Commentaries: Art. 361

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Commentaries: Art. 361 | Omnilex

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N1.Ferienlohn bei unregelmässiger Beschäftigung

Bei unregelmässiger (insbesondere teilzeitlicher) Beschäftigung hat die Rechtsprechung ausnahmsweise zugelassen, den Ferienlohn mit dem laufenden Lohn abzugelten. Zulässig ist dies nur bei objektiver (materieller) Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung und unter zusätzlichen formellen Voraussetzungen: Der für die Ferien bestimmte Lohnanteil muss sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den periodischen Lohnabrechnungen ausdrücklich ausgewiesen sein (als Betrag oder Prozentsatz), damit der Arbeitnehmer den Betrag klar erkennen kann.

“Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Be- schäftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn – in Ab- weichung vom Gesetzeswortlaut – ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeits- lohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Vorausset- zung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Vo- raussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den ein- zelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Be- trags oder eines Prozentsatzes. Gemäss Bundesgericht besteht für den Arbeit- nehmer nur so die notwendige Klarheit und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., 2006, Art. 329d N 1). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 III 493 E. 3.1). Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers (BGE 128 III 271 E. 4.a/aa). Der Erholungszweck der Ferien macht deren Abgeltung durch eine blosse Geldleistung im Allgemeinen unzulässig (BGE 107 II 430 E. 3.a; Staehelin, a.a.O., Art. 329d N 12). Wird dennoch der Ferienlohn (neben dem Ferienbezug in natura) durch Lohnpauschalen oder Lohnzuschläge abgegolten, so riskiert die Arbeitgeberin die Doppelzahlung des Ferienlohns (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Praxiskommentar, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012, Art. 329d N 8). Da die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Schwierigkeiten bereiten kann, hat das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn in Abweichung vom Gesetzestext bei unregelmässiger Beschäftigung ausnahmsweise zugelassen, dies aber an drei Voraussetzungen geknüpft (BGer 4A_31/2021 vom 30.”

“Quant à H______, livreur pour A______ SARL, il a indiqué qu'aucune boisson ne lui avait été déduite de ses fiches de salaire Enfin, I______, serveur au restaurant diner de A______ SARL, a expliqué que rien n'était noté concernant les repas sur ses fiches de salaire. Par conséquent, la Cour de céans considère qu'il n'y a pas lieu de retenir un montant à titre de prestations en nature dans le calcul du salaire de l'Intimé et confirme le jugement de première instance sur ce point. 6. L'Appelante reproche ensuite au Tribunal des prud'hommes d'avoir nié que la part des vacances était incluse dans le salaire de B______ et ainsi d'avoir violé l'art. 329d CO. 6.1 L'art. 329a al. 1 CO fixe la durée minimale des vacances à quatre semaines par année de service et à cinq semaines jusqu'à l'âge de vingt ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. L'obligation de l'employeur de verser un salaire pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré de son travail, sans avoir à supporter de perte financière. L'interdiction d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en argent. L'application de cette interdiction peut engendrer des difficultés dans des situations précises, comme par exemple en cas d'horaire de travail très irrégulier d'employés occupés à temps partiel (ATF 118 II 136 c. 3b, JdT 1993 I 660). C'est pourquoi le Tribunal fédéral a admis, dans de tels cas et à titre exceptionnel, l'inclusion d'une indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 c. 3b ; 116 II 515 c. 4a ; 107 II 430 c. 3a). Le principe de l'indemnité afférente aux vacances est admis sous trois conditions cumulatives.”

N2.Schriftliche Einsprachepflicht bei Kündigungsentschädigungen

Art. 361 Abs. 1 OR macht die Einsprachevorschrift des Art. 336b Abs. 1 OR unabdingbar. Die Pflicht zur schriftlichen Einsprache bei Geltendmachung von Kündigungsentschädigungen dient nach Gesetzeszweck der Anregung zu Verhandlungen zwischen den Parteien und der Möglichkeit, die Kündigung zurückzunehmen.

