Art. 243

220COFederal ActJan 1, 1912Original source

The promise of a gift is valid only if done in writing.
A promise to give title or rights in rem to immovable property is valid only if done as a public deed.
On fulfilment of the promise to give, the relationship is treated as a gift from hand to hand.

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N1.Formfreiheit vollzogener Schenkungen

Wurde die versprochene Schenkung tatsächlich vollzogen (z. B. durch tatsächlichen Forderungsverzicht), wird sie nach Art. 243 Abs. 3 OR als Schenkung von Hand zu Hand behandelt und ist grundsätzlich formfrei wirksam. Die Wirksamkeit des tatsächlich vollzogenen Schulderlasses setzt somit kein gültiges Schenkungsversprechen voraus.

“Die Vorinstanz hat dann aber den von der Gesuchsgegnerin behaupteten tatsächli- chen Erlass der Forderung aus dem Darlehensvertrag als im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sofort glaubhaft gemacht angesehen. Dies wird in der Beschwerde nicht als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Damit ist für das Beschwerdeverfahren davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin (bzw. deren damaliger alleinzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident) der Gesuchs- gegnerin die Darlehensforderung von Fr. 100'000.-- tatsächlich erlassen hat. Ein Forderungsverzicht bzw. -erlass ohne entsprechende Gegenleistung stellt eine Schenkung dar. Entsprechend sind darauf die Vorschriften über die - 5 - Schenkung (Art. 239 ff. OR) anwendbar. Für ein verbindliches (rechtlich durch- setzbares) Schenkungsversprechen ist Schriftlichkeit erforderlich (Art. 243 Abs. 1 OR). Wenn aber eine – auch formlos – versprochene Schenkung einmal vollzo- gen ist, wird die Schenkung als solche von Hand zu Hand behandelt (Art. 243 Abs. 3 OR) und ist grundsätzlich formlos gültig (Art. 242 OR). Auch ein Forde- rungsverzicht bzw. -erlass kommt durch formlose Übereinkunft gültig zustande (Art. 115 OR). Nachdem vorliegend von einer tatsächlich vollzogenen Schenkung in Form eines Forderungsverzichts auszugehen ist (vgl. BSK-OR Vogt/Vogt, N 9 zu Art. 115 OR), bleibt letztlich ohne Bedeutung, ob für die tatsächlich vollzogene Schenkung ein gültiges Schenkungsversprechen vorlag oder nicht, denn die Gül- tigkeit des tatsächlich erfolgten Schulderlasses setzt kein gültiges Schenkungs- versprechen voraus. Damit gehen auch die Beschwerdevorbringen zur Zulässig- keit der Berufung auf eine Formungültigkeit eines allfälligen Schenkungsversprechens ins Leere.”

N2.Nur wesentliche Vertragsinhalte beurkundungspflichtig

Die Beurkundungspflicht nach Art. 243 Abs. 2 OR erstreckt sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur auf die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsinhalte, die unmittelbar das Grundstücksgeschäft betreffen. Selbständige Zusatzabreden, die auch losgelöst vom Grundstücksgeschäft als sinnvolles Ganzes denkbar sind (d. h. ein selbständiges Leistungspaar bilden), unterliegen nach dieser Rechtsprechung nicht der Beurkundungspflicht.

“Sind Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen Gegenstand einer Schenkung, so ist zu ihrer Gültigkeit die öffentliche Beurkundung erforderlich (Art. 243 Abs. 2 OR). Die Beurkundungspflicht ergibt sich bei Grundstücken unmittelbar aus Art. 657 Abs. 1 ZGB, wonach allgemein für Verträge auf Eigentumsübertragung von Grundstücken die öffentliche Beurkundung vorgeschrieben wird. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass immer eine öffentliche Beurkundung nötig ist, wenn Grundstücke Bestandteile des Schenkungsvertrags sind (Huguenin, Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, §30 N 2874). Auf welche Teile eines Vertrags sich die Beurkundungspflicht erstreckt, geht aus dem Gesetz nicht hervor. Jedoch bezieht sich nach Massgabe der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Formzwang lediglich auf diejenigen objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsinhalte, welche unmittelbar einen Kaufrechtsvertrag betreffen. Treffen die Parteien Zusatzabreden, die auch losgelöst vom Grundstückkauf als sinnvolles Ganzes denkbar sind, d.h. Abreden über ein selbständiges Leistungspaar, sind diese nicht den Formvorschriften unterstellt (BGer 4A_281/2014 vom 17.”

