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Bei einer Scheinliberierung steht das vermeintlich eingezahlte Kapital der Gesellschaft tatsächlich nicht zur Verfügung. Die Rechtsprechung betont in diesem Zusammenhang den Schutz der Wahrheitsgarantie öffentlicher Urkunden und stellt damit den Gläubigerschutz in den Vordergrund, weil durch die bloss vorgetäuschte Kapitalausstattung das Haftungssubstrat der Gesellschaft entzogen werden kann.
“Die Rechtsprechung geht deshalb vom Erschleichen einer falsche Beurkundung nach Art. 253 StGB u.a. bei der Scheinliberierung (Gründungsschwindel; vorgetäuschte Kapitalausstattung) aus, d.h. bei der in diesem Zusammenhang dem beurkundenden Notar gegenüber gemachten wahrheitswidrigen Angabe, die Einlagen ständen zur freien Verfügung der Gesellschaft und dem nachfolgenden Eintrag ins Handelsregister (Urteil des Bundesgerichts 6B_502/2023 vom 7. August 2023 E. 3.2; vgl. auch Boog, a.a.O., N 11 f. zu Art. 253 StGB). Bei der Scheinliberierung geht es um die «Rückzahlung» des der Gesellschaft bei der Gründung bzw. im Rahmen einer Kapitalerhöhung überwiesenen Geldes an einen Gründer bzw. Aktienzeichner (gegebenenfalls, damit dieser das für die Erfüllung der Liberierungsschuld aufgenommene Darlehen zurückzahlen kann) oder an einen Dritten (der ein anderer Aktionär sein kann), der dem Gründer bzw. Aktienzeichner den Geldbetrag geliehen hatte, damit dieser die Liberierungspflicht «erfüllen» konnte; dies alles, nachdem die Anforderungen an eine rechtswirksame Liberierung (vgl. Art. 633 OR) an sich erfüllt worden waren (Vogt, a.a.O., N 108 zu Art. 680 OR). Der Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung besteht nicht zum Schutz des Investors, der das Gründungskapital zur Verfügung stellt, sondern zum Schutz der Wahrheitsgarantie, die einer öffentlichen Urkunde nach Art. 9 ZGB innewohnt. Mit anderen Worten sollen allfällige Gläubiger der neu gegründeten Gesellschaft darauf vertrauen können, dass das liberierte Kapital auch tatsächlich der Gesellschaft dient, sei dies als direkt vorhandenes Kapital oder aber als dem Geschäftszweck dienende Investition. Dies ist bei einer Scheinliberierung mit bloss vorgetäuschter Kapitalausstattung nicht der Fall. Vielmehr werden die allgemeinen Interessen der Gläubiger geschädigt und diesen das Haftungssubstrat der Gesellschaft entzogen (Urteil des Bundesgerichts 6B_502/2023 vom 7. August 2023 E. 3.2). In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz und Täuschungsabsicht verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt. Schädigungs- oder Vorteilsabsicht sind im Gegensatz zu Art.”
Rechtsnatur und Zweck: Bei der Scheinliberierung kommt nach der Rechtsprechung insbesondere der Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) in Betracht. Nicht vorrangig wird hier der Anlegerschutz verfolgt, sondern die Wahrheitsgarantie öffentlicher Urkunden. Massgeblich ist die gegenüber dem beurkundenden Notar gemachte wahrheitswidrige Angabe, die Einlagen stünden der Gesellschaft zur freien Verfügung. Subjektiv genügt dabei Eventualvorsatz; es ist auf die Täuschungsabsicht gegenüber dem Notar und die Schädigung der allgemeinen Gläubigerinteressen abzustellen.