“Gemäss Art. 336b Abs. 1 OR muss derjenige, welcher gestützt auf Art. 336 und Art. 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung die Parteien anregen, Gespräche aufzunehmen und eine Wiederaufnahme des Ar- beitsverhältnisses in Betracht zu ziehen (BGer 4A_320/2014 vom 8. September 2014, E. 3.1.). Diese Bestimmung ist beidseitig zwingender Natur (Art. 361 Abs. 1 OR). Die Einsprache ist unabdingbar, auch dann, wenn eine Einigungsverhand- - 45 - lung aufgrund der Haltung der Gegenpartei sinnlos erscheint (BGE 136 III 96 E. 2.2.). Zweck der Einsprache ist es demnach, dem Arbeitgeber bewusst zu ma- chen, dass der Arbeitnehmer die Kündigung als missbräuchlich betrachtet sowie die Parteien zu Verhandlungen über eine allfällige Weiterführung des Arbeitsver- hältnisses zu ermutigen. Dabei muss der Arbeitnehmer den klaren Willen zur Wei- terführung des Arbeitsverhältnisses äussern und der Arbeitgeber muss die Mög- lichkeit haben, die Kündigung zurückzuziehen (Präjudizienbuch OR (Abegg/Ber- nauer), Rz. 1 zu Art. 336b OR). Das Bundesgericht nimmt sogar eine Obliegen- heit des Arbeitnehmers an, die Rücknahme der Kündigung zu akzeptieren, wenn das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen weitergeführt werden soll. Mit anderen Worten erlischt die Entschädigungsforderung selbst dann, wenn der Arbeitnehmer die Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber ablehnt (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art.”

N3.Fehlende Angabe des Ferienlohns

Fehlt die in der Rechtsprechung verlangte ausdrückliche und quantifizierende Angabe des dem Ferienlohn dienenden Anteils im schriftlichen Arbeitsvertrag und auf den Lohnabrechnungen, greift der zwingende Schutz von Art. 361 Abs. 1 OR: Der Arbeitgeber ist in diesem Fall zur gesonderten Auszahlung des Ferienlohns verpflichtet. Das einforderungsweise Geltendmachen dieses Anspruchs gilt nicht als Rechtsmissbrauch. (vgl. Quelle(n): 0, 1)

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 précité consid.”

N4.Schriftlichkeit bei nachträglichen Vertragsänderungen

Nachträgliche Änderungen arbeitsvertraglicher Regelungen, namentlich zu Überstundenentschädigung, bedürfen der Schriftform; eine spätere Abänderung muss grundsätzlich wiederum schriftlich erfolgen (Schriftlichkeitspflicht nach Art. 361 Abs. 1 OR).

“Nun fragt sich, ob sich die Parteien auf das abweichende Vorgehen - Zahlung statt Kom- pensation - geeinigt haben oder ob die Arbeitgeberin ohne Rücksprache mit dem Arbeitnehmer Zahlungen geleistet hat, anstatt die vertraglich vorgesehene 1:1- Kompensation anzuwenden. Dies führt weiter zur Frage, ob diesfalls die Regelung im Vertrag und im Reglement dazu führt, dass die an Stelle der vereinbarten Kompensation geleistete Entschädigung zu 100 % genügt, weil im Vertrag steht, der Arbeitnehmer verzichtet mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages auf eine Entschädigung und/oder Zuschläge betreffend Überstunden, oder ob darüber hin- aus nebst der von der Arbeitgeberin bereits ausbezahlten Entschädigung zu 100 % der Zuschlag von (mindestens) 25 % gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet ist. Angesichts dieser Bestimmung, wonach für eine Abänderung Schriftlichkeit verlangt wird, ist davon auszugehen, dass eine schriftliche Vereinbarung, wenn sie im Nachhinein geändert wird, wiederum schriftlich erfolgen müsste, ist doch die Schriftlichkeit absolut zwingend i.S.v. Art. 361 Abs. 1 OR (Adrian Staehelin/Frank Vischer, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag [Art. 319-362 OR], Zürich 1996, N 21 zu Art. 321c OR). Ganz abgesehen davon ist der fehlende Zuschlag bei der Kompensation mit Freizeit (wie im Vertrag vorgesehen) nicht gleichbedeutend mit dem Fehlen eines Zu- schlages bei der Entschädigung, weil dem Arbeitnehmer bei der Entschädigung nicht 100 % ausbezahlt werden und er darauf ausserdem noch Steuern entrichten muss. Ist von der unbestrittenen Anzahl der zu 100 % entschädigten Überstunden aus- zugehen, ist dem Arbeitnehmer ein Zuschlag von 25 % auf den bereits entschä- digten Überstunden zuzugestehen. Ausserdem sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Berechnung der Überzeitentschädigung der”

