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Ein Bankvirement an einen Notar oder Treuhänder führt in der Regel zu einem «dépôt irrégulier» im Sinne von Art. 481 OR. Es handelt sich um ein Depot über fungible Sachen (Geld); der Einlieferer verliert Eigentum und Besitz an den eingebrachten Mitteln und verfügt nur über eine persönliche Forderung auf Herausgabe einer gleichartigen Geldsumme.
“Le Tribunal fédéral a considéré que le contrat de consignation était une forme particulière du contrat de dépôt (cf. art. 472 ss CO; arrêt 4A_469/2017 du 8 avril 2019 consid. 3.1.1, publié in RNRF 101 2020 299, et la référence citée; ÉTIENNE JEANDIN, La profession de notaire, 2e éd. 2023, n° 3 p. 133). Si, dans le domaine des droits réels, un "dépôt régulier" au sens de l'art. 472 CO ne modifie pas le droit de propriété sur la chose (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 6031 p. 893), tel n'est pas le cas d'un "dépôt irrégulier" au sens de l'art. 481 CO (ATF 131 III 377 consid. 4; BRAIDI/BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 18 ad art. 472 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6072 p. 898). Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op.”
“472 CO ne modifie pas le droit de propriété sur la chose (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 6031 p. 893), tel n'est pas le cas d'un "dépôt irrégulier" au sens de l'art. 481 CO (ATF 131 III 377 consid. 4; BRAIDI/BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 18 ad art. 472 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6072 p. 898). Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
Im Bankverkehr ist bei der Verwahrung vertretbarer Sachen wie Wertpapiere ein depositum irregulare in Betracht zu ziehen, bei dem die hinterlegten Papiere in das Alleineigentum des Aufbewahrers übergehen. Ein derartiger Eigentumsübergang setzt jedoch eine Vereinbarung der Parteien voraus; aufgrund der Standardisierung im Bankenwesen wird ein solches Abkommen häufig angenommen, sofern keine anderslautenden Anzeichen vorliegen.
“Für Wertpapiere ist das offene Depot als gemischtes Vertragsverhältnis zu qualifizieren, auf welches zivilrechtlich die Best- immungen des Hinterlegungsvertrages und diejenigen des einfachen Auftrag an- wendbar sind. Die Verwahrungspflicht verkörpert das hinterlegungsvertragliche Element, während die Verwaltungspflichten ein auftragsrechtliches Element dar- stellen (F AVRE, a.a.O., S. 25 m.w.H.; BSK OR I-KOLLER, Art. 472 OR N 16 m.w.H.; BGE 102 II 297 E. 2b; BGE 133 III 37 E. 3.1). Vorliegend steht die Verwahrung der Aktien, Partizipationsscheine und des Geldes durch die Bank O._____ im Vordergrund. Durch den Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 472 Abs. 1 OR verpflichtet sich die Bank als Aufbewahrerin, dem Kunden als Hinterleger eine bewegliche Sache, die der Kunde der Bank anvertraut, zu übernehmen und sie an einem sicheren Ort aufzubewahren. Bei der Verwahrung von vertretbaren Sachen wie Wertschriften, ist das Vorliegen eines depositum irregulare im Sinne von Art. 481 Abs. 3 OR in Betracht zu ziehen, bei welchem der Hinterlegungsgegen- stand in das Alleineigentum des Aufbewahrers übergeht. Ein depositum irregulare kann indessen nur gestützt auf eine Vereinbarung unter den Parteien entstehen, wovon vorliegend aufgrund der im Bankenwesen geltenden Standardisierung und mangels anderslautender Anzeichen auszugehen ist. Bei Fehlen einer Vereinba- rung hätte aufgrund eines regulären Hinterlegungsvertrages eine Restitution der anvertrauten vertretbare Sachen in specie zu erfolgen (BSK OR I-KOLLER, Art. 481 OR N 3 m.w.H.). In Bezug auf Geld ist Art. 481 Abs. 1 und 2 ZGB einschlägig, - 104 - wonach bei Stillschweigen keine Restitutionspflicht in specie angenommen wird. Aus den erwähnten Rechtsgrundlagen geht klar hervor, dass es sich bei Geld und Wertschriften – insbesondere auch in der Beziehung vom Bankkunden zur Bank – zivilrechtlich um (vertretbare) Sachen handelt, auch wenn deren Handling digitali- siert ist und Wertschriften in einen anderen Zusammenhang gestellt auch als Bucheffekten bzw.”
Oft besteht keine ausdrückliche Abrede i.S.v. Art. 481 Abs. 3 OR, die dem Aufbewahrer die Verfügung und damit den Eigentumserwerb an vertretbaren Sachen gestattet. Eine bloss tatsächliche Vermengung fungibler Sachen führt nach der genannten Rechtsprechung nicht zur stillschweigenden Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums; vielmehr entsteht in der Regel Miteigentum der Kunden an den vermischten Sachen.