N3.Formfreiheit von Unterhaltsvereinbarungen mit Ausnahme Schenkungsversprechen

Bei einer Unterhaltsvereinbarung zugunsten eines Kindes, für das kein rechtlich festgestelltes Abstammungsverhältnis besteht, ist keine gerichtliche Genehmigung erforderlich. Solche Vereinbarungen sind grundsätzlich verbindlich unabhängig von der Form; dies gilt jedoch nicht, wenn die Vereinbarung als Schenkungsversprechen im Sinne von Art. 243 Abs. 1 OR zu qualifizieren ist — ein solches bedarf der Schriftlichkeit.

“L'enfant n'a pas de droit à l'exécution du contrat tant que celui-ci n'a pas été approuvé, mais peut seulement agir en exécution du droit à l'entretien légal pendant ce délai entre la conclusion et l'approbation (ATF 126 III 49 consid. 3a/CC; Fountoulakis / Breitschmid, Basler Kommentar - ZGB I, n. 2a ad art. 287 CC; Hausheer / Geiser / Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, Allgemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Erwachsenenschutzrecht, eingetragene Partnerschaft, Konkubinat, 6ème éd. 2018, p. 404 et suivante ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_274/2020 du 14 mai 2020 consid. 3.3). Si une convention d'entretien est conclue en faveur d'un enfant, mais qu'aucun rapport de filiation n'est juridiquement établi, cette convention ne nécessite pas la ratification par le juge et ne peut d'ailleurs l'obtenir (ATF 108 II 527 consid. 1b). Elle n'en demeure pas moins obligatoire, quelle que soit sa forme (déjà ATF 47 II 19, lorsque l'entretien est fondé sur l'exécution d'un devoir moral), à moins qu'il ne s'agisse d'une promesse de donner (art. 243 al. 1 CO, qui requiert la forme écrite; Fountoulakis / Breitschmid, op. cit., n. 3 ad art. 287 CC; Roelli, Handkommentar - Personen- und Familienrecht - Partnerschaftsgesetz Art. 1-456 ZGB - PartG, 3ème éd. 2016, n. 1 ad art. 287 CC). Si l'approbation est donnée, les effets du contrat sont rétroactifs à la conclusion du contrat. L'enfant a droit au versement des contributions d'entretien convenues dès la conclusion de la convention. Si l'autorité refuse l'approbation, le contrat devient caduc ex tunc (ATF 126 III 49 consid. 3a/CC), avec effet pour les deux parties (Fountoulakis / Breitschmid, op. cit., n. 16a ad art. 287 CC). Selon d'autres auteurs, en cas de refus de l'approbation, le débirentier a l'obligation de proposer une contribution plus élevée, puisqu'il est lié aux conditions fixées par la convention (Roelli, op. cit., n. 5 ad art. 287 CC; Hegnauer, op. cit., n. 74 ad art. 287/288 CC). Dans tous les cas, les parties doivent renégocier une convention, voire saisir le juge si l'une d'elle refuse de reprendre des pourparlers (Perrin, op.”

