The provisions of the law on companies limited by shares on dividends, interim dividends, interest before commencement of operations and shares of profits paid to board members applymutatis mutandis .
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Formell mangelbehaftete asymmetrische Dividenden wurden in den zitierten Entscheiden nicht als nichtig beurteilt; die getroffenen Abmachungen sind den einzelnen Aktionären gegenüber wirksam geworden. Soweit ersichtlich, werden solche asymmetrischen Zuweisungen im Kanton Luzern steuerlich anerkannt. Die Frage der AHV‑/sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung blieb in den Entscheidungen hingegen offen.
“Aus den Akten geht hervor, dass die Aktionäre der Beschwerdeführerin – mangels einer statutarisch vorgesehenen Abweichung vom Verteilschlüssel gemäss Art. 660 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220; vgl. auch Art. 661 OR) – im Partnervertrag die Vereinbarung getroffen haben, die Gesellschaft solle den zu verteilenden 80 %-Anteil des Bilanzgewinns in der von ihnen festgehaltenen Weise ermitteln und den einzelnen Aktionären zuweisen. Dieses Vorgehen bzw. der jeweilige Beschluss der Gesellschafter anlässlich der GV über die konkrete Gewinnzuteilung ändert indessen trotz Art. 660 Abs. 1 OR nichts daran, dass die getroffene Abmachung den einzelnen Aktionären gegenüber wirksam wurde und die Gesellschaft die entsprechenden Beträge den Aktionären gutschreiben musste, steht es doch grundsätzlich allen frei, wie sie sich privatrechtlich organisieren wollen. Der Entscheid über die Gewinnverteilung war in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht somit zwar jeweils ohne die erforderliche Grundlage zustande gekommen, er war jedoch nicht nichtig (Amstutz/Chappuis, Basler Komm., Basel 2016, Art. 798 OR N 10). Insofern sind formell mangelbehaftete asymmetrische Dividenden nicht unbeachtlich und werden – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – im Kanton Luzern auch steuerrechtlich anerkannt (Dienststelle Steuern, Steuer + Praxis, 2013/3, S. 6). Damit wird jedoch noch nichts darüber ausgesagt, wie die vereinbarten asymmetrischen Dividenden AHV-beitragsrechtlich zu beurteilen sind. Fraglich bleibt, wie die Gewinnverwendung in dieser Hinsicht zu qualifizieren ist.”
“aus zurückbehaltenen Überschüssen (Reserven oder Gewinnvortrag) eine Dividende in bestimmter Höhe auszuschütten (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Andererseits haben die Aktionäre – mangels einer statutarisch vorgesehenen Abweichung vom Verteilschlüssel gemäss Art. 660 Abs. 1 OR (vgl. auch Art. 661 OR) – die Vereinbarung getroffen, die Gesellschaft solle den Bilanzgewinn den einzelnen Aktionären in den von ihnen festgelegten (unterschiedlichen) Beträgen ausbezahlen. Der Beschluss der Gesellschafter über die konkrete Gewinnzuteilung ändert indessen nichts daran, dass die getroffene Abmachung über die Zuweisung an die einzelnen Aktionäre diesen gegenüber wirksam wurde und die Gesellschaft die entsprechenden Beträge an die Aktionäre überweisen musste, steht es doch allen Rechtssubjekten frei, wie sie sich privatrechtlich organisieren wollen. Der Entscheid über die Gewinnverteilung war in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht somit zwar jeweils ohne die erforderliche Grundlage zustande gekommen, er war jedoch nicht nichtig (Amstutz/Chappuis, Basler Komm., Basel 2016, Art. 798 OR N 10). Insofern sind formell mangelbehaftete asymmetrische Dividenden nicht unbeachtlich und – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – werden im Kanton Luzern auch steuerrechtlich anerkannt (Dienststelle Steuern, Steuer + Praxis, 2013/3, S. 6). Damit wird jedoch noch nichts darüber ausgesagt, wie die vereinbarten asymmetrischen Dividenden AHV-beitragsrechtlich zu beurteilen sind. Fraglich bleibt, wie die Gewinnverwendung in dieser Hinsicht zu qualifizieren ist.”