“Die Vorinstanz prüfte in der Folge nicht näher, welche sachenrechtlichen Folgen die Einlieferung der Edelmetallabfälle und reinen Edelmetalle bei der Beschwerdegegnerin nach sich zog, namentlich, ob die Kunden an den eingelieferten Gegenständen dinglich berechtigt blieben. Wenn vertretbare (fungible) Sachen übergeben und anschliessend - teilweise im Ausland - verarbeitet werden, ist die Bestimmung der dinglichen Berechtigungen freilich erfahrungsgemäss äusserst komplex. Der Erwerb des Eigentums durch die Beschwerdeführerin würde allerdings zumindest dem Grundsatz nach voraussetzen, dass zwischen ihr und ihren Kunden eine entsprechende Vereinbarung (Causa) bestanden hätte (Kausalitätsprinzip; vgl. BGE 121 III 345 E. 2a; 114 II 45 E. 4c). Oft sind solche Vereinbarungen auf Austausch gleichwertiger Vermögenswerte gerichtet (z.B. Kauf oder Tausch). Für eine solche Vereinbarung bestehen hier jedoch keine Anzeichen, zumal sich die "Gegenleistung" der Beschwerdegegnerin auf die Gutschrift auf einem Metallkonto beschränkte. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Parteiwillen (vgl. oben E. 5.5.1) ergibt sich weiter auch nicht, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren Kunden eine ausdrückliche Abrede im Sinne von Art. 481 Abs. 3 OR bestanden hätte, wonach die Beschwerdegegnerin über das eingelieferte Material tatsächlich und rechtlich hätte verfügen dürfen und das Eigentum daran erworben hätte (sog. depositum irregulare; vgl. dazu Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2). Ebensowenig bestehen Anzeichen für eine sonstige Vereinbarung über die Übertragung von Eigentum an die Beschwerdegegnerin. Die blosse tatsächliche Vermengung oder Vermischung der eingelieferten Edelmetallabfälle und reinen Edelmetalle mehrerer Kunden durch die Beschwerdegegnerin verschafft dieser kein zivilrechtliches Eigentum; vielmehr erwerben die Kunden durch diesen Vorgang Miteigentum an den vermischten oder vermengten Sachen (vgl. dazu Art. 727 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 727 Abs. 1 ZGB analog sowie Art. 484 OR analog; vgl. BGE 112 II 406 E. 4a; Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2; DELPHINE PANNATIER KESSLER, in: Commentaire Romand, CC II, 2016, N. 13 f. zu Art. 727 ZGB; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, ZGB II, 6. Aufl. 2019, N.”
“Die Vorinstanz prüfte in der Folge nicht näher, welche sachenrechtlichen Folgen die Einlieferung der Edelmetallabfälle und reinen Edelmetalle bei der Beschwerdegegnerin nach sich zog, namentlich, ob die Kunden an den eingelieferten Gegenständen dinglich berechtigt blieben. Wenn vertretbare (fungible) Sachen übergeben und anschliessend - teilweise im Ausland - verarbeitet werden, ist die Bestimmung der dinglichen Berechtigungen freilich erfahrungsgemäss äusserst komplex. Der Erwerb des Eigentums durch die Beschwerdeführerin würde allerdings zumindest dem Grundsatz nach voraussetzen, dass zwischen ihr und ihren Kunden eine entsprechende Vereinbarung (Causa) bestanden hätte (Kausalitätsprinzip; vgl. BGE 121 III 345 E. 2a; 114 II 45 E. 4c). Oft sind solche Vereinbarungen auf Austausch gleichwertiger Vermögenswerte gerichtet (z.B. Kauf oder Tausch). Für eine solche Vereinbarung bestehen hier jedoch keine Anzeichen, zumal sich die "Gegenleistung" der Beschwerdegegnerin auf die Gutschrift auf einem Metallkonto beschränkte. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Parteiwillen (vgl. oben E. 5.5.1) ergibt sich weiter auch nicht, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren Kunden eine ausdrückliche Abrede im Sinne von Art. 481 Abs. 3 OR bestanden hätte, wonach die Beschwerdegegnerin über das eingelieferte Material tatsächlich und rechtlich hätte verfügen dürfen und das Eigentum daran erworben hätte (sog. depositum irregulare; vgl. dazu Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2). Ebensowenig bestehen Anzeichen für eine sonstige Vereinbarung über die Übertragung von Eigentum an die Beschwerdegegnerin. Die blosse tatsächliche Vermengung oder Vermischung der eingelieferten Edelmetallabfälle und reinen Edelmetalle mehrerer Kunden durch die Beschwerdegegnerin verschafft dieser kein zivilrechtliches Eigentum; vielmehr erwerben die Kunden durch diesen Vorgang Miteigentum an den vermischten oder vermengten Sachen (vgl. dazu Art. 727 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 727 Abs. 1 ZGB analog sowie Art. 484 OR analog; vgl. BGE 112 II 406 E. 4a; Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2; DELPHINE PANNATIER KESSLER, in: Commentaire Romand, CC II, 2016, N. 13 f. zu Art. 727 ZGB; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, ZGB II, 6. Aufl. 2019, N.”
Art. 481 Abs. 1 OR findet auf Geld Anwendung, das mit der Vereinbarung hinterlegt worden ist, nicht dieselben Münzen, sondern nur dieselbe Geldsumme zurückzuerstatten. Bei strittiger Qualifikation zwischen Depot (insbesondere Depot irrégulier bei Geld) und Darlehen ist nach der Praxis auf die praktische Nutzungsabsicht abzustellen: Depot liegt vor, wenn die Sache primär im Interesse des Deposanten zur Aufbewahrung übergeben wurde; beim Darlehen steht die Übergabe im Interesse des Empfängers. Die Abgrenzung kann delikat sein; bei behaupteter Simulation sind strenge Beweisanforderungen zu beachten.