“Die Rechtsprechung geht deshalb vom Erschleichen einer falsche Beurkundung nach Art. 253 StGB u.a. bei der Scheinliberierung (Gründungsschwindel; vorgetäuschte Kapitalausstattung) aus, d.h. bei der in diesem Zusammenhang dem beurkundenden Notar gegenüber gemachten wahrheitswidrigen Angabe, die Einlagen ständen zur freien Verfügung der Gesellschaft und dem nachfolgenden Eintrag ins Handelsregister (Urteil des Bundesgerichts 6B_502/2023 vom 7. August 2023 E. 3.2; vgl. auch Boog, a.a.O., N 11 f. zu Art. 253 StGB). Bei der Scheinliberierung geht es um die «Rückzahlung» des der Gesellschaft bei der Gründung bzw. im Rahmen einer Kapitalerhöhung überwiesenen Geldes an einen Gründer bzw. Aktienzeichner (gegebenenfalls, damit dieser das für die Erfüllung der Liberierungsschuld aufgenommene Darlehen zurückzahlen kann) oder an einen Dritten (der ein anderer Aktionär sein kann), der dem Gründer bzw. Aktienzeichner den Geldbetrag geliehen hatte, damit dieser die Liberierungspflicht «erfüllen» konnte; dies alles, nachdem die Anforderungen an eine rechtswirksame Liberierung (vgl. Art. 633 OR) an sich erfüllt worden waren (Vogt, a.a.O., N 108 zu Art. 680 OR). Der Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung besteht nicht zum Schutz des Investors, der das Gründungskapital zur Verfügung stellt, sondern zum Schutz der Wahrheitsgarantie, die einer öffentlichen Urkunde nach Art. 9 ZGB innewohnt. Mit anderen Worten sollen allfällige Gläubiger der neu gegründeten Gesellschaft darauf vertrauen können, dass das liberierte Kapital auch tatsächlich der Gesellschaft dient, sei dies als direkt vorhandenes Kapital oder aber als dem Geschäftszweck dienende Investition. Dies ist bei einer Scheinliberierung mit bloss vorgetäuschter Kapitalausstattung nicht der Fall. Vielmehr werden die allgemeinen Interessen der Gläubiger geschädigt und diesen das Haftungssubstrat der Gesellschaft entzogen (Urteil des Bundesgerichts 6B_502/2023 vom 7. August 2023 E. 3.2). In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz und Täuschungsabsicht verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt. Schädigungs- oder Vorteilsabsicht sind im Gegensatz zu Art.”
Bareinlagen sind vor der Eintragung im Handelsregister bei einer Bank zu hinterlegen; die Revision des Gesellschaftsrechts (in Kraft 1.1.2023) hat daran nichts geändert.
“La société anonyme est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel le ou les fondateurs déclarent fonder une telle société, arrêtent le texte des statuts et désignent ses organes (art. 620 al. 1 et 629 al. 1 CO). L'acte doit constater notamment que les fondateurs souscrivent les actions et que les apports ont été effectués (art. 629 al. 2 ch. 3 CO), les apports en espèces devant être déposés auprès d'une banque (art. 633 al. 1 CO). La société doit ensuite être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). La modification du droit de la société anonyme du 19 juin 2020, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, n'a pas entraîné de changement à l'ancien droit sur ces points (RO 2020 4005 ss; FF 2017 355 ss et 530 ss). L'actionnaire est la personne qui détient au moins une action de la société anonyme (art. 620 al. 3 CO). Il acquiert cette action et donc la qualité d'actionnaire soit à titre originaire, lorsqu'il souscrit une ou des actions au moment de la constitution de la société ou lors d'une augmentation subséquente du capital-actions, soit à titre dérivé, lorsqu'il les acquiert par un transfert d'actions existantes (XAVIER OULEVEY/JÉRÔME LEVRAT, La société anonyme, Zurich 2022, n. 565).”
