunteur auprès d'un tiers, lequel est alors tenu de prester en faveur de l'emprunteur (Higi, in Zürcher Kommentar, Die Leihe, Art. 305-318 OR, n. 53 ad art. 312 CO; Maurenbrecher/Schärer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7ème éd. 2020, n. 7 i. f. ad art. 312 CO avec référence à l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_17/2009 du 14 avril 2009 consid. 4.1). Si le contrat ne fixe ni terme de restitution ni délai d'avertissement, et n'oblige pas l'emprunteur à rendre la chose à première réquisition, l'emprunteur a, pour la restituer, six semaines qui commencent à courir dès la première réclamation du prêteur (art.”
Grundsatz der Formfreiheit: Nach ständiger Rechtsprechung ist die Gültigkeit eines Vertrags in der Schweiz grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden (vgl. Art. 11 OR). Fragen der formbedingten Gültigkeit eines Vertrags gehören zur Entscheidungsbefugnis der zivilrechtlichen Gerichte, wenn sie streitig sind.
“Le débiteur qui entend contester la créance fondant la poursuite devra donc agir par le biais de l'opposition et faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure de mainlevée et, le cas échéant, dans le cadre d'une action en libération de dette. Suivant les circonstances, il a également la faculté d'agir en constatation de l'inexistence de la créance poursuivie (action négatoire de droit), en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), domaines qui relèvent tous de la compétence exclusive du juge ou des tribunaux ordinaires. 2.2 En l'espèce, le plaignant fonde l'essentiel de son argumentation sur l'absence à ses yeux de fondement de la prétention invoquée, faute de contrat écrit et de l'exercice d'une activité salariée. Or, force est de constater que cette argumentation relève du juge civil, étant précisé que, d'une part, en droit suisse, la validité d'un contrat n'est en principe subordonnée à aucune forme particulière (cf. art. 11 CO), et que, d'autre part, une activité de "freelance" ne relève pas obligatoirement de l'activité salariée. Ni le montant réclamé en poursuite, ni les indications fournies dans la réquisition de poursuite, ne permettent de retenir, sous l'angle restrictif de l'abus de droit, qu'en introduisant la poursuite litigieuse, l'intimée aurait poursuivi un but sans aucun rapport avec la procédure de poursuite, cherchant par exemple à tourmenter le plaignant délibérément, lui nuire, détruire sa réputation ou exercer sur lui une forme de contrainte sans relation avec les prétentions invoquées. De plus, à teneur du dossier, il apparaît que la poursuite litigieuse est la seule que la poursuivante a introduite l'encontre du plaignant. Aussi, le caractère manifestement abusif de la poursuite ne résulte pas du dossier, de sorte que celle-ci n'est pas nulle. La plainte doit dès lors être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art.”
“Le débiteur qui entend contester la créance fondant la poursuite devra donc agir par le biais de l'opposition et faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure de mainlevée et, le cas échéant, dans le cadre d'une action en libération de dette. Suivant les circonstances, il a également la faculté d'agir en constatation de l'inexistence de la créance poursuivie (action négatoire de droit), en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), domaines qui relèvent tous de la compétence exclusive du juge ou des tribunaux ordinaires. 2.2 En l'espèce, le plaignant fonde l'essentiel de son argumentation sur l'absence à ses yeux de fondement de la prétention invoquée, faute de contrat écrit et de l'exercice d'une activité salariée. Or, force est de constater que cette argumentation relève du juge civil, étant précisé que, d'une part, en droit suisse, la validité d'un contrat n'est en principe subordonnée à aucune forme particulière (cf. art. 11 CO), et que, d'autre part, une activité de "freelance" ne relève pas obligatoirement de l'activité salariée. Ni le montant réclamé en poursuite, ni les indications fournies dans la réquisition de poursuite, ne permettent de retenir, sous l'angle restrictif de l'abus de droit, qu'en introduisant la poursuite litigieuse, l'intimée aurait poursuivi un but sans aucun rapport avec la procédure de poursuite, cherchant par exemple à tourmenter le plaignant délibérément, lui nuire, détruire sa réputation ou exercer sur lui une forme de contrainte sans relation avec les prétentions invoquées. De plus, à teneur du dossier, il apparaît que la poursuite litigieuse est la seule que la poursuivante a introduite l'encontre du plaignant. Aussi, le caractère manifestement abusif de la poursuite ne résulte pas du dossier, de sorte que celle-ci n'est pas nulle. La plainte doit dès lors être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art.”