N5.Explizite Ausweisung des Ferienlohns

Das Bundesgericht lässt eine Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn nur ausnahmsweise zu, wenn dies wegen unregelmässiger Beschäftigung objektiv notwendig ist. Zusätzlich verlangt es zwei formelle Voraussetzungen: Soweit ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt, muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich im Arbeitsvertrag ausgewiesen sein; ferner muss derselbe Anteil in den einzelnen Lohnabrechnungen ausgewiesen werden. Die Ausweisung muss durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes erfolgen; ein blosser Hinweis wie «Ferienlohn inbegriffen» genügt nicht.

“Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie die Arbeitszeit erfasst habe, ist nicht stichhaltig. Sie ignoriert dabei, dass die Rückfahrt je nach Verkehrslage variieren kann. Im Übrigen ist es nicht die Aufgabe der Vorinstanz, sämtliche relevanten Daten betreffend die Arbeitszeit aus diversen Dokumenten zusammenzutragen respektive zu berechnen. Nach dem Gesagten ist mangels fortdauernder Dokumentation der Arbeitszeit nicht erstellt, ob die Mindeststandards in Bezug auf den Mindestlohn fortwährend eingehalten wurden. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer darf während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind gemäss Art. 362 Abs. 2 OR nichtig. Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (vgl. Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Das Bundesgericht hat mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies jedoch an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Be- schäftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn – in Ab- weichung vom Gesetzeswortlaut – ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeits- lohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Vorausset- zung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Vo- raussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den ein- zelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Be- trags oder eines Prozentsatzes. Gemäss Bundesgericht besteht für den Arbeit- nehmer nur so die notwendige Klarheit und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden.”

N6.Ferienabgeltung bei unregelmässiger Beschäftigung

Art. 329d Abs. 2 OR (aufgeführt in Art. 361 OR) verbietet grundsätzlich die Abgeltung von Ferien durch Geldleistungen; Zweck der Bestimmung ist der Erholungsschutz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in Ausnahmefällen bei unregelmässiger Beschäftigung eine Abgeltung mit dem laufenden Lohn jedoch zulässig, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: (1) es handelt sich um eine unregelmässige Beschäftigung, (2) der für die Ferien bestimmte Lohnanteil ist in einem schriftlichen Arbeitsvertrag klar und ausdrücklich ausgeschieden und (3) dieser Lohnanteil ist in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen ausgewiesen.

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., 2006, Art. 329d N 1). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 III 493 E. 3.1). Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers (BGE 128 III 271 E. 4.a/aa). Der Erholungszweck der Ferien macht deren Abgeltung durch eine blosse Geldleistung im Allgemeinen unzulässig (BGE 107 II 430 E. 3.a; Staehelin, a.a.O., Art. 329d N 12). Wird dennoch der Ferienlohn (neben dem Ferienbezug in natura) durch Lohnpauschalen oder Lohnzuschläge abgegolten, so riskiert die Arbeitgeberin die Doppelzahlung des Ferienlohns (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Praxiskommentar, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012, Art. 329d N 8). Da die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Schwierigkeiten bereiten kann, hat das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn in Abweichung vom Gesetzestext bei unregelmässiger Beschäftigung ausnahmsweise zugelassen, dies aber an drei Voraussetzungen geknüpft (BGer 4A_31/2021 vom 30.”