“8 CC), étant précisé qu'on ne saurait admettre trop facilement que les déclarations ou attitudes des parties ne correspondent pas à leur volonté réelle; le juge doit se montrer exigeant en matière de preuve d'une simulation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3.2). Des allégations de caractère général et de simples présomptions ne suffisent pas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_429/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I 287). 6.1.5 Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer notamment la propriété d'une somme d'argent à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce (art. 312 CO). La restitution du prêt est soumise à deux conditions: premièrement, la remise des fonds à l'emprunteur et, deuxièmement, l'obligation de restitution stipulée à charge de celui-ci (ATF 144 III 93 consid. 5.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 6.1.6 Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2019, n. 10 ad art. 481 CO). Selon l'art. 475 al. 1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la somme déposée, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. Cette disposition, qui s'applique au dépôt irrégulier, est de droit impératif (Barbey, op. cit., n. 5 ad art. 475 CO et n. 11 ad art. 481 CO). La délimitation entre contrat de prêt et contrat de dépôt irrégulier peut être délicate (Bovet/Richa, in Commentaire romand, Code des Obligations I, 2ème éd. 2019, n. 4 ad art. 312 CO). Dans le dépôt, la chose est confiée dans l'intérêt principal du déposant, qui cherche un endroit idoine pour la garder. L'utilisation de l'objet par le dépositaire, si elle est autorisée, n'a qu'un caractère accessoire et complète donc le devoir de conservation. Dans le prêt, la chose est transmise dans l'intérêt principal de celui qui la reçoit, qui cherche une chose dont il puisse faire usage.”
“8 CC), étant précisé qu'on ne saurait admettre trop facilement que les déclarations ou attitudes des parties ne correspondent pas à leur volonté réelle; le juge doit se montrer exigeant en matière de preuve d'une simulation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3.2). Des allégations de caractère général et de simples présomptions ne suffisent pas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_429/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I 287). 6.1.5 Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer notamment la propriété d'une somme d'argent à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce (art. 312 CO). La restitution du prêt est soumise à deux conditions: premièrement, la remise des fonds à l'emprunteur et, deuxièmement, l'obligation de restitution stipulée à charge de celui-ci (ATF 144 III 93 consid. 5.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 6.1.6 Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2019, n. 10 ad art. 481 CO). Selon l'art. 475 al. 1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la somme déposée, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. Cette disposition, qui s'applique au dépôt irrégulier, est de droit impératif (Barbey, op. cit., n. 5 ad art. 475 CO et n. 11 ad art. 481 CO). La délimitation entre contrat de prêt et contrat de dépôt irrégulier peut être délicate (Bovet/Richa, in Commentaire romand, Code des Obligations I, 2ème éd. 2019, n. 4 ad art. 312 CO). Dans le dépôt, la chose est confiée dans l'intérêt principal du déposant, qui cherche un endroit idoine pour la garder. L'utilisation de l'objet par le dépositaire, si elle est autorisée, n'a qu'un caractère accessoire et complète donc le devoir de conservation. Dans le prêt, la chose est transmise dans l'intérêt principal de celui qui la reçoit, qui cherche une chose dont il puisse faire usage.”
Wird Bargeld unversiegelt und unverschlossen übergeben, ist nach Art. 481 Abs. 2 OR eine stillschweigende Vereinbarung zugunsten eines dépôt irrégulier zu vermuten; der Verwahrer ist demnach verpflichtet, dieselbe Geldsumme (nicht notwendigerweise dieselben Noten) zurückzuerstatten.
“481 CO prévoit que, s'il a été convenu expressément ou tacitement que le dépositaire d'une somme d'argent serait tenu de restituer, non les mêmes espèces, mais seulement la même somme, il en a les profits et les risques. La plupart des dispositions relatives au dépôt régulier s’appliquent au dépôt irrégulier, tel est le cas des art. 472 al. 2, 475 à 476, 477, 479 et 480 CO (BRAIDI/BARBEY, Commentaire romand du Code des obligations I, 2021, n. 11 ad art. 481 CO). En particulier, l'art. 475 al. 1 CO précise que le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée, avec ses accroissements, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. 3.1.3 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 CO). Conformément à l'art. 125 ch. 1 CO, les créances ayant pour objet la restitution d'une chose déposée ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier. L'art. 125 ch. 1 CO sur l’interdiction de la compensation vaut aussi et même surtout pour des dépôts irréguliers (art. 481 CO), étant rappelé que la norme a un caractère dispositif (JEANDIN/HULLIGER, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 3 ad art. 125 CO). 3.2 En l'espèce, comme l'a retenu le Tribunal, l'objection soulevée par l'appelant, à savoir que l'intimée aurait accepté qu'il compense le montant qu'elle lui avait confié à d'autres fins avec sa créance d'honoraires, est manifestement infondée. Aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'intimée aurait accepté en décembre 2021 que la somme confiée en 46'934 fr. 40 serait traitée comme une provision et pourrait être compensée avec une créance d'honoraires de l'appelant. La thèse de ce dernier est contredite par les pièces du dossier. Dès septembre 2022, l'intimée a en effet réclamé à plusieurs reprises la restitution de la somme confiée. Si un accord excluant le remboursement de cette somme avait été conclu entre les parties en décembre 2021, l'appelant n'aurait pas manqué de le rappeler immédiatement à l'intimée, ce qu'il n'a pas fait.”