Obwohl Art. 11 Abs. 1 OR keine besondere Form für Pfandverträge (z. B. Nantissement) vorschreibt, werden solche Verträge in der Praxis häufig schriftlich abgefasst, insbesondere im Bankbereich.
“2 Dans la pratique bancaire, le prêt en espèces est appelé avance à terme fixe ou crédit ferme. Son montant est fixe et il doit être remboursé soit à une échéance fixe, soit ensuite de résiliation. Ce prêt peut être assorti de différentes garanties, par exemple une cédule hypothécaire ou un nantissement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_286/2019 du 27 novembre 2019 consid. 3.2). Par la conclusion d'un contrat de nantissement (art. 884 ss CC), le constituant s'oblige à créer un droit de gage sur une chose mobilière en garantie d'une dette, alors que le créancier assume l'obligation de restituer l'objet grevé une fois le droit de gage éteint (arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1). Le constituant n'est pas nécessairement le débiteur de la créance à garantir, le nantissement pouvant être constitué pour garantir la dette d'un tiers (FOEX, in CR CC II, 2016, n. 20 ad art. 884 CC). Le contrat de nantissement n'est pas soumis à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO). La loi exige en revanche le respect de la forme écrite lorsque le contrat a pour objet une créance ou un autre droit inaliénable non incorporés dans un papier-valeur (art. 900 al. 1 et 3 CC). En tout état de cause, le contrat de nantissement est fréquemment passé en la forme écrite par les parties, notamment en matière bancaire (FOEX, op. cit., n. 16 ad art. 884 CC). 2.1.3 Selon l'art. 175 al. 1 CO, la promesse faite à un débiteur de reprendre sa dette oblige le reprenant à le libérer soit en payant le créancier, soit en se chargeant de la dette du consentement de celui-ci. La reprise de dette interne au sens de l'art. 175 al. 1 CO est un contrat entre le débiteur et le reprenant, par lequel ce dernier promet de libérer le débiteur de sa dette envers le créancier; il s'agit donc d'une reprise de l'exécution d'une obligation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_60/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.2). Puisque le créancier n'est pas lié par ce contrat conclu entre le débiteur et le reprenant, son consentement n'est pas requis (Probst, in CR CO I, 2021, n.”
Trägt eine Partei die Geltendmachung eines Vertrags vor, obliegt ihr die Beweislast für dessen Bestehen. Das Gericht kann aus Indizien auf einen stillschweigenden Vertrag schliessen; es handelt sich dabei jedoch nicht um eine Vermutung, die die Beweislast umkehrt. Die Indizien müssen so beschaffen sein, dass die Handlungsweise der Parteien vernünftigerweise nur durch das Vorliegen des behaupteten Vertrags erklärt werden kann.
“2 Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). Le prêt de consommation est un contrat bilatéral imparfait car l'éventuelle créance d'intérêts n'est pas essentielle pour le contrat de prêt ; toutefois, les intérêts de prêts de consommation sont la contre-prestation synallagmatique de la cession de l'usage de valeurs en argent (ATF 136 III 247). Pour qu'il y ait prêt de consommation, il faut dans tous les cas qu'une partie se soit engagée à transférer la propriété d'une chose fongible à l'autre partie pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de la restituer (ATF 131 III 268, consid. 4.2 ; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, n. 2497 ; Bovet/Richa, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, nn. 2 ss ad art. 312 CO). La conclusion du contrat suppose un accord entre les parties, qui peut être exprès ou tacite (art. 11 CO). Le prêt de consommation suppose donc notamment, à la charge de l'emprunteur, une obligation de restituer (ATF 131 III 268 consid. 4.2 ; ATF 129 III 118 consid. 2.2). L'obligation de restituer une somme d'argent équivalente ou une chose fongible de même espèce et qualité constitue donc un élément essentiel du contrat, nécessaire pour retenir une telle qualification (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 2527 ; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 266 ss ; Schärer/Maurenbrecher, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6e éd. 2011, nn. 10e et 11 ad art. 312 CO ; Bovet/Richa, op. cit., n. 4 ad art. 312 CO ; Higi, Zürcher Kommentar, 2003, n. 22 ad art. 312 CO). Elle résulte non pas du paiement fait par le prêteur, mais de la promesse de restitution qu'implique le contrat de prêt. La remise de l'argent par le prêteur n'est qu'une condition de l'obligation de restituer (ATF 83 II 209 consid. 2 p. 210). Celui qui agit en restitution d'un prêt doit apporter la preuve non seulement qu'il a remis les fonds, mais encore et au premier chef qu'un contrat de prêt de consommation a été conclu, ce qui suppose un accord sur une obligation de restitution à la charge de l'emprunteur ; dire si une telle obligation a été convenue suppose une appréciation des preuves et le fardeau de la preuve incombe au demandeur (art.”