N7.Kein Geldersatz für Ferien

Während des Arbeitsverhältnisses dürfen Ferien nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden; der Arbeitnehmer darf lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er gearbeitet hätte.

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; 136 III 283 E. 2.3.5; 134 III 399 E. 3.2.4.2). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; 129 III 493 E. 3.1).”

N8.Ferienvergütung im Gesamtlohn

In Ausnahmefällen — bei einer objektiv sehr unregelmässigen Tätigkeit — kann die Ferienvergütung in den Gesamtlohn einbezogen werden. Dazu müssen jedoch die strengen Voraussetzungen der Rechtsprechung erfüllt sein: die Notwendigkeit wegen der sehr unregelmässigen Tätigkeit sowie eine ausdrückliche und klare Vereinbarung im schriftlichen Arbeitsvertrag und eine entsprechende Kennzeichnung auf den periodischen Lohnabrechnungen.

“1 L'appelant principal conteste enfin le calcul des premiers juges relatif à l'indemnisation de ses vacances. Il soutient qu'un salaire mensuel de 5'000 fr. aurait dû servir de base de calcul, à savoir le salaire convenable auquel il prétend, et que le taux applicable aurait dû être de 10,64 % au lieu de 8,33 %. Au total, il aurait droit à 29'792 fr. à ce titre au lieu des 19'861 fr. 55 qui lui ont été alloués en première instance. L’appelante par voie de jonction soutient qu'aucune indemnité pour vacances ne serait due, dans la mesure où les conditions définies par la jurisprudence pour inclure le paiement des vacances dans le salaire seraient réalisées. 7.2 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d'occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b pp. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a p. 517 ; ATF 107 II 430 consid. 3a pp. 433 s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition ; ATF 129 III 493).”

N9.Unwirksamkeit einseitiger Verzichtserklärungen

Einseitige Verzichtserklärungen des Arbeitnehmers auf durch Gesetz zwingend geschützte Rechte (etwa Mindestkündigungsfristen) sind nach Art. 361 Abs. 1 OR nicht beachtlich. Ein blosser Hinweis auf die Möglichkeit einer Kündigung begründet keine Zustimmung zur Kündigung.

“Die Beklagte wiederholt sinngemäss ihre Ausführungen vor Vorinstanz (Urk. 12 Rz. 20), ohne sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinanderzusetzen. Insbesondere äussert sie sich nicht zur Feststellung, wonach der Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit zu allgemein gehalten sei und sich eine leichtfertige Annahme, die Klägerin habe ohne Not auf ihre Arbeitnehmerrechte verzichtet, verbiete (Urk. 32 S. 20). Damit genügt die Beklagte den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.1.). Auch inhaltlich dringt sie nicht durch: So schrieb die Klägerin am 18. Dezember 2019 (Urk. 15/11): "Sollten alle Stricke reissen, könntest Du mir ja ohne gegenseitige rimorsi per 31. Januar 2020 kündigen." Wollte man dies so auslegen, dass die Klägerin auf Ansprüche im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung verzichtet hat, so wäre ein solcher Verzicht nicht beachtlich (Art. 341 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 361 Abs. 1 OR, Art. 336 Abs. 1 OR und Art. 336a OR). Im Übrigen ist im Hinweis auf die Möglichkeit einer Kündigung keine Zustimmung zu einer solchen zu erblicken.”