“Deuxièmement, la situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF 144 III 462 consid. 3.1; 138 III 123 consid. 2.1.2, 620 consid. 5.1.1, 728 consid. 3.3). En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite un certain pouvoir d'appréciation du juge ou si celui-ci doit rendre une décision fondée sur l'équité qui intègre les circonstances concrètes (ATF 144 III 462 consid. 3.1; 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 123 consid. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 5.1.2, non publié in ATF 138 III 620). 3.1.2 Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Le dépôt irrégulier se définit comme le contrat par lequel une personne (le déposant) remet à une autre (le dépositaire) une chose fongible, à charge pour celle-ci de lui rendre, non la même chose, mais une chose de même nature et de même quantité. Ainsi, l'art. 481 CO prévoit que, s'il a été convenu expressément ou tacitement que le dépositaire d'une somme d'argent serait tenu de restituer, non les mêmes espèces, mais seulement la même somme, il en a les profits et les risques. La plupart des dispositions relatives au dépôt régulier s’appliquent au dépôt irrégulier, tel est le cas des art. 472 al. 2, 475 à 476, 477, 479 et 480 CO (BRAIDI/BARBEY, Commentaire romand du Code des obligations I, 2021, n. 11 ad art. 481 CO). En particulier, l'art. 475 al. 1 CO précise que le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée, avec ses accroissements, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. 3.1.3 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 CO). Conformément à l'art. 125 ch. 1 CO, les créances ayant pour objet la restitution d'une chose déposée ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier.”
“Des allégations de caractère général et de simples présomptions ne suffisent pas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_429/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I 287). 6.1.5 Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer notamment la propriété d'une somme d'argent à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce (art. 312 CO). La restitution du prêt est soumise à deux conditions: premièrement, la remise des fonds à l'emprunteur et, deuxièmement, l'obligation de restitution stipulée à charge de celui-ci (ATF 144 III 93 consid. 5.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_181/2020 du 30 novembre 2020 consid. 4.2). 6.1.6 Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2019, n. 10 ad art. 481 CO). Selon l'art. 475 al. 1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la somme déposée, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. Cette disposition, qui s'applique au dépôt irrégulier, est de droit impératif (Barbey, op. cit., n. 5 ad art. 475 CO et n. 11 ad art. 481 CO). La délimitation entre contrat de prêt et contrat de dépôt irrégulier peut être délicate (Bovet/Richa, in Commentaire romand, Code des Obligations I, 2ème éd. 2019, n. 4 ad art. 312 CO). Dans le dépôt, la chose est confiée dans l'intérêt principal du déposant, qui cherche un endroit idoine pour la garder. L'utilisation de l'objet par le dépositaire, si elle est autorisée, n'a qu'un caractère accessoire et complète donc le devoir de conservation. Dans le prêt, la chose est transmise dans l'intérêt principal de celui qui la reçoit, qui cherche une chose dont il puisse faire usage. (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, n. 5993). Il faut tenir compte de la volonté des parties, en particulier du but économique à la base du contrat: obtention d'intérêts ou garde en lieu sûr (Tercier/Bieri/Carron, op.”
Die Rückerstattung richtet sich nach der ursprünglich übergebenen Währung: Ansprüche aus Art. 481 Abs. 1 OR sind in der Währung zu bemessen, in der die Gelder anvertraut wurden (z. B. Euro und Britische Pfund).
“L'intimé échouant à démontrer l'existence d'une obligation contractuelle de l'appelante en ce sens, les montants requis ne sont pas dus, comme retenu par le Tribunal. Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point. 8. L'appelante soutient que les conclusions de l'intimé ont été formulées dans des devises qui ne sont pas celles du dommage subi. 8.1 Le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due (art. 84 al. 1 CO). Le créancier ne peut faire valoir sa prétention - contractuelle ou délictuelle - contractée en monnaie étrangère que dans cette monnaie, et le juge ne peut admettre la prétention que dans cette monnaie également (ATF 134 III 151 consid. 2.2 et 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2010 du 15 décembre 2010 consid. 3.1 [publié à l'ATF 137 III 158] et 4.1.2 [rés. in SJ 2011 I 156]). 8.2 En l'espèce, l'intimé a confié à l'appelante des fonds en euros et en livres sterling, de sorte que ses créances en restitution fondées sur l'art. 481 al. 1 CO s'expriment dans ces mêmes devises. Le fait que des sommes aient été prélevées sur ces comptes pour effectuer des transactions libellées dans d'autres devises n'a pas d'incidence sur la nature de la créance en restitution des avoirs confiés en euros et livres sterling. C'est donc à juste titre que les montants alloués par le Tribunal à l'intimé en lien avec les transactions litigieuses ont été libellés en euros et livres sterling. 9. En définitive, le jugement entrepris sera confirmé pour l'essentiel. Seul le chiffre 2 de son dispositif sera annulé et un montant de 249'908 GBP avec intérêts à 5% l'an dès le 6 mai 2010 sera alloué à l'intimé. 10. 10.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). Les frais sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). 10.”
