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Liegt entbehrliches Vermögen vor und werden zur Deckung streitiger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten die erforderlichen Mittel zurückbehalten, besteht nach der Praxis ein klageweiser Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen. Dieser Anspruch besteht auch bei Uneinigkeit unter den Gesellschaftern. Der Gesellschafter, der Abschlagszahlungen geltend macht, trägt die Beweislast für das Vorliegen eines Überschusses und für die angemessene Abdeckung der damit verbundenen Risiken.
“Art. 586 OR ermöglicht es wie gesehen, hinsichtlich der entbehrlichen Gel- der und Werte Abschlagszahlungen vorzunehmen, soweit die zur Deckung streiti- ger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zurückbehalten werden. Unter diesen Voraussetzungen besteht ein Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen, der klageweise durchgesetzt werden kann (BSK OR II- STAEHELIN, Art. 586 N 1 f., 5; ZK OR-HANDSCHIN/CHOU, Art. 586 N 3, 12; SHK OR- STEININGER, Art. 586 N 1, 6). Der Anspruch ist mithin auch bei Uneinigkeit der Ge- sellschafter gegeben. Der Gesellschafter, der Abschlagszahlungen geltend macht, hat das Vorliegen eines Überschusses und die angemessene Abdeckung der Risiken zu beweisen (SHK OR-STEININGER, Art. 586 N 6).”
“Art. 586 OR ermöglicht es wie gesehen, hinsichtlich der entbehrlichen Gel- der und Werte Abschlagszahlungen vorzunehmen, soweit die zur Deckung streiti- ger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zurückbehalten werden. Unter diesen Voraussetzungen besteht ein Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen, der klageweise durchgesetzt werden kann (BSK OR II- STAEHELIN, Art. 586 N 1 f., 5; ZK OR-HANDSCHIN/CHOU, Art. 586 N 3, 12; SHK OR- STEININGER, Art. 586 N 1, 6). Der Anspruch ist mithin auch bei Uneinigkeit der Ge- sellschafter gegeben. Der Gesellschafter, der Abschlagszahlungen geltend macht, hat das Vorliegen eines Überschusses und die angemessene Abdeckung der Risiken zu beweisen (SHK OR-STEININGER, Art. 586 N 6).”
Bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft sind Abschlagszahlungen an die Gesellschafter grundsätzlich möglich.
Entbehrliche Mittel können vorläufig auf Anrechnung an den endgültigen Liquidationsanteil verteilt werden. Vor einer solchen Verteilung sind vorhandene Forderungen Dritter sowie innengesellschaftliche Ansprüche, erwartbare Anwartschaften und allfällige Gegenansprüche (z. B. Schadenersatz- oder Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag) zu prüfen und — soweit einschlägig — zu verrechnen. Fehlen zu diesem Zeitpunkt schutzwürdige Gläubigerinteressen (z. B. Drittforderungen), steht einer vorläufigen Verteilung nichts entgegen.