“Au vu de ce qui précède, et à l'instar du Tribunal, il y a lieu de retenir que l'intimée a été liée aux appelants à compter du 1er décembre 2014. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 5. Les appelants reprochent également au Tribunal d'avoir retenu qu'ils avaient unilatéralement mis fin aux rapports de travail en novembre 2017. Ils soutiennent que le contrat de travail a pris fin d'un commun accord au 30 novembre 2017. 5.1.1 Selon l'art. 23 CTT-EDom, après le temps d'essai, le contrat de travail peut être dénoncé de part et d'autre moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Le délai de congé a notamment pour but de protéger le travailleur après la résiliation, de telle sorte qu'il puisse chercher une nouvelle place de travail tout en conservant l'essentiel de ses ressources. Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à cet avantage, les délais minimaux de congé prévus par la loi étant impératifs (art. 361 al. 1 CO; CAPH/109/2019 consid. 2.3.1). 5.1.2 Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Selon la jurisprudence, cette norme prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais elle n'interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b). Pour être valable, un accord de résiliation doit être librement consenti. En revanche, il n'est soumis à aucune exigence de forme et peut cas échéant être conclu oralement ou par actes concluants. Pour déterminer si un tel accord a été passé, conformément aux principes généraux, il convient tout d'abord de rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), puis, si le juge ne parvient pas à établir en fait une telle volonté, de procéder à une interprétation objective, consistant à rechercher le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques.”

N10.Treuepflicht und Konkurrenzvorbereitungen

Vorbereitungen zur Gründung einer selbständigen Tätigkeit oder eines Konkurrenzunternehmens sind grundsätzlich zulässig; die Treuepflicht gemäss Art. 321a OR verbietet dem Arbeitnehmer jedoch bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aktiv zu konkurrieren, Mitarbeitende abzuwerben oder Kundschaft abzuziehen. Die Abgrenzung zwischen zulässigen Vorbereitungen und unzulässigem Kundschaftsentzug ist oft nicht einfach.

“2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, rés. in JdT 2011 II 220). La connaissance de la clientèle ne lui est pas assimilée; elle ne saurait en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO; ATF 138 III 67 consid. 2.3.2). Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid. 4). La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n'est pas toujours facile à tracer (ATF 138 III 67 consid. 2.3.5). 5.3 Selon l'art. 339a al. 1 CO (qui est de droit absolument impératif en vertu de l'art. 361 CO), au moment où le contrat de travail prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l'une d'elles pourrait avoir reçu de tiers pour le compte de l'autre. Pour le travailleur, cette obligation de restitution découle de son devoir de fidélité (art. 321a CO). Déjà en cours de contrat, ce devoir oblige l'employé à rendre compte et à remettre à son employeur notamment tous les documents qu'il reçoit pour le compte de celui-ci (art. 321b al. 1 CO; Jean-Philippe Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2e ed. 2022, no 8 ad art. 321b CO), de même que tous les documents qu'il produit dans le cadre de son travail, le résultat de son activité professionnelle appartenant à l'employeur (art. 321b al. 2 CO; Dunand, op. cit., no 13 ad art. 321b CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2007 du 4 décembre 2007 consid. 5.1). Puis, après la fin du contrat, le devoir de confidentialité, qui perdure après la fin des rapports de travail (art.”

N11.Enge Ausnahmen beim Ferienabgeltungsverbot

Das unter Art. 361 OR stehende Abgeltungsverbot für Ferien (Art. 329d Abs. 2 OR) ist grundsätzlich absolut zwingend. Die Lehre und Rechtsprechung lassen jedoch enge Ausnahmen zu, wenn ein realer Ferienbezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit ausgeschlossen oder unzumutbar ist; in solchen Einzelfällen können Ferien in Geld abgegolten werden (z.B. bei fehlender üblicher Vorbereitungszeit oder Krankheit).

“Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Fe- rien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeit- nehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin anzusehen (Vischer, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, Der Arbeitsver- trag, 1994, S. 86). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsäch- lich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, - 16 - dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR). Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Be- zug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE 106 II 152 E. 2; Streiff/von Kaenel/Rudolf, a.a.O., Art. 329c OR N 11 S. 674; ZK OR - Staehelin/Vischer, Art. 329d N 16; Brühwiler, a.a.O., Art. 329d OR N 4 und Art. 329c OR N 5a; BGE 128 III 271 E. 4a/aa; BGE 131 III 451 E. 2.2). Ein realer Ferienbezug in der Zeit bis zur Aufhebung des Ar- beitsverhältnisses ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitneh- mer infolge unzumutbar kurzer Anordnung den Ferienantritt nicht mehr vorberei- ten kann, d.h. ihm die übliche Ferienvorbereitungszeit fehlt, oder er krank ist (Vi- scher/Müller, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl.”

