9 commentaries
Reicht die dem Akkordarbeitnehmer tatsächlich zugewiesene Arbeitsmenge nicht aus (etwa weil ein erheblicher Anteil der Arbeitszeit für Warten entfällt), kann der Arbeitgeber nach Art. 326 Abs. 1 OR verpflichtet sein, die Vergütung in der Höhe des Zeitlohns zu leisten, die dem Arbeitnehmer für die entsprechende Zeit zugestanden hätte.
“349a al. 2 CO (cf. consid. 5 infra). 4. 4.1 L'appelant principal invoque une violation des art. 326 et 326a CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) relatifs au salaire à la tâche. D'après lui, ce mode de travail se définirait comme toute forme de travail payée en fonction de la prestation et non du temps et s'appliquerait donc au rapport de travail litigieux, l'appelant principal étant payé sur un pourcentage des recettes mensuelles des courses effectuées. Dans la mesure où l'appelant principal passait plus du tiers de son temps de travail à attendre qu'une course se présente, cela ne pouvait pas être considéré comme du travail en quantité suffisante au regard de l'art. 326 CO. Ainsi, compte tenu d'un temps d'attente total pour la période litigieuse de 3'471 heures et 30 minutes, au taux-horaire de 19 fr. 65, l'appelant principal pourrait prétendre au paiement d'une rémunération de 68'215 francs. 4.2 Aux termes de l'art. 326 al. 1 CO, lorsqu'en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante. D'après l'al. 4, l'employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n'en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu'il devrait verser pour du travail payé au temps. Le salaire à la tâche se caractérise par le fait que le travail est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non du temps de travail (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 4 ad art. 326 CO ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 202). Comme le relèvent Subilia et Duc (in Droit du travail, Lausanne 2010, n. 3 ad art. 326 CO), le travailleur à la tâche très habile va accomplir son travail plus rapidement qu'un autre travailleur à la tâche moins doué et disposer ainsi de temps supplémentaire, qu'il pourra employer pour travailler et gagner plus.”
Der Akkordlohn ist eine Form des echten Leistungslohns. Er bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit und nicht nach der Arbeitszeit. In der Praxis sind auch Mischformen zwischen Akkord- und Zeitlohn möglich.
“322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
“Nach dem Bemessungsfaktor kann zwischen Zeit- und Leistungslohn unterschieden werden (vgl. Bortolani/Scherer, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 322 OR N 5; Fritsch, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 322 N 3; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, Art. 322 OR N 32). Beim Zeitlohn bemisst sich der Lohn nach Zeitabschnitten unabhängig vom Arbeitsergebnis (vgl. Art. 319 Abs. 1 Obligationenrecht [OR, SR 220]; Fritsch, a.a.O., Art. 322 N 3; Gersbach/Gross, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 319 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
Eine Vergütung nach Umsatz oder Provision ist nicht automatisch Akkord- bzw. Stücklohn. Entscheidend ist der konkrete Vertragsinhalt, namentlich ob die Arbeitsvergabe, der Umfang der Arbeit und zeitliche Elemente vertraglich derart ausgestaltet sind, dass von Akkordarbeit gesprochen werden kann.
“D’après l’alinéa 4 de cette disposition, l’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n’en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps. Le salaire à la tâche se caractérise par le fait que le travail est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non du temps de travail (Danthe, in Dunand/Mahon [édit.], Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 4 ad art. 326 CO ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 202). Comme le relèvent Subilia et Duc (Droit du travail, éléments de droit suisse, 2010, n. 3 ad art. 326 CO), le travailleur à la tâche très habile va accomplir son travail plus rapidement qu’un autre travailleur à la tâche moins doué et disposer ainsi de temps supplémentaire, qu’il pourra employer pour travailler et gagner plus. Selon Witzig (in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n. 4 ad art. 326 CO), la rémunération aux pièces pourrait connaître un nouveau cas d’application avec l’émergence de l’intelligence artificielle, certains travailleurs étant rémunérés au clic. 4.3 En l’espèce, l’appelant n’était pas rémunéré en fonction du nombre de courses effectuées, mais du chiffre d’affaires réalisé (cf. art. 322b CO ; également infra consid. 5.3). Ce n’est pas l’intimée qui lui attribuait les courses à réaliser et le travail ne dépendait pas des propres besoins de l’employeur, mais de ceux de la clientèle, soit d’un élément externe et aléatoire, que l’intimée ne pouvait pas maîtriser. Il convient de relever que les parties avaient toutes les deux un intérêt à ce que l’appelant accomplisse des courses et passe le moins de temps à attendre, puisqu’une partie des recettes revenait à l’intimée et servait à payer les charges. En outre, le contrat de travail prévoit que la durée du travail est de 53 heures par semaine. L’élément temporel a donc été intégré dans la relation contractuelle. L’appelant n’étant pas rémunéré en fonction du nombre de courses effectuées, on ne saurait retenir que les parties étaient liées par un contrat de travail à la tâche ou à la pièce, ce qui exclut de retenir une violation de l’art.”