“L'intimé échouant à démontrer l'existence d'une obligation contractuelle de l'appelante en ce sens, les montants requis ne sont pas dus, comme retenu par le Tribunal. Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point. 8. L'appelante soutient que les conclusions de l'intimé ont été formulées dans des devises qui ne sont pas celles du dommage subi. 8.1 Le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due (art. 84 al. 1 CO). Le créancier ne peut faire valoir sa prétention - contractuelle ou délictuelle - contractée en monnaie étrangère que dans cette monnaie, et le juge ne peut admettre la prétention que dans cette monnaie également (ATF 134 III 151 consid. 2.2 et 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2010 du 15 décembre 2010 consid. 3.1 [publié à l'ATF 137 III 158] et 4.1.2 [rés. in SJ 2011 I 156]). 8.2 En l'espèce, l'intimé a confié à l'appelante des fonds en euros et en livres sterling, de sorte que ses créances en restitution fondées sur l'art. 481 al. 1 CO s'expriment dans ces mêmes devises. Le fait que des sommes aient été prélevées sur ces comptes pour effectuer des transactions libellées dans d'autres devises n'a pas d'incidence sur la nature de la créance en restitution des avoirs confiés en euros et livres sterling. C'est donc à juste titre que les montants alloués par le Tribunal à l'intimé en lien avec les transactions litigieuses ont été libellés en euros et livres sterling. 9. En définitive, le jugement entrepris sera confirmé pour l'essentiel. Seul le chiffre 2 de son dispositif sera annulé et un montant de 249'908 GBP avec intérêts à 5% l'an dès le 6 mai 2010 sera alloué à l'intimé. 10. 10.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). Les frais sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). 10.”
Bei einem Bankkonto werden die eingezahlten Gelder Eigentum der Bank; der Kunde erwirbt insoweit eine Forderung gegen die Bank auf Rückerstattung der entsprechenden Geldsumme. Bei fungiblen Geldbeträgen begründet Art. 481 Abs. 1 OR die Pflicht des Aufbewahrers, dieselbe Geldsumme zurückzuerstatten.
“L'intimé reproche au premier juge d'avoir considéré qu'il ne pouvait pas agir en exécution contractuelle pour obtenir la restitution des avoirs qu'il avait confiés à la Banque et que seule l'action en dommages-intérêts pour inexécution du contrat lui était ouverte. 4.1 Liée au client par un contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017, consid. 3.1). Par l'ouverture d'un compte, la banque s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 2). Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, Commentaire Romand - CO II, 2012, n. 10 ad art. 481 CO). Les fonds déposés sur le compte bancaire ouvert au nom d'un client sont la propriété de la banque. A concurrence des sommes déposées, le client acquiert contre la banque une créance correspondante. Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un ordre du client ou de l'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). Lorsqu'en revanche, elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre ordonné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération.”
Bei einem unregelmässigen Depot nach Art. 481 OR kann der Depotar die Pflicht zur Rückgabe der hinterlegten Geldsumme nicht durch Aufrechnung gegen den Willen des Hinterlegers erlöschen lassen. Art. 125 Ziff. 1 OR verbietet die Aufrechnung gegen den Willen des Gläubigers; diese Regel wird in den Quellen ausdrücklich auch auf das unregelmässige Depot gemäss Art. 481 OR angewendet.
“2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 5.1.2, non publié in ATF 138 III 620). 3.1.2 Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Le dépôt irrégulier se définit comme le contrat par lequel une personne (le déposant) remet à une autre (le dépositaire) une chose fongible, à charge pour celle-ci de lui rendre, non la même chose, mais une chose de même nature et de même quantité. Ainsi, l'art. 481 CO prévoit que, s'il a été convenu expressément ou tacitement que le dépositaire d'une somme d'argent serait tenu de restituer, non les mêmes espèces, mais seulement la même somme, il en a les profits et les risques. La plupart des dispositions relatives au dépôt régulier s’appliquent au dépôt irrégulier, tel est le cas des art. 472 al. 2, 475 à 476, 477, 479 et 480 CO (BRAIDI/BARBEY, Commentaire romand du Code des obligations I, 2021, n. 11 ad art. 481 CO). En particulier, l'art. 475 al. 1 CO précise que le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée, avec ses accroissements, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. 3.1.3 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 CO). Conformément à l'art. 125 ch. 1 CO, les créances ayant pour objet la restitution d'une chose déposée ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier. L'art. 125 ch. 1 CO sur l’interdiction de la compensation vaut aussi et même surtout pour des dépôts irréguliers (art. 481 CO), étant rappelé que la norme a un caractère dispositif (JEANDIN/HULLIGER, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 3 ad art. 125 CO). 3.2 En l'espèce, comme l'a retenu le Tribunal, l'objection soulevée par l'appelant, à savoir que l'intimée aurait accepté qu'il compense le montant qu'elle lui avait confié à d'autres fins avec sa créance d'honoraires, est manifestement infondée.”