“Ihm (dem Beklagten) stehe aufgrund eingebrachter Kunden- und Pro- jektdaten ein Anspruch auf angemessene Mehrbeteiligung am Geschäftsgewinn bzw. auf Entschädigung zu. Zudem halte die Klägerin ihrerseits Gewinnbeteili- gungsansprüche zurück, so dass ihrem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegenstehe. Darüber hinaus stünden ihm Schadenersatzansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, welche er zur Verrech- nung stelle (act. 82 S. 7, 11). 4.Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Liquidation einer einfachen Ge- sellschaft habe im Grundsatz gesamthaft zu erfolgen und es könne in der Regel keine Vorab-Erledigung einzelner sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben- der Ansprüche verlangt werden (Durchsetzungssperre). Dabei finde die äussere Liquidation (mit Auflösung aller Vertragsverhältnisse, Tilgung der Schulden und Realisierung der Aktiven) typischerweise vor der inneren Liquidation statt. Es sei jedoch möglich, hiervon abzuweichen. Darüber hinaus gelte auch für die einfache Gesellschaft die für die Kollektivgesellschaft in Art. 586 OR ausdrücklich aufge- stellte Regel, wonach entbehrliche Gelder und Werte bereits vor der vollständigen Beendigung der äusseren Liquidation provisorisch auf Anrechnung an den end- gültigen Liquidationsanteil des betreffenden Gesellschafters verteilt werden könn- - 10 - ten (act. 82 S. 12 f.). Vorliegend habe die Klägerin dargetan, dass entbehrliche Mittel vorlägen, die zur vorläufigen Verteilung gelangen dürften (act. 82 S. 14 ff.). Sämtliche von der Klägerin behaupteten Provisionsansprüche im Umfang von ins- gesamt Fr. 490'443.52 bildeten Aktiven der einfachen Gesellschaft. Diese be- stimmten im heutigen Zeitpunkt deren liquiden Mittel. Ferner sei mit weiteren Pro- visionen und Anwartschaften der einfachen Gesellschaft in Höhe von mindestens Fr. 230'000.– zu rechnen. Schulden gegenüber Dritten, welche im Rahmen der einstweilig für die Ermittlung der Abschlagszahlungen vorzunehmenden äusseren Liquidation zu berücksichtigen wären, bestünden nicht. Weiter lägen keine ent- schädigungspflichtigen Auslagen und Sacheinlagen des Beklagten oder ein höhe- rer Gewinnanspruch aufgrund von ihm eingebrachter Objekt- und Kundendaten vor, die im Rahmen einer vorläufigen inneren Liquidation zu berücksichtigen wä- ren.”
Für die einfache Gesellschaft wird eine analoge Anwendung von Art. 586 OR zur Anordnung von Abschlagszahlungen verneint. Das Gericht begründet dies damit, dass Art. 549 Abs. 1 OR den Zeitpunkt der Mittelverteilung regle, dass angesichts der ausdrücklichen Regelung für die Kollektivgesellschaft von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen sei, und dass die unterschiedliche Struktur sowie das geringere Haftungs- und Vermögensrisiko der einfachen Gesellschaft eine analoge Heranziehung von Art. 586 OR nicht rechtfertigen.
“Der Beklagte hält primär dafür, bei der Liquidation der einfachen Gesell- schaft seien Abschlagszahlungen gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht zu- lässig. Eine Gesetzeslücke, die das Gericht durch eine analoge Anwendung von Art. 586 OR füllen könne, liege nicht vor. Art. 549 Abs. 1 OR äussere sich explizit zum Zeitpunkt der Verteilung der Mittel der einfachen Gesellschaft. Angesichts der ausdrücklichen Regelung betreffend Abschlagszahlungen bei der Kollektivge- sellschaft könne zudem nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe die Frage übersehen. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (act. 80 Rz. 10 ff.). Auch zufolge der unterschiedlichen Struktur der einfachen Ge- sellschaft und der Kollektivgesellschaft rechtfertige sich eine analoge Anwendung von Art. 586 OR nicht: So sei das Haftungsrisiko bei der Kollektivgesellschaft hö- her, habe die Kollektivgesellschaft einen stark personenbezogenen Charakter und bilde das Gesellschaftsvermögen häufig einen grossen Teil des privaten Vermö- gens. Bei der Auflösung der Gesellschaft solle dem Kollektivgesellschafter das wirtschaftliche Fortkommen nicht durch die (zu lange) Bindung seines Vermögens unnötig erschwert werden. Dem Trage der Anspruch auf Abschlagszahlung Rech- nung. Bei der einfachen Gesellschaft, bei der irgendwelche vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen der Gesellschafter in Betracht kämen, mithin auch Beiträge geringer Intensität, brauche es demgegenüber keine Abschlagszahlun- gen (act. 80 Rz. 14 ff.). - 12 -”
Bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft können Abschlagszahlungen grundsätzlich erfolgen. Die angeführte Praxis geht davon aus, dass sich Art. 586 OR – insbesondere bei kaufmännischen einfachen Gesellschaften – analog anwenden lässt; die Lehre befürwortet dies überwiegend. Im Einzelfall sind jedoch die in Art. 586 OR genannten Zurückbehaltungsgründe (z. B. zur Deckung streitiger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten) zu beachten.