Sind im Zeitpunkt des Beschlusses keine frei verfügbaren Eigenmittel vorhanden, wurde der betreffende Dividendenbeschluss in der zitierten Rechtsprechung als nichtig erachtet.
“in H. davon ausgegangen werden, dass bei der D. GmbH im Zeitpunkt des fraglichen Dividendenbeschlusses (10.-12. März 2015) kein frei verfügbares Eigenkapital vorhanden und damit dieser Dividendenbeschluss aufgrund von aArt. 798 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 808c OR i. V. m. Art. 706b Abs. 3 OR nichtig war.”
“in H. im Umfang von Fr. 470’220.− die freien Reserven der D. GmbH in Höhe von Fr. 263'170.76 vollständig aufgezehrt hat. Nach dieser verdeckten Gewinnausschüttung hat die D. GmbH über keine ausschüttbaren Mittel mehr verfügt. Der in der Zeit vom 10. bis 12. März 2015 gefällte Beschluss betreffend die Ausrichtung einer Dividende von brutto Fr. 260'000.− bzw. netto von Fr. 169'000.− aus dem Vermögen der D. GmbH ist folglich gemäss aArt. 798 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 808c OR i. V. m. Art. 706b Ziff. 3 OR nichtig.”
“in H. davon ausgegangen werden, dass bei der D. GmbH im Zeitpunkt des fraglichen Dividendenbeschlusses (10.-12. März 2015) kein frei verfügbares Eigenkapital vorhanden und damit dieser Dividendenbeschluss aufgrund von aArt. 798 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 808c OR i. V. m. Art. 706b Abs. 3 OR nichtig war.”
“in H. davon ausgegangen werden, dass bei der D. GmbH im Zeitpunkt des fraglichen Dividendenbeschlusses (10.-12. März 2015) kein frei verfügbares Eigenkapital vorhanden und damit dieser Dividendenbeschluss aufgrund von aArt. 798 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 808c OR i. V. m. Art. 706b Abs. 3 OR nichtig war.”
Formell mangelbehaftete asymmetrische Dividenden können steuerlich anerkannt werden; die Frage ihrer AHV-beitragsrechtlichen Qualifikation bleibt offen.
“aus zurückbehaltenen Überschüssen (Reserven oder Gewinnvortrag) eine Dividende in bestimmter Höhe auszuschütten (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Andererseits haben die Aktionäre – mangels einer statutarisch vorgesehenen Abweichung vom Verteilschlüssel gemäss Art. 660 Abs. 1 OR (vgl. auch Art. 661 OR) – die Vereinbarung getroffen, die Gesellschaft solle den Bilanzgewinn den einzelnen Aktionären in den von ihnen festgelegten (unterschiedlichen) Beträgen ausbezahlen. Der Beschluss der Gesellschafter über die konkrete Gewinnzuteilung ändert indessen nichts daran, dass die getroffene Abmachung über die Zuweisung an die einzelnen Aktionäre diesen gegenüber wirksam wurde und die Gesellschaft die entsprechenden Beträge an die Aktionäre überweisen musste, steht es doch allen Rechtssubjekten frei, wie sie sich privatrechtlich organisieren wollen. Der Entscheid über die Gewinnverteilung war in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht somit zwar jeweils ohne die erforderliche Grundlage zustande gekommen, er war jedoch nicht nichtig (Amstutz/Chappuis, Basler Komm., Basel 2016, Art. 798 OR N 10). Insofern sind formell mangelbehaftete asymmetrische Dividenden nicht unbeachtlich und – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – werden im Kanton Luzern auch steuerrechtlich anerkannt (Dienststelle Steuern, Steuer + Praxis, 2013/3, S. 6). Damit wird jedoch noch nichts darüber ausgesagt, wie die vereinbarten asymmetrischen Dividenden AHV-beitragsrechtlich zu beurteilen sind. Fraglich bleibt, wie die Gewinnverwendung in dieser Hinsicht zu qualifizieren ist.”
