5 commentaries
Aus dem Arbeitsverhältnis ergibt sich eine allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Diese umfasst pflichtgemässe Handlungspflichten, namentlich die Ergreifung der nach Erfahrung, dem Stand der Technik und den Betriebsverhältnissen erforderlichen Schutzmassnahmen sowie die Information der Arbeitnehmer über aus der Arbeit herrührende, ihnen nicht bekannte ungewöhnliche Gefährdungen. Der Arbeitgeber hat ferner sicherzustellen, dass die getroffenen Schutzvorkehrungen tatsächlich angewendet werden; dies gilt auch für Fälle von Unaufmerksamkeit des Arbeitnehmers, sofern dieses Verhalten nicht unvorhersehbar ist oder auf schwerem Verschulden beruht. Arbeitsschutzvorschriften (vgl. Art. 6 ArG, Art. 82 UVG) begründen in diesem Zusammenhang zivilrechtliche Erfüllungs- und Durchsetzungspflichten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne von Art. 342 Abs. 2 OR.
“Aus dem Arbeitsverhältnis fliesst eine allgemeine Fürsorgepflicht des Ar- beitgebers. Diese beinhaltet gemäss dem zugunsten des Arbeitnehmers zwingen- den Art. 328 OR u. a. die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten, mithin Eingriffe zu unterlassen (Unterlassungspflicht), und sie zu schützen, mithin entsprechende Massnahmen zu ergreifen (Handlungspflicht). Erforderlich sind die nach Erfahrung (der entsprechenden Branche) notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den gegebenen Verhältnissen (des Betriebs) und dem konkreten Arbeitsverhältnis angemessenen Massnahmen (Art. 82 UVG; Art. 6 ArG jeweils i.V.m. Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 328 Abs. 2 OR). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über ungewöhnliche Gefährdungen, die sich aus der Natur der Ar- beit ergeben und die dem Arbeitnehmer nicht bekannt sind, sowie über die zu tref- fenden Massnahmen zur Risikovermeidung zu informieren und sicherzustellen, dass diese Massnahmen gewissenhaft angewendet werden. Der Arbeitgeber muss auch Schutzvorkehrungen für den Fall treffen, dass sich der Arbeitnehmer unaufmerksam verhält, solange das Verhalten nicht unvorhersehbar ist oder auf ein schweres Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen wäre. Das Gefähr- dungspotential bzw. der Schutzbedarf ist dabei dem Sicherheitsaufwand bzw. be- rechtigten Arbeitgeberinteressen gegenüber zu stellen (BGer 4A_611/2019 v.”
“Aus dem Arbeitsverhältnis fliesst eine allgemeine Fürsorgepflicht des Ar- beitgebers. Diese beinhaltet gemäss dem zugunsten des Arbeitnehmers zwingen- den Art. 328 OR u. a. die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten, mithin Eingriffe zu unterlassen (Unterlassungspflicht), und sie zu schützen, mithin entsprechende Massnahmen zu ergreifen (Handlungspflicht). Erforderlich sind die nach Erfahrung (der entsprechenden Branche) notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den gegebenen Verhältnissen (des Betriebs) und dem konkreten Arbeitsverhältnis angemessenen Massnahmen (Art. 82 UVG; Art. 6 ArG jeweils i.V.m. Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 328 Abs. 2 OR). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über ungewöhnliche Gefährdungen, die sich aus der Natur der Ar- beit ergeben und die dem Arbeitnehmer nicht bekannt sind, sowie über die zu tref- fenden Massnahmen zur Risikovermeidung zu informieren und sicherzustellen, dass diese Massnahmen gewissenhaft angewendet werden. Der Arbeitgeber muss auch Schutzvorkehrungen für den Fall treffen, dass sich der Arbeitnehmer unaufmerksam verhält, solange das Verhalten nicht unvorhersehbar ist oder auf ein schweres Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen wäre. Das Gefähr- dungspotential bzw. der Schutzbedarf ist dabei dem Sicherheitsaufwand bzw. be- rechtigten Arbeitgeberinteressen gegenüber zu stellen (BGer 4A_611/2019 v.”
Gemäss Rechtsprechung gehört zu Art. 342 Abs. 2 OR die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Sie umfasst insbesondere die Ergreifung der nach Erfahrung, dem Stand der Technik und den Verhältnissen angemessenen Massnahmen, die Information des Arbeitnehmers über aus der Arbeit resultierende, ungewöhnliche oder dem Arbeitnehmer unbekannte Gefährdungen sowie die Sicherstellung, dass die Schutzmassnahmen gewissenhaft angewendet werden. Der Arbeitgeber hat zudem Vorkehrungen gegen unaufmerksames Verhalten zu treffen, soweit dieses vorhersehbar ist und nicht unvorhersehbar oder auf ein schweres Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen ist.