N4.Schriftformmangel bei Schenkungsversprechen

Das Fehlen der vorgeschriebenen schriftlichen Form nach Art. 243 Abs. 1 OR kann die zivilrechtliche Durchsetzbarkeit eines Schenkungsversprechens beeinträchtigen. In der zitierten Entscheidung wurde festgestellt, dass das fehlende Schriftformerfordernis die Durchsetzung der geltend gemachten Forderung gefährdete und der Beklagte die dadurch entstandene Lage ausnutzte, indem er Druckmittel einsetzte. Zudem nutzte er eine offensichtlich unbegründete Strafanzeige als Drohung, um die Entscheidungsfreiheit der Anspruchstellerin zu beeinflussen.

“Il s’ensuit que la menace de révéler leur relation extraconjugale constituait bien la menace d’un dommage sérieux au sens de l’art. 181 CP. S’agissant de la menace de déposer une plainte pénale formulée à tout le moins à trois reprises par le prévenu dans sa correspondance des 17 juillet 2019, 8 août 2019 et 9 décembre 2020, elle était propre à influencer la liberté de décision de la plaignante, la perspective de l’ouverture d’une procédure pénale à son encontre étant à l’évidence une source de tourment. Ce procédé constitue d’autant plus un moyen de pression et d'intimidation illicite du prévenu que celui-ci avait reçu, le 6 décembre 2019, une ordonnance de non-entrée en matière à la suite du dépôt de sa plainte qu’il s’avait dès lors infondée. La lecture de l’ordonnance en question lui apprenait également que, même sur plan civil, le recouvrement de sa créance était compromis, dans la mesure où la promesse de don dont il se prévalait ne revêtait pas la forme écrite contrairement à ce que prescrit l’art. 243 al. 1 CO. Il est dès lors patent que l’appelant a profité du fait que la plaignante n’avait pas reçu cette ordonnance pour tenter d’obtenir par la contrainte ce qu’il ne pouvait obtenir par la procédure. En outre, il n’a pas hésité à antidater sa correspondance à l’attention de la plaignante au 14 novembre 2019, soit antérieurement à l’ordonnance de non-entrée en matière du 6 décembre 2019. Les éléments constitutifs de l’infraction de contrainte sont dès lors réalisés, puisque le prévenu ne pouvait ignorer l’effet que produirait la menace du dépôt d’une plainte pénale – au demeurant totalement infondée – sur la plaignante. On notera également la mention de l’administration cantonale des impôts figurant au terme de la plainte datée du 8 août 2019. Cet élément ne pouvait poursuivre aucun autre but qu’intimider la plaignante afin qu’elle procède au paiement que le prévenu estimait être en droit de recevoir, à tout prix. S’agissant de la notification d’un commandement de payer portant sur un montant de 65'000 fr.”

N5.Öffentliche Beurkundung bei Grundstücksschenkungen

Ein Schenkungsvertrag bzw. ein Schenkungsversprechen über Grundstücke bedarf der öffentlichen Beurkundung. Fehlt diese Form, ist das Verfügungsgeschäft formunwirksam und entfaltet keine Rechtswirkungen; eine Übertragung etwa per Universalsukzession kann vor diesem Hintergrund nicht erfolgen.

“Absatz) verfängt dieses Vorbringen auch aus dem folgenden Grund nicht: Ein Schenkungsvertrag bzw. ein Schenkungsversprechen bezüglich eines Grundstücks bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 243 Abs. 2 OR). Ein Schenkungsvertrag, der die Formerfordernisse nicht erfüllt, entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist als nichtig zu betrachten (vgl. Denise Weingart, OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., 2016, N. 7 zu Art. 243 OR). Entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin hätte eine Verpflichtung zur Vornahme des Schenkungsvollzugs mangels rechtsgültigen Verfügungsgeschäfts folglich gar nicht per Universalsukzession auf die Alleinerbin übergehen können. Auch eine allfällige Anerkennung durch die Alleinerbin würde aufgrund der Nichtigkeit hieran nichts ändern. Fest steht, dass das Eigentum an der Liegenschaft und den Mietzinskonti nicht vor dem Versterben des Vaters auf die Rekurrentin übergegangen ist. Der Steuerverwaltung ist deshalb zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die Liegenschaft und die Mietzinskonti zunächst in den Nachlass des Vaters gefallen sind. Es stellt sich nun die Frage, wie die Vermögenswerte aus dem Nachlass des Vaters auf die Rekurrentin übertragen worden sind. Aufgrund der Umstände deutete die Steuerverwaltung den "Schenkungsvertrag" dahingehend, dass die beteiligten Parteien tatsächlich eine Schenkung auf den Todesfall vereinbaren wollten. Hierfür sprächen nach Auffassung der Steuerverwaltung in erster Linie die zeitliche Nähe zwischen Schenkungsversprechen und Versterben des Vaters und der Umstand, dass der "Schenkungsvertrags" mit einem Formmangel behaftet gewesen sei.”