Bei der Abgrenzung zwischen Zeitlohn und Akkord-/Leistungslohn ist praktisch zu prüfen, welche Elemente — Bemessung nach Zeit oder nach Leistung — dominieren. Für Art. 326 OR ist insb. die Abgrenzung zu Provision und anderen echten Leistungslohnen von Bedeutung. Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn sind möglich und sind nach denselben Kriterien zu beurteilen.
“], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 319 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
“Nach dem Bemessungsfaktor kann zwischen Zeit- und Leistungslohn unterschieden werden (vgl. Bortolani/Scherer, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 322 OR N 5; Fritsch, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 322 N 3; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, Art. 322 OR N 32). Beim Zeitlohn bemisst sich der Lohn nach Zeitabschnitten unabhängig vom Arbeitsergebnis (vgl. Art. 319 Abs. 1 Obligationenrecht [OR, SR 220]; Fritsch, a.a.O., Art. 322 N 3; Gersbach/Gross, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 319 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
“], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 319 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
Kann die Vergütung ausschliesslich am Umsatz bemessen sein und weist der Arbeitgeber die Aufträge nicht zu, so kann dies als Akkord- oder Stücklohn im Sinne von Art. 326 OR angesehen werden. In diesem Fall hängt der Arbeitseinsatz von der externen Kundennachfrage ab und nicht vom Arbeitgeber, weshalb Art. 326 OR für die Frage der Pflicht des Arbeitgebers, genügend Arbeit zuzuteilen, relevant sein kann.
“Dans la mesure où l'appelant principal passait plus du tiers de son temps de travail à attendre qu'une course se présente, cela ne pouvait pas être considéré comme du travail en quantité suffisante au regard de l'art. 326 CO. Ainsi, compte tenu d'un temps d'attente total pour la période litigieuse de 3'471 heures et 30 minutes, au taux-horaire de 19 fr. 65, l'appelant principal pourrait prétendre au paiement d'une rémunération de 68'215 francs. 4.2 Aux termes de l'art. 326 al. 1 CO, lorsqu'en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante. D'après l'al. 4, l'employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n'en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu'il devrait verser pour du travail payé au temps. Le salaire à la tâche se caractérise par le fait que le travail est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non du temps de travail (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 4 ad art. 326 CO ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 202). Comme le relèvent Subilia et Duc (in Droit du travail, Lausanne 2010, n. 3 ad art. 326 CO), le travailleur à la tâche très habile va accomplir son travail plus rapidement qu'un autre travailleur à la tâche moins doué et disposer ainsi de temps supplémentaire, qu'il pourra employer pour travailler et gagner plus. Selon Witzig, la rémunération aux pièces pourrait connaître un nouveau cas d'application avec l'émergence de l'intelligence artificielle, certains travailleurs étant rémunérés au clic (Witzig, in Thévenoz/Werro, Commentaire romand CO I, 3e éd., Bâle 2021, n. 4 ad art. 326 CO). La Cour de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'application du salaire à la tâche dans le cadre d'un rapport de travail entre une entreprise de taxis et un chauffeur (CACI 18 mai 2022/266). Elle a retenu que l'employé n'était alors pas rémunéré en fonction du nombre de courses effectuées, mais du chiffre d'affaires réalisé, l'employeur n'attribuant pas les courses à accomplir et le travail ne dépendant pas de ses propres besoins, mais de ceux de la clientèle, soit d'un élément externe et aléatoire, que l'employeur ne pouvait pas maîtriser.”