“1 ; ATF 83 II 209 consid. 2 ; TF 5A_626/2017 du 25 juin 2018 consid. 3.3.1). Il ne s’agit en effet pas d’une présomption de droit ayant pour effet de renverser le fardeau de la preuve, mais de circonstances constituant des indices, dont le juge du fait, dans le cadre de l’appréciation des preuves, pourra selon les cas déduire l’existence d’un contrat de prêt. Même en pareil cas, du moment que le fardeau de la preuve incombe au demandeur, ces indices doivent constituer une preuve complète : il faut qu’aux yeux du juge la remise des fonds ne puisse s’expliquer raisonnablement que par l’hypothèse d’un prêt (ATF 83 II 209 ; CACI 10 septembre 2013/462 consid. 3.3 ; SJ 1961 p. 413 ; SJ 1960 p. 312 ; SJ 1958 p. 417 ; Engel, op. cit., p. 268). Comme pour tout contrat, la conclusion d’un contrat de prêt de consommation suppose un accord entre les parties, soit une manifestation de volontés réciproques et concordantes (art. 1 CO) ; cet accord peut être exprès ou tacite, la loi n’exigeant aucune forme spéciale (art. 11 CO ; Tercier et al., op. cit., n. 2515). Un lien contractuel suppose un consentement réel ou découlant de la loi et, du côté de l’obligé, une volonté juridique expresse ou déclarée, selon le principe de la confiance. Si une telle manifestation de volonté fait défaut, il n’y a juridiquement pas de rapport d’obligation (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5e éd., 2012, n. 179). Les parties sont liées dès l’instant où elles se sont mises d’accord sur l’ensemble des points objectivement et subjectivement essentiels (art. 2 al. 1 CO). Le juge doit tout d’abord mettre à jour la réelle et commune volonté des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices, sans s’arrêter aux dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, voire de l’attitude des parties après la conclusion du contrat (ATF 144 III 93 consid.”
Arbeitsvertrag: Der Arbeitsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Die Parteien können zwar eine besondere Form vereinbaren; eine solche Vereinbarung kann sich auch aus konkludenten Handlungen ergeben. Für den Arbeitsvertrag ist dies jedoch von begrenzter Bedeutung: Hat der Arbeitnehmer die Arbeit mit dem (auch stillschweigenden) Einverständnis eines zur Vertretung befugten Organs des Arbeitgebers aufgenommen, gilt der Vertrag trotz Nichteinhaltung der vereinbarten Form als zustande gekommen (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR).
“Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 380 consid. 2.2). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 127 III 351 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020 consid. 3). 3.1.1 Lorsque la loi ne subordonne pas la conclusion du contrat à l'observation d'une forme particulière (art. 11 al. 1 CO) - ce qui est le cas du contrat de travail (art. 320 al. 1 CO) -, une telle exigence peut néanmoins résulter de la convention des parties (cf. art. 16 al. 1 CO). Convenir d'une forme spéciale selon cette norme ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants (ATF 139 III 160 consid. 2.6 les références) ou d'une convention collective de travail (cf. art. 356 al. 1 CO). Toutefois, en ce qui concerne la conclusion du contrat de travail, l'exigence de forme convenue par les parties présente un intérêt très limité. En effet, aux conditions prévues par l'art. 320 al. 2 CO, le contrat est tacitement conclu, nonobstant le non-respect de la forme convenue, lorsque le travailleur a effectivement débuté son activité avec le consentement, même tacite, d'un organe ou d'un représentant autorisé de l'employeur (WYLER, Commentaire du contrat de travail, 2013, N. 12 ad art. 320 CO). 3.1.2 La jurisprudence considère que si, malgré une mise en demeure claire, l'employeur refuse de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”
Zur Praxis von Art. 11 OR: Die Bildung einer Gesellschaft (insbesondere einer Gesellschaft simple) unterliegt keiner besonderen Formerfordernis; der Vertrag kann durch konkludentes, schlüssiges Verhalten zustande kommen. Die Rechtsprechung anerkennt, dass eine solche Gesellschaft auch durch schlüssiges Zusammenwirken der Beteiligten entstehen kann, notfalls sogar ohne Wissen oder gegen den Willen der Beteiligten.