N12.Verzicht auf zwingende Ansprüche nur bei Transaktion

Eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aufhebungsvertrag) ist grundsätzlich zulässig. Soweit eine solche Vereinbarung auf Verzicht an Ansprüchen aus zwingenden Bestimmungen abzielt, ist dieser Verzicht nur dann wirksam, wenn die Vereinbarung zugleich transaktionsähnlich ausgestaltet ist und gegenseitige, in ihrer Bedeutung vergleichbare Zugeständnisse der Parteien enthält.

“Partant, le montant perçu à titre de salaire pour le mois de septembre 2017 devait inclure le solde de vacances dû. En ayant signé cette convention le 29 septembre 2017, les parties ne contestent pas avoir conclu un accord pour mettre fin à leur relation de travail. En revanche, elles divergent quant à son objet – à savoir si l’indemnité de 30'500 fr. versée à titre de tort moral inclut un montant à titre de solde de vacances ou non – objet dont la détermination nécessite une interprétation de la convention et la qualification juridique de celle-ci. 3.2 3.2.1 Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Le salaire afférant aux vacances selon l’art. 329d al. 2 CO est une disposition impérative à laquelle il ne peut être dérogé ni au détriment du travailleur ni au détriment de l’employeur (art. 361 al. 1 CO ; TF 4A_419/2011 du 23 novembre 2011 consid. 4.3.1). D’une part, cette disposition ne prohibe que la renonciation unilatérale du travailleur à des droits qu’elle protège (TF 4A_13/2018 et 4A_17/2018 du 23 octobre 2018 consid. 4.1 ; ATF 106 II 222, JdT 1981 I 151). Elle n’interdit pas aux parties de mettre fin à leur contrat de travail en tout temps d’un commun accord, les parties empêchant ainsi la naissance de nouvelles prétentions. Il s’agit alors d’une « convention de résiliation » (Aufhebungsvertrag) (TF 4A_13/2018 et 4A_17/2018 du 23 octobre 2018 consid. 4.1.1). En concluant une convention de résiliation, le travailleur perd sa protection contre les licenciements abusifs ou en temps inopportun des art. 336 ss CO (TF 4A_13/2018 et 4A_17/2018 du 23 octobre 2018 consid. 4.1.1 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., 2014 p. 526). Si une telle convention de résiliation implique également une renonciation de la part du travailleur à des prétentions (existantes) de droit impératif, un tel accord n’est valable que s’il revêt aussi un caractère transactionnel et comprend ainsi des concessions réciproques des parties, soit des concessions d’importance comparable de la part de chaque partie (TF 4A_13/2018 et 4A_17/2018 du 23 octobre 2018 consid.”

N13.Kein Barersatz für Ferien

Art. 361 Abs. 1 OR ist als absolut zwingend einzuordnen: von den in diesem Artikel genannten Vorschriften darf nicht zuungunsten der Arbeitnehmenden abgewichen werden. Insbesondere dürfen Ferien während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vorteile ersetzt werden. Die Rechtsprechung betont, dass der Lohn für die Ferien grundsätzlich zum Zeitpunkt der Ferien zu entrichten ist; lediglich in Ausnahmefällen sehr unregelmässiger Tätigkeiten hat der Bundesgerichtshof unter strengen Voraussetzungen die Aufnahme einer Ferienentschädigung in den Gesamtlohn zugelassen (objektive Notwendigkeit und klare, ausdrückliche Kennzeichnung im Vertrag und auf Lohnabrechnungen).

“L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s'agit ainsi d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il puisse le faire sans subir une perte de salaire (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b; arrêt 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid.”