“L’intimée devrait lui verser un complément de salaire calculé sur la base du temps passé à attendre, soit 5'080 heures au taux-horaire de 23 fr. 37, ce qui représente la somme de 118'719 fr. 60. 4.2 Aux termes de l’art. 326 al. 1 CO, lorsqu’en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante. D’après l’alinéa 4 de cette disposition, l’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n’en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps. Le salaire à la tâche se caractérise par le fait que le travail est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non du temps de travail (Danthe, in Dunand/Mahon [édit.], Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 4 ad art. 326 CO ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 202). Comme le relèvent Subilia et Duc (Droit du travail, éléments de droit suisse, 2010, n. 3 ad art. 326 CO), le travailleur à la tâche très habile va accomplir son travail plus rapidement qu’un autre travailleur à la tâche moins doué et disposer ainsi de temps supplémentaire, qu’il pourra employer pour travailler et gagner plus. Selon Witzig (in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n. 4 ad art. 326 CO), la rémunération aux pièces pourrait connaître un nouveau cas d’application avec l’émergence de l’intelligence artificielle, certains travailleurs étant rémunérés au clic. 4.3 En l’espèce, l’appelant n’était pas rémunéré en fonction du nombre de courses effectuées, mais du chiffre d’affaires réalisé (cf. art. 322b CO ; également infra consid. 5.3). Ce n’est pas l’intimée qui lui attribuait les courses à réaliser et le travail ne dépendait pas des propres besoins de l’employeur, mais de ceux de la clientèle, soit d’un élément externe et aléatoire, que l’intimée ne pouvait pas maîtriser. Il convient de relever que les parties avaient toutes les deux un intérêt à ce que l’appelant accomplisse des courses et passe le moins de temps à attendre, puisqu’une partie des recettes revenait à l’intimée et servait à payer les charges.”
Bei einer plötzlichen, erheblichen Reduktion des Arbeitsvolumens im Rahmen von Akkord- bzw. Arbeit‑auf‑Abruf-Verhältnissen kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Arbeitsleistung konkret und unmissverständlich anbieten. Reagiert der Arbeitgeber nicht oder verweigert er die Beschäftigung, so kann der Arbeitnehmer den ihm nach Art. 326 OR zustehenden Lohn verlangen, nachdem er den Arbeitgeber in Verzug gesetzt hat; die Rechtsprechung stellt darauf ab, dass das Angebot der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber klar erkennbar sein muss. Die Zuweisungs‑ und Ausfallrisiken liegen grundsätzlich beim Arbeitgeber (vgl. Art. 324 OR).
“2012, n. 4 ad art. 324 CO). En soi, le travail sur appel n’est pas interdit par la loi. Il n’en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu’elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d’une convention collective de travail (ATF 125 III 65 consid. 3b; 124 III 249 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). L’une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l’art. 335c CO. En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur - qui supporte le risque d’entreprise selon la règle impérative de l’art. 324 al. 1 CO - ne peut pas refuser d’un jour à l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (cf. art. 326 CO; ATF 125 III 65 consid. 4b et 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). Cette règle est impérative, si bien que le travailleur ne peut pas valablement renoncer à son bénéfice pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 362 et 341 al. 1 CO ; ATF 125 III 65, consid. 5). Si les appels par l’employeur s’écartent brusquement du taux moyen d’occupation du travailleur, ce dernier peut mettre l’employeur en demeure de l’occuper et, en cas de refus, exiger son salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. p. 410 ; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 324 CO). Pour que l’employeur soit en demeure, il faut toutefois que le travailleur ait valablement offert de fournir sa prestation de travail, concrètement et sans équivoque. L’offre de fournir du travail n’est soumise à aucune forme. Il faut toutefois que l’employeur puisse comprendre clairement que le travailleur se tient à sa disposition (Caruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, p.”
“2012, n. 4 ad art. 324 CO). En soi, le travail sur appel n’est pas interdit par la loi. Il n’en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu’elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d’une convention collective de travail (ATF 125 III 65 consid. 3b; 124 III 249 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). L’une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l’art. 335c CO. En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur - qui supporte le risque d’entreprise selon la règle impérative de l’art. 324 al. 1 CO - ne peut pas refuser d’un jour à l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (cf. art. 326 CO; ATF 125 III 65 consid. 4b et 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1). Cette règle est impérative, si bien que le travailleur ne peut pas valablement renoncer à son bénéfice pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 362 et 341 al. 1 CO ; ATF 125 III 65, consid. 5). Si les appels par l’employeur s’écartent brusquement du taux moyen d’occupation du travailleur, ce dernier peut mettre l’employeur en demeure de l’occuper et, en cas de refus, exiger son salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. p. 410 ; Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 324 CO). Pour que l’employeur soit en demeure, il faut toutefois que le travailleur ait valablement offert de fournir sa prestation de travail, concrètement et sans équivoque. L’offre de fournir du travail n’est soumise à aucune forme. Il faut toutefois que l’employeur puisse comprendre clairement que le travailleur se tient à sa disposition (Caruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, p.”