“del 5 aprile 2005), ma anche nel caso in cui, contravvenendo ai suoi obblighi, abbia omesso di farlo (Lachat/ Stastny, op. cit., pag. 440, n. 2.3.1; Lachat/ Wyttenbach, Mietrecht für die Praxis, 8ª edizione, pag. 266, n. 15/2.3; Reudt in: SVIT, Das Schweizerische Mietrecht Kommentar, 4ª edizione, n. 14 ad art. 257e CO). Così, dandosi un mancato pagamento della pigione, il locatore non può compensare il suo credito nei confronti del conduttore con la garanzia prestata da quest'ultimo poiché la liberazione del deposito a suo favore può unicamente avvenire nei modi previsti dall'art. 257e cpv. 3 CO (Marchand in: Bohnet/Carron/Montini [curatori], Droit du bail à loyer et à ferme – Commentaire pratique, 2ª edizione, n. 40 ad art. 257e CO e n. 13 ad art. 265 CO). Per di più, in una fattispecie come quella in esame ove il locatore non ha versato la garanzia su un conto deposito vincolato, egli è considerato quale depositario ai sensi dell'art. 481 CO, ciò che gli preclude la possibilità di estinguere l'obbligazione di restituire la somma depositata tramite compensazione (art. 125 n. 1 CO; RtiD II-2018 pag. 771; v. anche Lachat/Stastny, op. cit., pag. 443 n. 2.3.7; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5a edizione, pag. 257 n. 1894). Tutt'al più, nel procedimento di restituzione della garanzia intentato dal conduttore, il locatore può fare valere la sua pretesa tramite domanda riconvenzionale (Lachat/Stastny, loc. cit.).”
Bei treuhänderischer Verwahrung von Kaufpreisleistungen ist häufig von einer stillschweigenden Vereinbarung im Sinne von Art. 481 OR auszugehen. Insbesondere werden Gutschriften/Bonifikationen auf Kunden- oder Treuhandkonti von Notaren in der Praxis regelmässig nicht individualisiert behandelt und sind daher grundsätzlich als «depot irrégulier» nach Art. 481 OR zu betrachten.
“Va dato atto al Pretore che il rapporto tra l’RE 1 e l’avv. CO 1 non si esaurisce in un contratto di deposito irregolare – che verte cioè su somme non individualizzate (art. 481 CO), come lo sono inevitabilmente i bonifici sul conto clienti del notaio (DTF 118 Ib 314 consid. 2/c; Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2a ed. 2014, n. 281) – siccome l’avv. CO 1 è anche stato espressamente “incaricato” dall’escutente e dalla PI 1 di “trattenere”, “ad avvenuto pagamento del prezzo”, effettuato per la parte in denaro mediante bonifico “sul conto terzi del notaio rogante”, “l’importo di CHF 100'000.00 quale garanzia dell’adempimento degli obblighi a carico della parte venditrice statuiti alle cifre”
“472 CO ne modifie pas le droit de propriété sur la chose (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 6031 p. 893), tel n'est pas le cas d'un "dépôt irrégulier" au sens de l'art. 481 CO (ATF 131 III 377 consid. 4; BRAIDI/BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 18 ad art. 472 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6072 p. 898). Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
Wird die Mietkaution vom Vermieter nicht wie vorgeschrieben verwahrt, gilt er als Depositar im Sinne von Art. 481 OR. In diesem Fall kann er die Herausgabepflicht nicht einseitig durch Aufrechnung zu seinen Gunsten gegen den Willen des Hinterlegers erfüllen; er kann seine Ansprüche jedoch im Rückgabeverfahren als Gegenforderung geltend machen.
“Le bailleur qui reçoit un montant en espèces ou en papiers-valeurs à titre de sûretés de la part du locataire assume l'obligation légale de dépôt de ces sûretés sur un compte d'épargne ou de dépôt auprès d'une banque au nom du locataire (BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, 2010, n. 22-23 ad art. 257e CO). Le bailleur ou son représentant qui reçoit des espèces ou valeurs à titre de garantie d'une location doit, dans les 10 jours, se conformer aux dispositions de l'art. 1 LGFL. A défaut, il est tenu de restituer la garantie avec intérêts (art. 3 LGFL; ACJC/1112/2014 du 22 septembre 2014 consid. 3). L’obligation incombant au bailleur de déposer en banque la sûreté fournie par le locataire n’existe que pendant la durée du bail. A l’extinction de celui-ci, elle se transforme en une obligation de restituer les montants reçus (Droit du bail, n° 13/2001, arrêt de la Chambre d’appel en matière de baux et loyer genevoise du 10 avril 2000, pp. 11-12). Lorsque le bailleur retient la somme versée à titre de sûretés par son locataire en ses mains, il en devient le dépositaire au sens de l’art. 481 CO. Dans ce cas et conformément à l’art. 125 ch. 1 CO, le bailleur ne peut pas éteindre par compensation l’obligation de restituer contre la volonté du déposant ou sans son accord (ACJC/120/2006 et les références citées). 3.2 En l’espèce, le bailleur ne conteste pas que le montant versé à titre de sûretés par le locataire n’a pas été constitué sous forme de dépôt bloqué conformément à la loi. C’est donc à raison que les premiers juges ont considéré que le bailleur ne pouvait pas invoquer les éventuels défauts du studio en compensation de son obligation de restituer le montant versé à titre de sûretés contre la volonté du locataire. Si le bailleur avait estimé qu’il était en droit de se faire indemniser pour les dégâts causés par le locataire, il lui aurait appartenu de faire valoir ses droits à ce sujet, ce qu’il n’a pas fait dans la présente procédure. Partant, le grief est infondé. Le recours sera dès lors rejeté. 4. A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art.”