N6.Beweisanforderungen bei Handschenkungen

Für Handschenkungen verlangt Art. 243 Abs. 3 OR keine bestimmte Form; die Vorinstanz sah daher keinen Anlass, für den Nachweis der Handschenkung ein Schriftstück zu verlangen. Hingegen verlangte die Vorinstanz angesichts strittiger Geldleistungen und des Fehlens zeitnaher Dokumente schriftliche Nachweise bzw. wertete erst nachträglich erstellte Vereinbarungen nicht, um die Behauptung, es handele sich nicht um eine Schenkung, zu stützen.

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es auch nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz den nachträglich - nämlich erst nach einer Verhandlung vor dem Steuer- und Enteignungsgericht am 10. September 2021 - erstellten schriftlichen Vereinbarungen zwischen B.B.________ und der Beschwerdeführerin kein Gewicht beimass, sondern diese im Ergebnis als allein vor dem Hintergrund der drohenden Steuerfolgen abgeschlossen betrachtete. Verfehlt ist im Übrigen auch der Vorwurf einer angeblichen Widersprüchlichkeit in der Argumentation der Vorinstanz: Die von der Vorinstanz als erwiesen erachtete Schenkung betraf gerade nicht das Grundstück, sondern die für den Erwerb des hälftigen Miteigentumsanteils der Beschwerdeführerin erforderlichen Mittel. Diese Mittel stellte ihr B.B.________, soweit sie den ihm von seinem Vater geschenkten Anteil am Kaufpreis betrafen, gemäss der Vorinstanz beim Vertragsabschluss zur Hälfte als Handschenkung zur Verfügung, womit anders als bei der Schenkung eines Grundstücks bzw. einem einer Schenkung vorangehenden Schenkungsversprechen kein Formerfordernis zu beachten war (vgl. Art. 243 Abs. 3 OR). Damit bestand zum einen für die Vorinstanz in beweisrechtlicher Hinsicht kein Anlass, für den Nachweis der Handschenkung an die Beschwerdeführerin einen Beweis durch ein Schriftstück zu verlangen. Umgekehrt erweist es sich nicht nur als vertretbar, sondern als überzeugend, wenn die Vorinstanz angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerin nur durch den Einsatz dieser Mittel einen hälftigen Miteigentumsanteil erwerben konnte, für den Nachweis, dass B.B.________ ihr diese Mittel nicht schenkweise überliess, schriftliche Vereinbarungen verlangte bzw. angesichts des Fehlens entsprechender Dokumente aus der Zeit des Vertragsabschlusses zum Ergebnis gelangte, die Version der Beschwerdeführerin - wonach B.B.________ ihr die für den Erwerb der Liegenschaft erforderlichen Mittel im Rahmen des zwischen ihr und ihm bestehenden Konkubinatsverhältnisses als Gesellschafter im Ergebnis lediglich als Darlehen überlassen habe - als gänzlich unplausibel erachtete.”