Für den Beschluss über Dividenden ist grundsätzlich die zuletzt erstellte Bilanz (nicht älter als sechs Monate) massgebend. Deuten die Ereignisse des laufenden Geschäftsjahrs auf eine Verschlechterung der Finanzlage, muss zeitnah zur Generalversammlung eine Zwischenbilanz erstellt werden; eine Dividende darf in diesem Fall nur beschlossen werden, wenn nach dieser Zwischenbilanz frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist.
“Nach aArt. 798 Abs. 1 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Für den Beschluss über die Dividendenausschüttung ist grundsätzlich die letzte, nicht länger als sechs Monate zurückliegende Bilanz massgebend. Lassen jedoch die Ereignisse des laufenden Geschäftsjahres auf eine Verschlechterung der Finanzlage schliessen, muss zeitnah zur Generalversammlung, anlässlich welcher über die Dividende befunden wird, eine Zwischenbilanz erstellt werden. Eine Dividende darf diesfalls nur beschlossen werden, wenn nach der Zwischenbilanz frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, S. 1301 N 725). 2.2.2.2.Wie bereits erwähnt, ist davon auszugehen, dass aufgrund der verdeckten Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit der Veräusserung des Grundstückes Nr.”
“Nach aArt. 798 Abs. 1 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Für den Beschluss über die Dividendenausschüttung ist grundsätzlich die letzte, nicht länger als sechs Monate zurückliegende Bilanz massgebend. Lassen jedoch die Ereignisse des laufenden Geschäftsjahres auf eine Verschlechterung der Finanzlage schliessen, muss zeitnah zur Generalversammlung, anlässlich welcher über die Dividende befunden wird, eine Zwischenbilanz erstellt werden. Eine Dividende darf diesfalls nur beschlossen werden, wenn nach der Zwischenbilanz frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, S. 1301 N 725). 2.2.2.2.Wie bereits erwähnt, ist davon auszugehen, dass aufgrund der verdeckten Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit der Veräusserung des Grundstückes Nr.”
Bei der Anwendung von Art. 798 Abs. 1 OR können die im Gesellschaftsabschluss ausgewiesenen Gewinnbestandteile (insbesondere Dividenden) zur Bestimmung des dem Gesellschafter zurechenbaren Erwerbs herangezogen werden. Die buchhalterischen Daten eignen sich jedoch nicht stets dazu, allein diejenige Ertragskomponente zu bestimmen, die einzig auf die persönliche Arbeitsleistung des Gesellschafters zurückgeht. Sodann ist zu beachten, dass bei der Gewinnverwendung gesetzliche Reserven (z. B. die 5%-Reserve) zu berücksichtigen sind.