Der Arbeitgeber trägt das Betriebsrisiko; kann er dem vertraglich ausschliesslich akkordarbeitspflichtigen Arbeitnehmer nicht genügend Akkordarbeit zuweisen oder fällt Abrufarbeit weg, bleiben dem Arbeitnehmer Lohnansprüche. Ist Zeitlohn nicht anderweitig vereinbart, ist der vorher durchschnittlich erzielte Akkordlohn zugrunde zu legen; wenn weder Akkord- noch Zeitlohnarbeit zugewiesen werden können, bleibt der Arbeitgeber nach den Regeln über den Annahmeverzug zur Lohnzahlung verpflichtet. In vergleichbaren Fällen hat die Rechtsprechung zudem ausgeführt, dass der Anspruch auf Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bestehen kann und der Lohn periodengerecht (auf Basis einer angemessenen Durchschnittsberechnung) zu bemessen ist.
“Faute de préciser de quelles erreurs il s’agit, le grief, insuffisamment motivé, est irrecevable. 4. L’appelant se plaint d’avoir été condamné à payer un montant de 24'941 fr. 20 à titre de différence entre le salaire dû et celui effectivement payé entre le 1er août 2017 et le 30 septembre 2018. Il conteste que la jurisprudence citée, à savoir l’ATF 125 III 65 et l’arrêt 4A_534/2017, soit ici applicable. 4.1 Selon la jurisprudence rendue aux ATF 125 III 65 ad consid. 5, il résulte de l'art. 324 al. 1 CO que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 124 III 346 consid. 2a et les réf. cit.). Cette règle est impérative, de sorte que le travailleur ne peut pas valablement renoncer à son bénéfice pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 362 et 341 al. 1 CO). Le Tribunal fédéral poursuit en indiquant que, d’ailleurs, selon l'art. 326 CO, lorsqu'en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante (al. 1). Si le salaire payé au temps n'est pas fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective, l'employeur doit verser au travailleur l'équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu'il gagnait jusqu'alors (al. 3). L'employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n'en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu'il devrait verser pour du travail payé au temps (al. 4). Selon notre haute Cour, ces dispositions revêtent un caractère impératif (art. 362 CO) et l'art. 326 CO, qui concerne le travail aux pièces ou à la tâche, n'est qu'un cas d'application de la règle générale sur la demeure. Il confirme que, dans le cadre de l'art. 324 al. 1 CO, le législateur n'a pas voulu permettre à l'employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur.”
“Dans le cas traité dans l’arrêt partiellement publié aux ATF 125 III 65, le travailleur avait accepté de travailler sur appel, en fonction des besoins de l'employeur. Le Tribunal fédéral a estimé que dans un tel cas, et faute pour la cour cantonale d’exposer quelle raison justifierait une exception au principe posé par l’art. 324 al. 1 CO – en réalité inexistante au vu de ce qui précède –, le travailleur avait droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé et que ce salaire devait être calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. 4.2 Quant à l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018, il rappelle à son considérant 4.1, reprenant l’arrêt publié qui précède, que même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l'employeur – qui supporte le risque d'entreprise selon la règle impérative de l'art. 324 al. 1 CO – ne peut pas refuser d'un jour à l'autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (cf. art. 326 CO). Jusqu'à l'échéance du délai de congé, le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. Ainsi, dans cet arrêt également, au consid. 4.3, le Tribunal fédéral a constaté que le système adopté permettait à l'employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur, lequel avait d'ailleurs été privé certains mois de toute rémunération. Un tel système avait conduit à reporter le risque d'entreprise sur le travailleur puisque celui-ci renonçait à son salaire en cas de diminution brutale du volume de travail. Or, le Tribunal fédéral a souligné à nouveau que conformément à la jurisprudence, un tel système est prohibé par la loi, dès lors que l'employeur en demeure de fournir du travail reste devoir le salaire (art. 324 al. 1 CO) et que le travailleur ne peut pas renoncer au bénéfice de cette règle impérative en tout cas pendant la durée du contrat (art.”
Bei echtem Arbeit‑auf‑Abruf (sur appel) hat der Arbeitnehmer trotz Wegfalls einzelner Einsätze Anspruch auf Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Für die Bemessung kommt es zulässigerweise auf den Durchschnitt der zuvor erzielten Vergütungen an. Diese Rechtsprechung ist auf das tatsächliche Arbeit‑auf‑Abruf‑Verhältnis beschränkt.