“________ SA n'ont pas choisi "activement" d'acquérir les parcelles de Nyon, qu'ils ont bien plutôt dû racheter ces parcelles afin de pouvoir vendre leurs actions de cette société et qu'ils se sont ainsi "retrouvés liés par leur ancien statut d'actionnaires"; il conteste qu'une société simple aurait été constituée, respectivement fait valoir qu'à supposer que tel ait été le cas, "son but n'était pas de procéder à une opération immobilière permettant de réaliser une plus-value foncière, mais de permettre de vendre une société sans ses immeubles". Il rappelle dans ce cadre que les actions de cette société faisaient partie de la fortune privée des intéressés et ne voit pas pourquoi cette qualification devrait changer s'agissant des parcelles en cause. Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société; acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment en commun constitue typiquement un but de société simple (ATF 137 III 455 consid. 3.1 et les références; TF 4A_377/2018 du 5 juillet 2019 consid. 4.1). La constitution d'une société simple n'est soumise à aucune exigence de forme particulière (cf. art. 11 CO); le contrat peut donc être passé par actes concluants, même à l'insu des parties ou contre leur volonté (cf. Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éds], Commentaire romand / Code des obligations II [CR CO II], 2e éd., Bâle 2017 - Chaix, art. 530 CO N 3 et les références). En l'espèce et comme le relève l'autorité intimée, les anciens actionnaires de B.________ SA ont uni leurs ressources autour d'intérêts immobiliers communs - éléments typiques de la constitution d'une société simple; ils se sont ainsi accordés, en particulier, sur le prix de rachat des parcelles de Nyon à la société concernée, le financement de ce rachat, la durée de l'acquisition et le prix de vente. Le rachat des parcelles de Nyon s'est certes inscrit dans le contexte particulier du projet de vente de leurs actions par les anciens actionnaires de B.________ SA à une société française ne souhaitant pas reprendre l'immeuble en cause (si l'on en croit les intéressés). Ce contexte ne saurait toutefois se voir reconnaître une incidence déterminante en l'occurrence.”
“________ SA n'ont pas choisi "activement" d'acquérir les parcelles de Nyon, qu'ils ont bien plutôt dû racheter ces parcelles afin de pouvoir vendre leurs actions de cette société et qu'ils se sont ainsi "retrouvés liés par leur ancien statut d'actionnaires"; elle conteste qu'une société simple aurait été constituée, respectivement fait valoir qu'à supposer que tel ait été le cas, "son but n'était pas de procéder à une opération immobilière permettant de réaliser une plus-value foncière, mais de permettre de vendre une société sans ses immeubles". Elle rappelle dans ce cadre que les actions de cette société faisaient partie de la fortune privée des intéressés et ne voit pas pourquoi cette qualification devrait changer s'agissant des parcelles en cause. Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société; acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment en commun constitue typiquement un but de société simple (ATF 137 III 455 consid. 3.1 et les références; TF 4A_377/2018 du 5 juillet 2019 consid. 4.1). La constitution d'une société simple n'est soumise à aucune exigence de forme particulière (cf. art. 11 CO); le contrat peut donc être passé par actes concluants, même à l'insu des parties ou contre leur volonté (cf. Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éds], Commentaire romand / Code des obligations II [CR CO II], 2e éd., Bâle 2017 - Chaix, art. 530 CO N 3 et les références). En l'espèce et comme le relève l'autorité intimée, les anciens actionnaires de B.________ SA ont uni leurs ressources autour d'intérêts immobiliers communs - éléments typiques de la constitution d'une société simple; ils se sont ainsi accordés, en particulier, sur le prix de rachat des parcelles de Nyon à la société concernée, le financement de ce rachat, la durée de l'acquisition et le prix de vente. Le rachat des parcelles de Nyon s'est certes inscrit dans le contexte particulier du projet de vente de leurs actions par les anciens actionnaires de B.________ SA à une société française ne souhaitant pas reprendre l'immeuble en cause (si l'on en croit les intéressés). Ce contexte ne saurait toutefois se voir reconnaître une incidence déterminante en l'occurrence.”