“________ Sàrl, sans tenir compte du gain immobilier professionnel, qui avait fait l’objet d’une taxation fiscale séparée, approche qui était favorable à l’assuré. Le revenu avec invalidité s’élevait à 141'719 fr. et était supérieur au revenu sans invalidité, si bien que l’OAI en a conclu que l’assuré n’avait pas subi de préjudice économique en raison de son atteinte à la santé. Dans son recours, le recourant estime que l’OAI a procédé à un calcul théorique abstrait, qui ne correspond pas à sa réalité professionnelle. Il faut cependant constater que l’OAI s’est fondé sur les chiffres ressortant des bilans des sociétés détenues par l’assuré pour établir les revenus avec et sans invalidité, si bien qu’on peine à comprendre en quoi ses calculs s’avéreraient abstraits alors qu’ils reflètent précisément la réalité économique et financière des sociétés du recourant et, par là-même, de ses revenus, respectivement du montant à titre de bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu'associé-gérant de la Sàrl selon l'art. 798 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; TF 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.3). On peut toutefois relever que l’enquêteur n’a apparemment pas tenu compte de la réserve légale de 5 % qui doit être faite sur le bénéfice avant l’attribution des dividendes, jusqu’à ce que la réserve existante représente au moins 20 % du capital-actions libéré (art. 671 CO jusqu’au 31 décembre 2022, respectivement art. 672 CO dès le 1er janvier 2023, applicables par renvoi de l’art. 801 CO). Cette omission, qui concerne un montant de 4'274 fr. 55 (5 % de 85'491 fr.), ne change rien au fait qu’il n’y a pas de préjudice économique selon la méthode générale de comparaison des gains. On peut néanmoins suivre le recourant dans le sens où l’utilisation de la méthode générale de comparaison des revenus ne permet pas en l’occurrence de suffisamment refléter sa réalité professionnelle, respectivement l’impact de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain. Les données comptables des entreprises de l'assuré ne constituent en effet pas une base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers.”
Bei der Zurechnung von Gewinnen an den Gesellschafter ist zu beachten, dass die buchhalterischen Zahlen der Gesellschaft nicht ohne Weiteres erlauben, den Anteil des Gewinns zu unterscheiden, der auf die persönliche Arbeitsleistung des Gesellschafters entfällt, von jenem, der auf fremde oder unternehmensbedingte Faktoren zurückgeht; dementsprechend sind solche Unternehmensdaten allein keine verlässliche Grundlage zur Beurteilung des der persönlichen Leistung zuzuschreibenden Gewinnanteils im Rahmen von Art. 798 Abs. 1 OR.
“________ Sàrl, sans tenir compte du gain immobilier professionnel, qui avait fait l’objet d’une taxation fiscale séparée, approche qui était favorable à l’assuré. Le revenu avec invalidité s’élevait à 141'719 fr. et était supérieur au revenu sans invalidité, si bien que l’OAI en a conclu que l’assuré n’avait pas subi de préjudice économique en raison de son atteinte à la santé. Dans son recours, le recourant estime que l’OAI a procédé à un calcul théorique abstrait, qui ne correspond pas à sa réalité professionnelle. Il faut cependant constater que l’OAI s’est fondé sur les chiffres ressortant des bilans des sociétés détenues par l’assuré pour établir les revenus avec et sans invalidité, si bien qu’on peine à comprendre en quoi ses calculs s’avéreraient abstraits alors qu’ils reflètent précisément la réalité économique et financière des sociétés du recourant et, par là-même, de ses revenus, respectivement du montant à titre de bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu'associé-gérant de la Sàrl selon l'art. 798 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; TF 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.3). On peut toutefois relever que l’enquêteur n’a apparemment pas tenu compte de la réserve légale de 5 % qui doit être faite sur le bénéfice avant l’attribution des dividendes, jusqu’à ce que la réserve existante représente au moins 20 % du capital-actions libéré (art. 671 CO jusqu’au 31 décembre 2022, respectivement art. 672 CO dès le 1er janvier 2023, applicables par renvoi de l’art. 801 CO). Cette omission, qui concerne un montant de 4'274 fr. 55 (5 % de 85'491 fr.), ne change rien au fait qu’il n’y a pas de préjudice économique selon la méthode générale de comparaison des gains. On peut néanmoins suivre le recourant dans le sens où l’utilisation de la méthode générale de comparaison des revenus ne permet pas en l’occurrence de suffisamment refléter sa réalité professionnelle, respectivement l’impact de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain. Les données comptables des entreprises de l'assuré ne constituent en effet pas une base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers.”