“1 et les références citées). En soi, le travail sur appel n'est pas interdit par la loi (ATF 125 III 65 consid. 3b ; 124 III 249 consid. 2a). Il n'en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO ; ATF 125 III 65 consid. 3b) et qu'elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d'une convention collective de travail (ATF 124 III 249 consid. 2b). L'une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l'art. 335c CO (ATF 125 III 65 consid.4b/aa). En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l'employeur – qui supporte le risque d'entreprise selon la règle impérative de l'art. 324 al. 1 CO – ne peut pas refuser d'un jour à l'autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (art. 326 CO) ; jusqu'à l'échéance du délai de congé, le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (ATF 125 III 65 consid. 5), et la personne salariée ne peut pas y renoncer en tout cas pendant la durée du contrat (art. 362 et 341 al. 1 CO ; Anne MEIER in Luc THÉVENOZ/Franz WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1-529, 3e éd., 2021, n. 23 ad art. 319). Cette jurisprudence n'est valable que pour le travail sur appel proprement dit (arrêt du Tribunal fédéral 8C_641/2022 du 3 février 2022 consid. 5.2 et 5.3). 3.4 En l'espèce, l'intimée a retenu qu'à la date de l'accident, soit le 11 octobre 2022, le recourant n'était plus couvert par l'assurance-accidents obligatoire, car son dernier droit au salaire remontait au 4 septembre 2022, dernier jour travaillé, et que plus de 31 jours s'étaient écoulés depuis cette date au moment de l'accident. Sur ce point, il convient de relever que l'intimée ne conteste pas le fait que, tant qu'il percevait un salaire, le recourant travaillait plus de huit heures par semaine et était de ce fait couvert pour les accidents non professionnels.”
“Cette règle est impérative, de sorte que le travailleur ne peut pas valablement renoncer à son bénéfice pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 362 et 341 al. 1 CO). Le Tribunal fédéral poursuit en indiquant que, d’ailleurs, selon l'art. 326 CO, lorsqu'en vertu du contrat le travailleur travaille exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante (al. 1). Si le salaire payé au temps n'est pas fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective, l'employeur doit verser au travailleur l'équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu'il gagnait jusqu'alors (al. 3). L'employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n'en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu'il devrait verser pour du travail payé au temps (al. 4). Selon notre haute Cour, ces dispositions revêtent un caractère impératif (art. 362 CO) et l'art. 326 CO, qui concerne le travail aux pièces ou à la tâche, n'est qu'un cas d'application de la règle générale sur la demeure. Il confirme que, dans le cadre de l'art. 324 al. 1 CO, le législateur n'a pas voulu permettre à l'employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur. L’ATF 125 III 65, ad consid. 5, précise que la loi ne réserve aucune exception à l'application de l'art. 324 al. 1 CO en faveur du travail sur appel. Dans le cas traité dans l’arrêt partiellement publié aux ATF 125 III 65, le travailleur avait accepté de travailler sur appel, en fonction des besoins de l'employeur. Le Tribunal fédéral a estimé que dans un tel cas, et faute pour la cour cantonale d’exposer quelle raison justifierait une exception au principe posé par l’art. 324 al. 1 CO – en réalité inexistante au vu de ce qui précède –, le travailleur avait droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé et que ce salaire devait être calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement.”
Der Akkordlohn ist eine Form des echten Leistungslohns und bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit, unabhängig von der Arbeitszeit. Zu den Formen des echten Leistungslohns zählen neben dem Einzelakkord auch Provision und Prämien. Zwischen Zeit- und Akkordlohn sind Mischformen möglich.
“322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
“322 OR N 32) und wird die Arbeitnehmerin für die Zeit entlohnt, in der sie der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht (Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 322 OR N 6; vgl. Geschwend, in: Etter et al. [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 326 OR N 1). Der echte Leistungslohn bemisst sich ausschliesslich nach dem von der individuellen Arbeitnehmerin erzielten Arbeitsergebnis (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5 f.; Emmel, a.a.O., Art. 322 OR N 6). Formen des echten Leistungslohns sind die Provision (Art. 322b f. OR), der Lohn beim Einzelakkord (Art. 326 f. OR) und die Prämie (vgl. Fritsch, a.a.O., Art. 322 OR N 3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 33). Der Akkordlohn bemisst sich nach der Menge der geleisteten Arbeit unabhängig von der Arbeitszeit (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322 OR N 5; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 1 und 3). Möglich sind auch Mischformen zwischen Zeit- und Akkordlohn (Gschwend, a.a.O., Art. 326 OR N 3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 326 OR N 2).”
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