“del 5 aprile 2005), ma anche nel caso in cui, contravvenendo ai suoi obblighi, abbia omesso di farlo (Lachat/ Stastny, op. cit., pag. 440, n. 2.3.1; Lachat/ Wyttenbach, Mietrecht für die Praxis, 8ª edizione, pag. 266, n. 15/2.3; Reudt in: SVIT, Das Schweizerische Mietrecht Kommentar, 4ª edizione, n. 14 ad art. 257e CO). Così, dandosi un mancato pagamento della pigione, il locatore non può compensare il suo credito nei confronti del conduttore con la garanzia prestata da quest'ultimo poiché la liberazione del deposito a suo favore può unicamente avvenire nei modi previsti dall'art. 257e cpv. 3 CO (Marchand in: Bohnet/Carron/Montini [curatori], Droit du bail à loyer et à ferme – Commentaire pratique, 2ª edizione, n. 40 ad art. 257e CO e n. 13 ad art. 265 CO). Per di più, in una fattispecie come quella in esame ove il locatore non ha versato la garanzia su un conto deposito vincolato, egli è considerato quale depositario ai sensi dell'art. 481 CO, ciò che gli preclude la possibilità di estinguere l'obbligazione di restituire la somma depositata tramite compensazione (art. 125 n. 1 CO; RtiD II-2018 pag. 771; v. anche Lachat/Stastny, op. cit., pag. 443 n. 2.3.7; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5a edizione, pag. 257 n. 1894). Tutt'al più, nel procedimento di restituzione della garanzia intentato dal conduttore, il locatore può fare valere la sua pretesa tramite domanda riconvenzionale (Lachat/Stastny, loc. cit.).”
Sind bei einem Notar die Gelder nicht individualisiert, ist nach Rechtsprechung und Lehre in der Regel von einem dépôt irrégulier auszugehen. Ebenso führt ein Geldtransfer per Überweisung zur Qualifikation als dépôt irrégulier. Werden die Mittel in der Buchführung nicht einzeln ausgewiesen, greift die Vermutung des Art. 481 Abs. 2 OR, sodass der Vertrag grundsätzlich als dépôt irrégulier zu qualifizieren ist.
“Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
“Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
Das Bundesgericht vermerkt, dass die ESTV unter bestimmten Voraussetzungen offenbar die Führung von Industriekonten und die Ablieferung von Edelmetallen ohne Erhebung der Mehrwertsteuer auf dem Materialwert zulässt, selbst wenn zwischen Verarbeiter und Kunde ein depositum irregulare gemäss Art. 481 Abs. 3 OR vereinbart ist und der Kunde dadurch die dingliche Berechtigung verliert. Ob diese Praxis als zulässige Vereinfachung nach Art. 80 MWSTG zu qualifizieren ist, beantwortet das Gericht nicht.
“Von geringer Bedeutung für die gerichtliche Gesetzesauslegung ist derweil die Praxis der ESTV, soweit sie in den Verwaltungsverordnungen keinen Niederschlag gefunden hat. Insoweit kommt der Praxis der ESTV lediglich der Stellenwert einer Parteibehauptung zu. Es ist daher unbehelflich, wenn die ESTV aus ihrer unpublizierten Praxis zu Edelmetall- und Industriekonten Rückschlüsse auf die Rechtslage ziehen will (vgl. Beschwerde S. 17 Ziff. 4.5.3). Zu beachten ist dabei aber immerhin, dass die ESTV unter gewissen Voraussetzungen die Führung von Industriekonten - und damit verbunden die Ablieferung von Edelmetallen ohne Erhebung von Mehrwertsteuer auf dem Materialwert - offenbar selbst dann zulässt, wenn der Edelmetallverarbeiter mit seinen Kunden ein sogenanntes depositum irregulare gemäss Art. 481 Abs. 3 OR vereinbart (vgl. Beschwerde S. 17 Ziff. 4.5.3), obschon der Kunde dadurch jedenfalls die dingliche Berechtigung am Edelmetall verliert (vgl. Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2 mit Hinweis). Ob es sich dabei um eine zulässige Vereinfachung nach Art. 80 MWSTG handelt, ist an dieser Stelle indessen nicht zu beantworten.”
“Von geringer Bedeutung für die gerichtliche Gesetzesauslegung ist derweil die Praxis der ESTV, soweit sie in den Verwaltungsverordnungen keinen Niederschlag gefunden hat. Insoweit kommt der Praxis der ESTV lediglich der Stellenwert einer Parteibehauptung zu. Es ist daher unbehelflich, wenn die ESTV aus ihrer unpublizierten Praxis zu Edelmetall- und Industriekonten Rückschlüsse auf die Rechtslage ziehen will (vgl. Beschwerde S. 17 Ziff. 4.5.3). Zu beachten ist dabei aber immerhin, dass die ESTV unter gewissen Voraussetzungen die Führung von Industriekonten - und damit verbunden die Ablieferung von Edelmetallen ohne Erhebung von Mehrwertsteuer auf dem Materialwert - offenbar selbst dann zulässt, wenn der Edelmetallverarbeiter mit seinen Kunden ein sogenanntes depositum irregulare gemäss Art. 481 Abs. 3 OR vereinbart (vgl. Beschwerde S. 17 Ziff. 4.5.3), obschon der Kunde dadurch jedenfalls die dingliche Berechtigung am Edelmetall verliert (vgl. Urteil 2A.65/2005 vom 17. Oktober 2005 E. 5.2 mit Hinweis). Ob es sich dabei um eine zulässige Vereinfachung nach Art. 80 MWSTG handelt, ist an dieser Stelle indessen nicht zu beantworten.”