“Il y a lieu de confirmer la condamnation de l’appelante principale à payer à l’intimé le montant brut de 24'139 fr. 70 à titre de différence entre le salaire perçu et le salaire convenable. 5. 5.1 L’appelante principale reproche aux premiers juges d’avoir admis la prétention de l’intimé en paiement de son salaire afférent aux vacances, alors que les fiches de salaires, toutes signées par l’intimé, mentionnaient le pourcentage et le montant précis versés à ce titre sur chaque salaire mensuel versé. Que le contrat de travail ne prévoie rien à ce titre ne serait pas déterminant. 5.2 Selon l’art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D’après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a ; ATF 107 II 430 consid. 3a s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid.”

“c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances. d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition).”

N14.Ferienentschädigung im Pauschallohn

In Ausnahmefällen – insbesondere bei sehr unregelmässiger Tätigkeit – kann die Ferienentschädigung ausnahmsweise in den Pauschallohn einbezogen werden. Zulässig ist dies jedoch nur unter engen Voraussetzungen: 1) Es besteht eine objektive Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Tätigkeit; 2) der Anteil des Pauschallohns, der der Ferienentschädigung dient, ist im (schriftlichen) Arbeitsvertrag klar und ausdrücklich ausgewiesen; und 3) dieser Anteil muss auf den periodischen Lohnabrechnungen ersichtlich sein.

“c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances. d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition).”

“Il y a lieu de confirmer la condamnation de l’appelante principale à payer à l’intimé le montant brut de 24'139 fr. 70 à titre de différence entre le salaire perçu et le salaire convenable. 5. 5.1 L’appelante principale reproche aux premiers juges d’avoir admis la prétention de l’intimé en paiement de son salaire afférent aux vacances, alors que les fiches de salaires, toutes signées par l’intimé, mentionnaient le pourcentage et le montant précis versés à ce titre sur chaque salaire mensuel versé. Que le contrat de travail ne prévoie rien à ce titre ne serait pas déterminant. 5.2 Selon l’art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D’après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a ; ATF 107 II 430 consid. 3a s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid.”

N15.Klarer Ausweis des Ferienlohns

Eine Ausnahme, wonach der Ferienlohn mit dem laufenden Lohn abgegolten werden darf, setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handelt. Zudem müssen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den einzelnen Lohnabrechnungen ausdrücklich und klar ausgewiesen sein; der blosse Hinweis «Ferienlohn inbegriffen» genügt nicht, erforderlich ist die Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes.

“Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie die Arbeitszeit erfasst habe, ist nicht stichhaltig. Sie ignoriert dabei, dass die Rückfahrt je nach Verkehrslage variieren kann. Im Übrigen ist es nicht die Aufgabe der Vorinstanz, sämtliche relevanten Daten betreffend die Arbeitszeit aus diversen Dokumenten zusammenzutragen respektive zu berechnen. Nach dem Gesagten ist mangels fortdauernder Dokumentation der Arbeitszeit nicht erstellt, ob die Mindeststandards in Bezug auf den Mindestlohn fortwährend eingehalten wurden. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer darf während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind gemäss Art. 362 Abs. 2 OR nichtig. Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (vgl. Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Das Bundesgericht hat mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies jedoch an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Be- schäftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn – in Ab- weichung vom Gesetzeswortlaut – ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeits- lohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Vorausset- zung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Vo- raussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den ein- zelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Be- trags oder eines Prozentsatzes. Gemäss Bundesgericht besteht für den Arbeit- nehmer nur so die notwendige Klarheit und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden.”

N16.Katalog absolut zwingender Vorschriften

Bei der Totalrevision des Arbeitsvertragsrechts (1971) wurden zahlreiche Vorschriften als absolut zwingend in Art. 361 OR aufgenommen. Bei der Revision von 1988 wurden Teile dieses Katalogs revidiert: Insbesondere wurden die Absätze 2 und 3 von Art. 339 OR aus Art. 361 OR gestrichen; gleichzeitig wurde Art. 323 Abs. 3 OR aus dem Katalog von Art. 362 gestrichen. In der Botschaft zur Revision wurde zudem die Zweckmässigkeit und Funktion der Kataloge in Art. 361/362 kritisch hinterfragt.