N7.Erwartete öffentlich beurkundete Schenkung als Rechtsgrund

Die Erwartung des Abschlusses einer gültigen, öffentlich beurkundeten Schenkung an einem Grundstück kann Rechtsgrund für zuvor erbrachte Leistungen sein. Kommt das erwartete öffentlich beurkundete Rechtsgeschäft nicht zustande, erweisen sich die Zahlungen als aufgrund eines nicht verwirklichten Rechtsgrundes geleistet.

“Der nachträglich weggefallene Grund sah die Vorinstanz in der geplanten Eigentumsübertragung der Wohnung an die Berufungsklägerin (und deren Ehemann). Da es unbestrittenermassen nie zu dieser Eigentumsübertragung gekommen ist, kann diese jedoch nicht einen nachträglich weggefallenen Grund für die Zahlung darstellen. Nachträglich wegge- fallener Grund für die Zahlung kann auch nicht eine Verpflichtung zur künftigen Eigentumsübertragung oder eine vorvertragliche Verpflichtung zum Abschluss ei- nes künftigen Vertrages über die Eigentumsübertragung bilden, da es sich dabei um einen Grundstückkaufvertrag bzw. einen Vorvertrag zum Abschluss eines Grundstückkaufvertrags handeln würde und beides mangels öffentlicher Beurkun- dung (Art. 216 Abs. 1 und 2 OR; allenfalls auch aufgrund rechtswidrigen Inhalts, vgl. Art. 28 und 26 BewG [SR 211.412.41]) ex tunc nichtig wäre. Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung ist in dieser Konstellation die Erwartung des Abschlus- ses eines gültigen, öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages (allenfalls auch einer öffentlich beurkundeten Schenkung, Art. 243 Abs. 2 OR) und damit der Eintritt eines zukünftigen Ereignisses Rechtsgrund der Zahlungen. Kommt der Vertrag oder das erwartete zukünftige Ereignis nicht zustande, so erweist sich die Leistung als kraft eines nicht verwirklichten Rechtsgrundes erbracht (BGE 119 II 20 E. 2a = Pra 1993 Nr. 188 E. 2a).”

N8.Keine Schriftform bei Handschenkung

Eine Schenkung kann auch durch unmittelbare Übergabe (Handschenkung) vollzogen werden. Das Schriftformerfordernis von Art. 243 Abs. 1 OR bezieht sich auf das Schenkungsversprechen und gilt nicht für bereits durch Übergabe vollzogene Schenkungen.

“Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, ein "à fonds perdu"-Beitrag stelle eine Schenkung dar. Ein Schenkungsversprechen müsse aber schriftlich vereinbart werden (Art. 243 Abs. 1 OR), was vorliegend nicht geschehen sei. Bereits deshalb sei der angefochtene Entscheid willkürlich. Wie es sich mit der Qualifikation eines "à fonds perdu"-Beitrags verhält, kann offenbleiben. Der Beschwerdeführer übersieht nämlich, dass eine Schenkung auch durch Übergabe (sog. Handschenkung) vollzogen werden kann (Art. 242 Abs. 1 OR).”

N9.Form und Widerruf bei Grundstücksschenkungen

Für die Gültigkeit einer Schenkung, deren Gegenstand Grundstücke oder dingliche Rechte daran sind, verlangt Art. 243 Abs. 2 OR die öffentliche Beurkundung. Ein Schenkungsversprechen bedarf nach Art. 243 Abs. 1 OR zudem der Schriftlichkeit; ein solches Versprechen kann — auch bei Grundstücken — unter den in Art. 249 und Art. 250 OR genannten Voraussetzungen widerrufen werden.

“Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, womit jemand aus seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Art. 242 OR regelt die Schenkung von Hand zu Hand, wobei eine Schenkung bei Grundeigentum erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt (Abs. 2). Diese Eintragung setzt ein gültiges Schenkungsversprechen voraus (Abs. 3). Nach Art. 243 Abs. 1 OR bedarf das Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Sind Grundstücke Gegenstand der Schenkung, so ist zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 243 Abs. 2 OR die öffentliche Beurkundung erforderlich. Ein Schenkungsversprechen kann im Allgemeinen - und auch in Bezug auf Grundstücke (BGE 113 II 252 E. 5) - widerrufen werden, wenn einer der Tatbestände von Art. 249 oder Art. 250 OR gegeben ist. Wurde das Schenkungsversprechen bereits vollzogen, ist die Schenkerin auf die in Art. 249 OR umschriebenen Widerrufsgründe beschränkt (im Einzelnen: Urteil 4A_325/2021 vom 27. August 2021 E. 4.4.2). Der Widerruf kann während eines Jahres erfolgen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, wo die Schenkerin vom Widerrufsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 251 Abs. 1 OR; siehe zur Frage der Zulässigkeit und der Form einer vorgängigen Unwiderruflichkeitserklärung BGE 133 III 421 E. 4.1; 113 II 252 E. 5).”

N10.Einfache Schriftform für Schenkungsversprechen

Bei einem Schenkungsversprechen über einen Geldbetrag genügt für die Gültigkeit die einfache Schriftform nach Art. 243 Abs. 1 OR; eine öffentliche Beurkundung ist nicht erforderlich.

“Sep- tember 2021 die im selben Vertrag (formungültig) vereinbarte Nutzniessung (Ziff. 1) bzw. eine zu beurkundende Vereinbarung mit identischem Inhalt (Ziff. 3) nicht im Grundbuch eingetragen würde. Demzufolge bilde ein Geldbetrag den Schenkungsgegenstand, während es sich bei der Nichteintragung der Nutznies- sung, für welche naturgemäss kein gesetzliches Formerfordernis bestehen könne, um eine mit der Schenkung verbundene Bedingung handle. Das gesetzliche Formerfordernis richte sich denn auch nach dem Schenkungsgegenstand und nicht nach einer allfälligen Schenkungsbedingung. Für die Schenkung eines Geldbetrages sei gesetzlich nicht die öffentliche Beurkundung vorgesehen, son- dern es genüge gemäss Art. 243 Abs. 1 OR die Einhaltung der einfachen Schrift- form. Diese sei für die wesentlichen Vertragsbestandteile – so auch für die Schenkungsbedingung – eingehalten. Da das Grundgeschäft der Einräumung ei- ner Nutzniessung darüber hinaus kein bedingtes Schenkungsversprechen als Er- satzgeschäft erfordere, könne in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung (wonach sich der Formzwang bloss auf Abmachungen im Rahmen des formbedürftigen Grundgeschäfts, grundsätzlich aber nicht auf sonstige Überein- künfte erstrecke, auch wenn das betroffene Grundgeschäft ohne diese Abreden nicht geschlossen würde) umgekehrt auch nicht geschlossen werden, dass das Schenkungsversprechen als subjektiv wesentliches Vertragselement der Nutz- niessung gleichermassen dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung i.S.v. Art. 746 Abs. 2 i.V.m. Art. 657 Abs. 1 ZGB unterlegen hätte. Zwischen den Partei- - 9 - en sei weiter unbestritten, dass die öffentliche Beurkundung und Eintragung der Nutzniessung zugunsten der Beklagten bisher ausgeblieben sei.”

N11.Nichtigkeit unbeurkundeter Grundstücksschenkungen

Fehlt die öffentliche Beurkundung, ist ein Schenkungsvertrag bzw. ein Schenkungsversprechen über ein Grundstück nichtig und entfaltet keine Rechtswirkung. In der Folge geht das Eigentum nicht vor dem Todesfall auf den Beschenkten über; die betroffenen Vermögenswerte fallen zunächst in den Nachlass. Mangels gültigen Verfügungsgeschäfts kann eine Verpflichtung zum Vornahme des Schenkungsvollzugs nicht per Universalsukzession auf die Erben übergehen. Eine allfällige spätere Anerkennung durch die Erben ändert an der Nichtigkeit nichts.

