1 commentary
Fehlt das Original des Inhaber- oder sonstigen Wertpapiers, ist der Kläger nicht dadurch befriedigt, dass er allein auf Art. 966 Abs. 1 OR und eine Kopie verweist: Ohne Vorlage des Originals hat er nicht nachgewiesen, Inhaber des Titels zu sein. Besteht gutgläubiger Besitz des angeblichen Inhabers nicht in Verdacht oder Zweifelsfall, wirkt nach der zitierten Rechtsprechung für Inhaberpapiere jedoch die Vermutung, der Halter sei Eigentümer und damit Inhaber der im Papier verkörperten Forderung; es obliegt dann dem Schuldner, diese Vermutung zu widerlegen oder wenigstens glaubhaft darzulegen, dass er befreit sei (z. B. durch eine unterzeichnete Schuldneranerkennung). Fehlt das Original und weist die vorgelegte Kopie nicht aus, dass der Betroffene als Schuldner eingetragen oder anerkannt ist, kann gestützt auf die genannte Praxis die (vorläufige) Durchsetzung des Titels nur mit zusätzlicher titulierender Urkunde oder ausdrücklicher Schuldneranerkennung erfolgen.
“1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre. Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire. Par ailleurs, le débiteur de cette cédule doit être inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il qu'il reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une autre reconnaissance de dette, soit, par exemple, une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier dans lequel la dette est reconnue ou la convention de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de la cédule cédée à titre de sûretés (arrêt du Tribunal fédéral 5A_952/2020 du 4 février 2021, consid. 4.2). 3.1.3 Selon l'art. 966 al. 1 CO, celui dont la dette est incorporée dans un papier-valeur n'est tenu de payer que contre la remise du titre. A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur qui s'en prétend propriétaire - même à titre fiduciaire - est présumé en avoir acquis la propriété en vertu de l'art. 930 al. 1 CC et, partant, être titulaire de la créance, garantie par gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur. Il incombe alors au débiteur de renverser cette présomption, en rendant à tout le moins vraisemblable sa libération (arrêt du Tribunal fédéral 5A_952/2020 du 4 février 2021, consid. 4.2). 3.2 En l'espèce, la recourante n'a pas produit l'original du titre dont elle se prévaut, de sorte qu'elle n'a pas établi en être possesseur. Elle ne peut dès lors pas se prévaloir de créance incorporée dans la cédule hypothécaire litigieuse. A cela s'ajoute que la copie de la cédule précitée n'indique pas que l'intimée est débitrice de celle-ci. Selon la jurisprudence, dans un tel cas, la mainlevée provisoire de l'opposition ne peut être prononcée que si le prétendu créancier produit en outre une reconnaissance de dette signée par son prétendu débiteur.”
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