“________ Sàrl, sans tenir compte du gain immobilier professionnel, qui avait fait l’objet d’une taxation fiscale séparée, approche qui était favorable à l’assuré. Le revenu avec invalidité s’élevait à 141'719 fr. et était supérieur au revenu sans invalidité, si bien que l’OAI en a conclu que l’assuré n’avait pas subi de préjudice économique en raison de son atteinte à la santé. Dans son recours, le recourant estime que l’OAI a procédé à un calcul théorique abstrait, qui ne correspond pas à sa réalité professionnelle. Il faut cependant constater que l’OAI s’est fondé sur les chiffres ressortant des bilans des sociétés détenues par l’assuré pour établir les revenus avec et sans invalidité, si bien qu’on peine à comprendre en quoi ses calculs s’avéreraient abstraits alors qu’ils reflètent précisément la réalité économique et financière des sociétés du recourant et, par là-même, de ses revenus, respectivement du montant à titre de bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu'associé-gérant de la Sàrl selon l'art. 798 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; TF 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.3). On peut toutefois relever que l’enquêteur n’a apparemment pas tenu compte de la réserve légale de 5 % qui doit être faite sur le bénéfice avant l’attribution des dividendes, jusqu’à ce que la réserve existante représente au moins 20 % du capital-actions libéré (art. 671 CO jusqu’au 31 décembre 2022, respectivement art. 672 CO dès le 1er janvier 2023, applicables par renvoi de l’art. 801 CO). Cette omission, qui concerne un montant de 4'274 fr. 55 (5 % de 85'491 fr.), ne change rien au fait qu’il n’y a pas de préjudice économique selon la méthode générale de comparaison des gains. On peut néanmoins suivre le recourant dans le sens où l’utilisation de la méthode générale de comparaison des revenus ne permet pas en l’occurrence de suffisamment refléter sa réalité professionnelle, respectivement l’impact de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain. Les données comptables des entreprises de l'assuré ne constituent en effet pas une base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers.”
Hat eine verdeckte Gewinnausschüttung die freien Reserven bzw. das ausschüttbare Eigenkapital aufgebraucht, sind nach Art. 798 Abs. 1 OR gefasste Dividendenbeschlüsse nichtig. Haben Ereignisse des laufenden Geschäftsjahres auf eine Verschlechterung der Finanzlage hingewiesen, kann vor der Generalversammlung eine Zwischenbilanz zu erstellen sein; eine Dividende darf dann nur beschlossen werden, wenn diese Zwischenbilanz frei verfügbares Eigenkapital ausweist.
“Nach aArt. 798 Abs. 1 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Für den Beschluss über die Dividendenausschüttung ist grundsätzlich die letzte, nicht länger als sechs Monate zurückliegende Bilanz massgebend. Lassen jedoch die Ereignisse des laufenden Geschäftsjahres auf eine Verschlechterung der Finanzlage schliessen, muss zeitnah zur Generalversammlung, anlässlich welcher über die Dividende befunden wird, eine Zwischenbilanz erstellt werden. Eine Dividende darf diesfalls nur beschlossen werden, wenn nach der Zwischenbilanz frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, S. 1301 N 725). 2.2.2.2.Wie bereits erwähnt, ist davon auszugehen, dass aufgrund der verdeckten Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit der Veräusserung des Grundstückes Nr.”
“in H. im Umfang von Fr. 470’220.− die freien Reserven der D. GmbH in Höhe von Fr. 263'170.76 vollständig aufgezehrt hat. Nach dieser verdeckten Gewinnausschüttung hat die D. GmbH über keine ausschüttbaren Mittel mehr verfügt. Der in der Zeit vom 10. bis 12. März 2015 gefällte Beschluss betreffend die Ausrichtung einer Dividende von brutto Fr. 260'000.− bzw. netto von Fr. 169'000.− aus dem Vermögen der D. GmbH ist folglich gemäss aArt. 798 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 808c OR i. V. m. Art. 706b Ziff. 3 OR nichtig.”
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