“Absatz) verfängt dieses Vorbringen auch aus dem folgenden Grund nicht: Ein Schenkungsvertrag bzw. ein Schenkungsversprechen bezüglich eines Grundstücks bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 243 Abs. 2 OR). Ein Schenkungsvertrag, der die Formerfordernisse nicht erfüllt, entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist als nichtig zu betrachten (vgl. Denise Weingart, OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., 2016, N. 7 zu Art. 243 OR). Entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin hätte eine Verpflichtung zur Vornahme des Schenkungsvollzugs mangels rechtsgültigen Verfügungsgeschäfts folglich gar nicht per Universalsukzession auf die Alleinerbin übergehen können. Auch eine allfällige Anerkennung durch die Alleinerbin würde aufgrund der Nichtigkeit hieran nichts ändern. Fest steht, dass das Eigentum an der Liegenschaft und den Mietzinskonti nicht vor dem Versterben des Vaters auf die Rekurrentin übergegangen ist. Der Steuerverwaltung ist deshalb zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die Liegenschaft und die Mietzinskonti zunächst in den Nachlass des Vaters gefallen sind. Es stellt sich nun die Frage, wie die Vermögenswerte aus dem Nachlass des Vaters auf die Rekurrentin übertragen worden sind.”

N12.Dissimulation und Formvorschriften bei Grundstücksschenkungen

Bei Dissimulation ist nicht die simulierende, sondern die versteckte Vereinbarung massgeblich; diese ist jedoch nur wirksam, wenn sie die für den betreffenden Vertragstyp erforderlichen materiellen und formellen Voraussetzungen erfüllt. Soweit die Schenkung ein Grundstück betrifft, erfasst die Formpflicht des Art. 243 Abs. 2 OR auch daran anknüpfende Bedingungen. Ebenso bedürfen auf Parteivereinbarung beruhende Berichtigungen des Grundbuchs der öffentlichen Beurkundung, um eine Umgehung der Formvorschriften für Grundstücksgeschäfte zu verhindern.

“733 m.w.H.). Wird aus einem vorgetäuschten Schuldversprechen geleistet, entsteht ein Rückerstattungsanspruch, beispielsweise auf Berichtigung des Grundbuchs (Art. 975 ZGB) (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 355). Aus Art. 18 Abs. 1 OR ergibt sich, dass bei Dissimulation nicht das vorgetäuschte (simulierte), sondern das versteckte Geschäft (ernst gemeinte bzw. dissimulierte Geschäft) beachtlich ist (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 382). Das versteckte Geschäft ist jedoch nur dann wirksam, wenn es den für den betreffenden Vertragstypus erforderlichen materiellen und formellen Voraussetzungen entspricht (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 383). So können mit einer Schenkung Bedingungen und Auflagen verbunden werden (Art. 245 Abs. 1 OR), beispielsweise die Vereinbarung, wonach ein Grundstück bei Scheidung an den schenkenden Ehegatten zurückfalle (VOGT/VOGT, in: Widmer Luchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 245 N. 2). Eine solche Bedingung ist von der Formvorschrift von Art. 243 Abs. 2 OR erfasst, wonach die Schenkung eines Grundstücks öffentlich zu beurkunden ist (VOGT/VOGT, a.a.O., Art. 243 N. 4). Auch eine auf Parteivereinbarung beruhende Berichtigung des Grundbuches ist zwar zulässig, doch bedarf das Geschäft, gleich allen andern Verträgen auf Eigentumsübertragung (Art. 657 Abs. 1 ZGB), der öffentlichen Beurkundung. Denn es handelt sich dabei, wenn auch nicht um eine Übertragung des materiellen, so doch des buchmässigen Eigentums und es könnte sonst die für das Grundgeschäft vorgeschriebene Form durch formlose, den nämlichen grundbuchmässigen Erfolg herbeiführende freiwillige Berichtigung umgangen werden (BGE 46 II 30 E. 2; vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Sachenrecht, 3. Aufl. 1964, Art. 657 N. 41; STREBEL, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 657 N. 9). Auch der Vertrag über die Aufhebung eines schon durch Eintragung im Grundbuch erfüllten Vertrages bedarf der öffentlichen Beurkundung (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 657 N.”