“Es bleibt zu prüfen, ob die Parteien von der Fälligkeitsbestimmung nach Art. 323 Abs. 3 i.V.m. Art. 339 Abs. 3 OR durch Parteivereinbarung abweichen konnten. Bei der Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. Juni 1971 wurde Art. 339 OR als absolut zwingend erklärt (Art. 361 OR), da die Vorschriften des - 33 - Artikels dem Schutz der Interessen beider Parteien dienen würden (BBl 1967 II 394 und 461; AS 1971 S. 1499). Anlässlich der Revision von 1988 wurden die Absätze 2 und 3 von Art. 339 OR aus dem Katalog der zwingenden Bestimmun- gen von Art. 361 OR gestrichen. Ebenso wurde Art. 323 Abs. 3 OR aus dem Ka- talog der Bestimmungen in Art. 362 OR gestrichen. In der Botschaft heisst es da- zu (BBl 1984 616): "Eine Neuerung der Totalrevision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 war die Untertei- lung zahlreicher Artikel in absolut und relativ zwingende Bestimmungen sowie deren Auf- listung in Artikel 361 bzw. Artikel 362 des Obligationenrechts. Man glaubte, dadurch Rechtssicherheit zu schaffen (BBl 1967 II 423); doch erwies sich sowohl die Funktion der beiden Kataloge wie auch deren konkrete Ausgestaltung als fragwürdig. Die vorliegende Revision bietet den willkommenen Anlass, die Artikel 361 und 362 kritisch zu untersu- chen. Es wurde zunächst geprüft, bei welchen Bestimmungen des Zehnten Titels des Obligationenrechts schon aufgrund des Wortlauts klar festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang abweichende Vereinbarungen zulässig seien.”

“Es bleibt zu prüfen, ob die Parteien von der Fälligkeitsbestimmung nach Art. 323 Abs. 3 i.V.m. Art. 339 Abs. 3 OR durch Parteivereinbarung abweichen konnten. Bei der Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. Juni 1971 wurde Art. 339 OR als absolut zwingend erklärt (Art. 361 OR), da die Vorschriften des - 33 - Artikels dem Schutz der Interessen beider Parteien dienen würden (BBl 1967 II 394 und 461; AS 1971 S. 1499). Anlässlich der Revision von 1988 wurden die Absätze 2 und 3 von Art. 339 OR aus dem Katalog der zwingenden Bestimmun- gen von Art. 361 OR gestrichen. Ebenso wurde Art. 323 Abs. 3 OR aus dem Ka- talog der Bestimmungen in Art. 362 OR gestrichen. In der Botschaft heisst es da- zu (BBl 1984 616): "Eine Neuerung der Totalrevision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 war die Untertei- lung zahlreicher Artikel in absolut und relativ zwingende Bestimmungen sowie deren Auf- listung in Artikel 361 bzw. Artikel 362 des Obligationenrechts. Man glaubte, dadurch Rechtssicherheit zu schaffen (BBl 1967 II 423); doch erwies sich sowohl die Funktion der beiden Kataloge wie auch deren konkrete Ausgestaltung als fragwürdig. Die vorliegende Revision bietet den willkommenen Anlass, die Artikel 361 und 362 kritisch zu untersu- chen. Es wurde zunächst geprüft, bei welchen Bestimmungen des Zehnten Titels des Obligationenrechts schon aufgrund des Wortlauts klar festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang abweichende Vereinbarungen zulässig seien. Überall dort, wo das Ge- setz selbst die Nichtigkeit abweichender Abreden vorsieht, ist eine besondere Erwähnung der betreffenden Bestimmung unter den absolut zwingenden in Artikel 361 überflüssig.”