Ein Transfer von Geld mittels Banküberweisung wird in der Literatur und Rechtsprechung regelmässig als depositum irregulare im Sinne von Art. 481 OR angesehen. Bei einem solchen irregulären Hinterlegungsvertrag betrifft dies fungible Sachen (z. B. Geld): Eigentum und Besitz an den konkret übergebenen Sachen gehen auf den Aufbewahrer über; der Hinterleger verfügt nur über eine persönliche Forderung auf Rückgabe einer gleichartigen Geldsumme.
“472 CO ne modifie pas le droit de propriété sur la chose (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 6031 p. 893), tel n'est pas le cas d'un "dépôt irrégulier" au sens de l'art. 481 CO (ATF 131 III 377 consid. 4; BRAIDI/BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 18 ad art. 472 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6072 p. 898). Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
“_____ im Vordergrund. Durch den Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 472 Abs. 1 OR verpflichtet sich die Bank als Aufbewahrerin, dem Kunden als Hinterleger eine bewegliche Sache, die der Kunde der Bank anvertraut, zu übernehmen und sie an einem sicheren Ort aufzubewahren. Bei der Verwahrung von vertretbaren Sachen wie Wertschriften, ist das Vorliegen eines depositum irregulare im Sinne von Art. 481 Abs. 3 OR in Betracht zu ziehen, bei welchem der Hinterlegungsgegen- stand in das Alleineigentum des Aufbewahrers übergeht. Ein depositum irregulare kann indessen nur gestützt auf eine Vereinbarung unter den Parteien entstehen, wovon vorliegend aufgrund der im Bankenwesen geltenden Standardisierung und mangels anderslautender Anzeichen auszugehen ist. Bei Fehlen einer Vereinba- rung hätte aufgrund eines regulären Hinterlegungsvertrages eine Restitution der anvertrauten vertretbare Sachen in specie zu erfolgen (BSK OR I-KOLLER, Art. 481 OR N 3 m.w.H.). In Bezug auf Geld ist Art. 481 Abs. 1 und 2 ZGB einschlägig, - 104 - wonach bei Stillschweigen keine Restitutionspflicht in specie angenommen wird. Aus den erwähnten Rechtsgrundlagen geht klar hervor, dass es sich bei Geld und Wertschriften – insbesondere auch in der Beziehung vom Bankkunden zur Bank – zivilrechtlich um (vertretbare) Sachen handelt, auch wenn deren Handling digitali- siert ist und Wertschriften in einen anderen Zusammenhang gestellt auch als Bucheffekten bzw. als Vermögensobjekte sui generis betrachtet werden können (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Bucheffekten [Bucheffektengesetz, BEG] vom 3. Oktober 2008 sowie BGE 138 III 137 E. 5.2.1.). Demnach werden die in Frage stehenden beschlagnahmten Wertpapiere und Geldwerte des Be- schuldigten A._____ als Tatobjekte von Art. 289 StGB erfasst. In subjektiver Hin- sicht handelte er vorliegend zumindest mit Eventualvorsatz.”
Bei Notar‑ bzw. Klientengeldern besteht nach den zitierten Entscheidungen und Kommentaren in der Regel die Vermutung eines dépôt irrégulier nach Art. 481 OR. Geldübertragungen (z. B. per Banküberweisung) gelten typischerweise als dépôt irrégulier, und weil Kundengelder gewöhnlich unversiegelt/unverschlossen und nicht individualisiert an den Notar gelangen, greift nach Art. 481 Abs. 2 OR die entsprechende Vermutung; selbst eine intern buchhalterische Individualisierung ändert daran nicht grundsätzlich etwas.
“Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
“1, publié in RNRF 101 2020 299, et la référence citée; ÉTIENNE JEANDIN, La profession de notaire, 2e éd. 2023, n° 3 p. 133). Si, dans le domaine des droits réels, un "dépôt régulier" au sens de l'art. 472 CO ne modifie pas le droit de propriété sur la chose (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 6031 p. 893), tel n'est pas le cas d'un "dépôt irrégulier" au sens de l'art. 481 CO (ATF 131 III 377 consid. 4; BRAIDI/BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 18 ad art. 472 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6072 p. 898). Ce second type de dépôt se distingue notamment par le fait qu'il porte nécessairement sur des biens fongibles et que le déposant perd la propriété ainsi que toute possession de la chose déposée qui passe au dépositaire, lequel se libère en rendant des biens fongibles identiques à ceux initialement remis par son cocontractant; quant au déposant, il dispose uniquement d'une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même nature (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 1 ad art. 481 CO). A titre d'exemples de biens fongibles, l'art. 481 al. 1 CO mentionne notamment la somme d'argent, sous la forme de monnaie (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 2 ad art. 481 CO). Un transfert de fonds par le biais d'un virement bancaire conduit à un "dépôt irrégulier" (BRAIDI/BARBEY, op. cit., n° 4 ad art. 481 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 6077 p. 899). Si les fonds déposés auprès d'un notaire sont individualisés dans sa comptabilité, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire; sur la base de la présomption de l'art. 481 al. 2 CO, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré en principe comme un contrat de "dépôt irrégulier" (ATF 118 Ib 312 consid. 2c; JEANDIN, op. cit., n° 3 p. 133; THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 1 ad art. 481 CO).”
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