“Aus dem Arbeitsverhältnis fliesst eine allgemeine Fürsorgepflicht des Ar- beitgebers. Diese beinhaltet gemäss dem zugunsten des Arbeitnehmers zwingen- den Art. 328 OR u. a. die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten, mithin Eingriffe zu unterlassen (Unterlassungspflicht), und sie zu schützen, mithin entsprechende Massnahmen zu ergreifen (Handlungspflicht). Erforderlich sind die nach Erfahrung (der entsprechenden Branche) notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den gegebenen Verhältnissen (des Betriebs) und dem konkreten Arbeitsverhältnis angemessenen Massnahmen (Art. 82 UVG; Art. 6 ArG jeweils i.V.m. Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 328 Abs. 2 OR). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über ungewöhnliche Gefährdungen, die sich aus der Natur der Ar- beit ergeben und die dem Arbeitnehmer nicht bekannt sind, sowie über die zu tref- fenden Massnahmen zur Risikovermeidung zu informieren und sicherzustellen, dass diese Massnahmen gewissenhaft angewendet werden. Der Arbeitgeber muss auch Schutzvorkehrungen für den Fall treffen, dass sich der Arbeitnehmer unaufmerksam verhält, solange das Verhalten nicht unvorhersehbar ist oder auf ein schweres Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen wäre. Das Gefähr- dungspotential bzw. der Schutzbedarf ist dabei dem Sicherheitsaufwand bzw. be- rechtigten Arbeitgeberinteressen gegenüber zu stellen (BGer 4A_611/2019 v.”
Nach Art. 342 Abs. 2 OR kann eine Vertragspartei zivilrechtlich die Erfüllung einer öffentlich‑rechtlichen Verpflichtung verlangen, die dem andern Vertragspartner kraft Erlasses über Arbeit oder Berufsbildung auferlegt ist und Inhalt eines Einzelarbeitsvertrags sein könnte. Daraus folgt, dass der Arbeitnehmer vor dem Zivilrichter die Durchführung solcher öffentlich‑rechtlicher Vorgaben verlangen kann, namentlich die Auszahlung des in einer Arbeits- oder Bewilligungsentscheidung festgelegten Lohns. Der Zivilrichter ist dabei an die in der Bewilligung oder der einschlägigen öffentlich‑rechtlichen Regelung festgelegten Entlöhnungsbedingungen gebunden; dies gilt nach der zitierten Rechtsprechung auch für Fälle von Schwarzarbeit, in denen das Zivilgericht die arbeitsrechtlichen Bedingungen gegebenenfalls präjudiziell festlegt.
“Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires. Ces dispositions ont remplacé l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.1). La règlementation des conditions de travail des étrangers sert ainsi à garantir que l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession que celles qu'il accorde aux travailleurs suisses (ATF 122 III 110 consid. 4c). L'art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'art. 342 al. 2 CO en rapport avec l'art. 9 al. 1 OLE et admis qu'une fois l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative. Le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (ATF 138 III 750 consid. 2.3; 129 III 618 consid. 5.1 et consid. 6.1; 122 III 110 consid. 4d). Cela vaut également en cas de travail au noir, le juge civil étant alors compétent, en l'absence d'autorisation de travail, pour fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes aux dispositions du droit des étrangers (ATF 122 III 110 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, les parties ont convenu d'une rémunération mensuelle brute de 2'200 fr.”
“Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires. Ces dispositions ont remplacé l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.1). La règlementation des conditions de travail des étrangers sert ainsi à garantir que l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession que celles qu'il accorde aux travailleurs suisses (ATF 122 III 110 consid. 4c). L'art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'art. 342 al. 2 CO en rapport avec l'art. 9 al. 1 OLE et admis qu'une fois l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative. Le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (ATF 138 III 750 consid. 2.3; 129 III 618 consid. 5.1 et consid. 6.1; 122 III 110 consid. 4d). Cela vaut également en cas de travail au noir, le juge civil étant alors compétent, en l'absence d'autorisation de travail, pour fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes aux dispositions du droit des étrangers (ATF 122 III 110 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, les parties ont convenu d'une rémunération mensuelle brute de 2'200 fr.”
Nach Art. 342 Abs. 2 OR können Vorschriften des Bundes oder der Kantone über Arbeit und Berufsbildung, die dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegen, zivilrechtlich in den Einzelarbeitsvertrag inkorporiert werden, soweit die Verpflichtung Inhalt eines solchen Vertrags sein könnte. In der Lehre wird anerkannt, dass dadurch Schutzpflichten des öffentlichen Rechts (insbesondere aus ArG und UVG) ins Privatrecht überführt werden können. Art. 328 OR schützt insbesondere Leben, Gesundheit und die persönliche Integrität der Arbeitnehmenden und wird teilweise als Einfallstor für eine indirekte Drittwirkung der Grundrechte angesehen; die sich daraus ergebenden Pflichten sind allerdings durch die Erfordernisse des Arbeitsverhältnisses begrenzt.