“________ SA n'ont pas choisi "activement" d'acquérir les parcelles de Nyon, qu'ils ont bien plutôt dû racheter ces parcelles afin de pouvoir vendre leurs actions de cette société et qu'ils se sont ainsi "retrouvés liés par leur ancien statut d'actionnaires"; il conteste qu'une société simple aurait été constituée, respectivement fait valoir qu'à supposer que tel ait été le cas, "son but n'était pas de procéder à une opération immobilière permettant de réaliser une plus-value foncière, mais de permettre de vendre une société sans ses immeubles". Il rappelle dans ce cadre que les actions de cette société faisaient partie de la fortune privée des intéressés et ne voit pas pourquoi cette qualification devrait changer s'agissant des parcelles en cause. Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société; acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment en commun constitue typiquement un but de société simple (ATF 137 III 455 consid. 3.1 et les références; TF 4A_377/2018 du 5 juillet 2019 consid. 4.1). La constitution d'une société simple n'est soumise à aucune exigence de forme particulière (cf. art. 11 CO); le contrat peut donc être passé par actes concluants, même à l'insu des parties ou contre leur volonté (cf. Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éds], Commentaire romand / Code des obligations II [CR CO II], 2e éd., Bâle 2017 - Chaix, art. 530 CO N 3 et les références). En l'espèce et comme le relève l'autorité intimée, les anciens actionnaires de B.________ SA ont uni leurs ressources autour d'intérêts immobiliers communs - éléments typiques de la constitution d'une société simple; ils se sont ainsi accordés, en particulier, sur le prix de rachat des parcelles de Nyon à la société concernée, le financement de ce rachat, la durée de l'acquisition et le prix de vente. Le rachat des parcelles de Nyon s'est certes inscrit dans le contexte particulier du projet de vente de leurs actions par les anciens actionnaires de B.________ SA à une société française ne souhaitant pas reprendre l'immeuble en cause (si l'on en croit les intéressés). Ce contexte ne saurait toutefois se voir reconnaître une incidence déterminante en l'occurrence.”
“Il rappelle dans ce cadre que les actions de cette société faisaient partie de la fortune privée des intéressés et ne voit pas pourquoi cette qualification devrait changer s'agissant des parcelles de Nyon. Il se réfère à ces mêmes griefs s'agissant des parcelles de Morges. Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société; acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment en commun constitue typiquement un but de société simple (ATF 137 III 455 consid. 3.1 et les références; TF 4A_377/2018 du 5 juillet 2019 consid. 4.1). La constitution d'une société simple n'est soumise à aucune exigence de forme particulière (cf. art. 11 CO); le contrat peut donc être passé par actes concluants, même à l'insu des parties ou contre leur volonté (cf. Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éds], Commentaire romand / Code des obligations II [CR CO II], 2e éd., Bâle 2017 - Chaix, art. 530 CO N 3 et les références). En l'espèce et comme le relève l'autorité intimée, les anciens actionnaires de B.________ SA ont uni leurs ressources autour d'intérêts immobiliers communs - éléments typiques de la constitution d'une société simple; ils se sont ainsi accordés, en particulier, sur le prix de rachat des parcelles de Nyon à la société concernée, le financement de ce rachat, la durée de l'acquisition et le prix de vente. Le tribunal relève à ce propos qu'il n'est pas contesté que les anciens actionnaires de E.________ SA ont constitué une société simple en lien avec le rachat des parcelles de Morges; or, le recourant a indiqué lors de son audition du 11 décembre 2019 (cf. let. F/c supra) qu'il s'était "basé sur l'opération immobilière de Nyon pour procéder de la même manière concernant l'opération immobilière de Morges" - ce qui laisse peu de place à un quelconque doute quant au fait qu'une société simple a également été constituée (par actes concluants) en lien avec l'acquisition des parcelles de Nyon.”
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