“La société anonyme est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel le ou les fondateurs déclarent fonder une telle société, arrêtent le texte des statuts et désignent ses organes (art. 620 al. 1 et 629 al. 1 CO). L'acte doit constater notamment que les fondateurs souscrivent les actions et que les apports ont été effectués (art. 629 al. 2 ch. 3 CO), les apports en espèces devant être déposés auprès d'une banque (art. 633 al. 1 CO). La société doit ensuite être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). La modification du droit de la société anonyme du 19 juin 2020, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, n'a pas entraîné de changement à l'ancien droit sur ces points (RO 2020 4005 ss; FF 2017 355 ss et 530 ss). L'actionnaire est la personne qui détient au moins une action de la société anonyme (art. 620 al. 3 CO). Il acquiert cette action et donc la qualité d'actionnaire soit à titre originaire, lorsqu'il souscrit une ou des actions au moment de la constitution de la société ou lors d'une augmentation subséquente du capital-actions, soit à titre dérivé, lorsqu'il les acquiert par un transfert d'actions existantes (XAVIER OULEVEY/JÉRÔME LEVRAT, La société anonyme, Zurich 2022, n. 565).”
Die Liberierung des Aktienkapitals mittels eines Darlehens kann als Scheinliberierung qualifiziert werden und ist nach Art. 633 Abs. 1 OR unzulässig, weil die betreffenden Geldmittel der Gesellschaft nicht zur ausschliesslichen Verfügung stehen.
“Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdeführers, er habe die Gelder mehrheitlich tatsächlich für das Projekt "Schweden" verwendet, was auch die Vorinstanz anerkenne. Vereinbart war gemäss der E-Mail vom 22. Dezember 2015, welche die Vorinstanz willkürfrei für die Vertragsauslegung heranzieht, nicht bloss eine Verwendung bzw. ein Verbrauch für das Projekt "Schweden" im weiteren Sinne, sondern dass die Gelder als "Banknachweis" für den Erhalt von EU-Subventionen dienen sollen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Aktiengesellschaft dürfe über das einbezahlte Aktienkapital nach der Gründung frei verfügen, da das Darlehen der Beschwerdegegner gar nie für die Liberierung des Aktienkapitals der E.________ AG hätte verwendet werden dürfen. Die Liberierung des Aktienkapitals mittels eines Darlehens ist auch von Gesetzes wegen unzulässig, weil die Gesellschaft das Geld nicht zur ausschliesslichen Verfügung hat (vgl. Art. 633 Abs. 1 OR; siehe zur Scheinliberierung etwa: BGE 101 IV 145 E. 2; Urteile 6B_502/2023 vom 7. August 2023 E. 3.2; 6B_279/2021 vom 20. Oktober 2021 E. 2; 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.4 und 2.1.2).”
Bei der Gründung muss nachgewiesen werden, dass die Einlagen geleistet wurden. Der Gründungsakt hat festzustellen, dass die Gründer die Einlagen erbracht haben; dies betrifft auch Bareinlagen, die gemäss Art. 633 Abs. 1 OR bei einer Bank hinterlegt werden müssen.
“La société anonyme est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel le ou les fondateurs déclarent fonder une telle société, arrêtent le texte des statuts et désignent ses organes (art. 620 al. 1 et 629 al. 1 CO). L'acte doit constater notamment que les fondateurs souscrivent les actions et que les apports ont été effectués (art. 629 al. 2 ch. 3 CO), les apports en espèces devant être déposés auprès d'une banque (art. 633 al. 1 CO). La société doit ensuite être inscrite au registre du commerce (art. 640 CO). La modification du droit de la société anonyme du 19 juin 2020, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, n'a pas entraîné de changement à l'ancien droit sur ces points (RO 2020 4005 ss; FF 2017 355 ss et 530 ss). L'actionnaire est la personne qui détient au moins une action de la société anonyme (art. 620 al. 3 CO). Il acquiert cette action et donc la qualité d'actionnaire soit à titre originaire, lorsqu'il souscrit une ou des actions au moment de la constitution de la société ou lors d'une augmentation subséquente du capital-actions, soit à titre dérivé, lorsqu'il les acquiert par un transfert d'actions existantes (XAVIER OULEVEY/JÉRÔME LEVRAT, La société anonyme, Zurich 2022, n. 565).”
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