“328 Abs. 1 OR). Sie hat die zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher In- tegrität der Arbeitnehmenden nach der Erfahrung notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den Verhältnissen angemessenen Massnahmen zu treffen, soweit ihr dies billigerweise zugemutet werden kann (Art. 328 Abs. 2 OR). Wichtigster Aspekt der allgemeinen Fürsorgepflicht ist der Persönlichkeitsschutz; die Arbeitgeberin hat alle Eingriffe in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind. Zu den Persön- lichkeitsgütern gehören (u.a.) insbesondere Leben und Gesundheit sowie die kör- perliche und geistige Integrität (SHK-E TTER/SOKOLL, Art. 328 OR Rz. 6; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 4). Zum Teil wird in der Lehre vertreten, dass Art. 328 OR neben einer Überführung der Schutzpflichten des öffentlichen Rechts (insb. des ArG und des UVG) ins Privatrecht (vgl. auch Art. 342 Abs. 2 OR) auch eine Funktion als Einfallstor für die indirekte Drittwirkung der Grundrechte im - 22 - Sinne von Art. 35 Abs. 3 BV habe (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 4; krit. S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 OR N 2). Bisweilen wird dabei allerdings angemerkt, dass die Reichweite einer solchen Drittwirkung inso- fern nicht zu überschätzen sei, als die Pflichten aus Art. 328 Abs. 1 OR ihre Grenze an den Erfordernissen des Arbeitsverhältnisses fänden, da durch den Arbeitsver- trag innerhalb der Grenzen von Art. 27 Abs. 2 ZGB auf die Ausübung von Persön- lichkeitsbefugnissen verzichtet werden könne (BSK OR I-P ORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 5; vgl. dazu schon oben). Ein allfälliger Eingriff in Persönlichkeits- güter darf allerdings nicht weitergehen, als das für die Zwecke des Arbeitsvertrages unbedingt erforderlich ist (BSK OR I-P ORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 5; RU- DOLPH , ARV 2010, S. 1 ff., S. 9). 6.3. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Wahl eines Berufs im Bereich Gesundheit und Sozialfürsorge ein erhöhtes Bewusstsein und eine erhöhte Verant- wortung gegenüber einer Kategorie von gefährdeten Personen impliziert (BGE 149 I 105 E.”
Art. 342 Abs. 1 OR bewirkt, dass die Bestimmungen des Titels «Arbeitsvertrag» (Art. 319–343 OR) bei den Personalstatuten des öffentlichen Dienstes grundsätzlich nicht subsidiär angewendet werden; die Kantone können die Dienstverhältnisse materiell als öffentlich‑rechtlich qualifizieren. Eine ausdrückliche kantonale Regelung, die die dispositive Anwendung einzelner Bestimmungen des Obligationenrechts vorsieht, bleibt davon unberührt.
“770/2006 du 26 avril 2007 [affaire fédérale - décision de la Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l'Etat du 15 novembre 2006]; 2C.2/2000 du 4 avril 2003 [affaire vaudoise - action directe contre l'Etat au Tribunal fédéral]; arrêts TC NE CDP.2015.131 du 30 septembre 2015; TC GE ATA/908/2010 du 20 décembre 2010; TC GE ATA/260/1999 du 4 mai 1999; pour un exemple contraire: cf. 8C_590/2020 du 8 juillet 2021 [affaire communale dans le canton de Vaud - arrêt TC VD PT18.008831-200193 du 14 août 2020, dans lequel l'art. 328 CO a été appliqué à titre de droit cantonal supplétif, le statut du personnel de la commune concernée prévoyant expressément que les art. 319 à 343 CO sont applicables à titre de droit cantonal supplétif]). 5.4. Sur le vu de ce qui précède, dès lors que les collaborateurs de C.________ qui prétendent être lésés peuvent se fonder sur la LResp pour faire valoir des prétentions en réparation, force est d'admettre que l'application du CO à titre de droit cantonal supplétif est d'emblée exclue. Sur cette question, l'on peut au demeurant souligner ce qui suit. 5.4.1. Aux termes de l’art. 342 al. 1 CO, sont réservées les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331 al. 5 et 331a à 331e (dispositions relatives à la prévoyance professionnelle). A relever que cette réserve concerne le titre dixième du CO, relatif au contrat de travail, mais pas l'ensemble des règles générales du CO en tant que principes généraux reconnus. Conformément à cette disposition, le législateur a adopté la LPers en 2003. Dans le cadre de l’exposé des motifs relatifs au projet, il a été relevé que "le nouveau statut se caractérise comme un statut unique, de droit public, souple et adaptable aux multiples catégories de personnel et aux diversités des rapports de service (…). Les bases légales de son engagement se situeront dans le cadre de la future loi et de ses dispositions d’exécution. La qualification des rapports de service reste de droit public, non seulement d’un point de vue formel, mais également d’un point de vue matériel.”
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