“Nach Mass- gabe der zwischen den Parteien vereinbarten Gewinnbeteiligung seien sie hälftig auf die Gesellschafter zu verteilen. An den auf die Klägerin entfallenden Anteil von Fr. 245'221.75 sei antragsgemäss die (gesamte) Provision von Fr. 26'925.– der L._____ AG anzurechnen. Die vom Beklagten erhobene Einrede des nichter- füllten Vertrags scheitere bereits daran, dass kein synallagmatischer Vertrag vor- liege, und Verrechnungsforderungen gegenüber der Klägerin habe er nicht darzu- tun vermocht. Der Beklagte sei folglich zu verpflichten, der Klägerin eine Ab- schlagszahlung in Höhe von Fr. 218'296.75 (Fr. 245'221.75 abzüglich Fr. 26'925.– ) zu bezahlen, wobei festzuhalten sei, dass es sich bei der Abschlagszahlung um eine Akontozahlung handle, welche unter dem Vorbehalt der Schlussrechnung er- folge (act. 82 S. 10 ff., 51). 5.In der Berufung rügt der Beklagte in erster Linie, die Vorinstanz habe die sog. liquidationsrechtliche Durchsetzungssperre missachtet und zu Unrecht gestützt auf eine analoge Anwendung der für die Kollektivgesellschaft geltenden Regelung von Art. 586 OR Abschlagszahlungen für zulässig erachtet (act. 80 Rz. 3, 10 ff.). Selbst bei grundsätzlicher Zulässigkeit von Abschlagszahlungen bei einfachen Gesellschaften wären im konkreten Fall sodann keine solchen - 11 - geschuldet: Die Vorinstanz stütze sich auf ein falsches Verständnis der sog. liquiden Verhältnisse (act. 80 Rz. 3, 21 ff.), nehme keine genügende Risikoabschätzung vor (act. 80 Rz. 3, 26 ff.) und gehe überdies zu Unrecht von einer nahtlosen Weiterführung der Geschäfte der ersten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und C._____) in der zweiten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und der Klägerin) aus (act. 80 Rz. 3, 50 ff.). Schliesslich wären zumindest keine Verzugszinse auf die Abschlagszahlungen geschuldet (act. 80 Rz. 3, 54 f.). Auf diese Rügen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. IV.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz entgegen der An- sicht des Beklagten zu Recht angenommen hat, dass auch bei der Liquidation der streitgegenständlichen einfachen Gesellschaft grundsätzlich Abschlagszahlungen gemäss Art. 586 OR vorgenommen werden können.”
“Gemäss Art. 586 OR werden die während der Liquidation entbehrlichen Gel- der und Werte vorläufig auf Rechnung des endgültigen Liquidationsanteiles unter die Gesellschafter verteilt (Abs. 1), wobei zur Deckung streitiger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten die erforderlichen Mittel zurückzubehalten sind (Abs. 2). Diese Möglichkeit zur Ausrichtung von Abschlagszahlungen ist vor dem Hinter- grund zu sehen, dass die Liquidation Zeit beanspruchen kann und oft schon lange vor ihrem Abschluss feststeht, dass sie zu einem Überschuss führen wird (ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 185). Die entsprechende Interessenlage ist bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft – zumindest bei einer kauf- männischen einfachen Gesellschaft, wie sie vorliegend gegeben ist – die gleiche wie bei der Kollektivgesellschaft, so dass sich eine analoge Anwendung auf- drängt. Die Lehre ist denn auch ganz überwiegend dieser Ansicht (ZK OR-HAND- SCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 5, 185; CHK-JUNG, Art. 547-551 OR N 11; BK ZGB-MEIER-HAYOZ, Art.”
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