N13.Eigenhändige oder qualifizierte elektronische Signatur erforderlich

Die schriftliche Form des Art. 243 Abs. 1 OR erfordert die Anbringung der eigenhändigen (handschriftlichen) Unterschrift des Versprechenden oder kann durch eine qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden. Eine einfache elektronische Signatur kommt damit nicht als Ersatz in Betracht.

“Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1), il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), consistant à déterminer le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF 143 III 157 consid. 1.2.2 et les arrêts cités; 135 III 140 consid. 3.2; 133 III 61 consid. 2.2.1; 132 III 268 consid. 2.3.2). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les arrêts cités). 4.4 La promesse de donner au sens de l'art. 243 CO est le contrat de donation dont l'exécution est prévue pour un moment ultérieur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.273/2005 du 14 mars 2006 consid. 5). Une promesse de céder une partie de son patrimoine sans contre-prestation correspondante n'est valable que si elle est faite par écrit (art. 243 al. 1 CO), ce qui suppose l'apposition, par le promettant, de sa signature manuscrite (art. 14 al. 1 CO) ou d'une signature électronique qualifiée, basée sur un certificat qualifié émanant d'un fournisseur de service de certification reconnu au sens de la loi du 19 décembre 2003 sur la signature électronique (art. 14 al. 2bis CO; ACJC/1741/2016 du 21 décembre 2016 consid. 4.1.4). 4.5 Le crédit-bail, ou "leasing financier", est le contrat par lequel une personne cède à une autre, pour une période déterminée, l'usage et la jouissance d'une chose mobilière ou immobilière acquise auprès d'un tiers, moyennant le paiement de redevances périodiques (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4ème éd., N. 7770). La société de leasing (donneur de leasing, crédit-bailleur) acquiert à ses propres frais conformément aux indications de son client (preneur de leasing) l'objet à financer auprès du fournisseur. Ce dernier n'est pas directement concerné comme partie contractante par le leasing. Le crédit-bailleur laisse l'objet au preneur pendant une période relativement longue (la plupart du temps, de trois à cinq ans) durant laquelle le contrat ne peut être résilié, qui coïncide à peu près avec la durée de vie économique probable de l'objet.”

N14.Widerruf des Schenkungsversprechens trotz Formerfordernis

Trotz des Formerfordernisses kann das Schenkungsversprechen bei Vorliegen der in Art. 249 oder Art. 250 OR genannten Widerrufsgründe widerrufen werden.

“Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, womit jemand aus seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Art. 242 OR regelt die Schenkung von Hand zu Hand, wobei eine Schenkung bei Grundeigentum erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt (Abs. 2). Diese Eintragung setzt ein gültiges Schenkungsversprechen voraus (Abs. 3). Nach Art. 243 Abs. 1 OR bedarf das Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Sind Grundstücke Gegenstand der Schenkung, so ist zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 243 Abs. 2 OR die öffentliche Beurkundung erforderlich. Ein Schenkungsversprechen kann im Allgemeinen - und auch in Bezug auf Grundstücke (BGE 113 II 252 E. 5) - widerrufen werden, wenn einer der Tatbestände von Art. 249 oder Art. 250 OR gegeben ist. Wurde das Schenkungsversprechen bereits vollzogen, ist die Schenkerin auf die in Art. 249 OR umschriebenen Widerrufsgründe beschränkt (im Einzelnen: Urteil 4A_325/2021 vom 27. August 2021 E. 4.4.2). Der Widerruf kann während eines Jahres erfolgen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, wo die Schenkerin vom Widerrufsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 251 Abs. 1 OR; siehe zur Frage der Zulässigkeit und der Form einer vorgängigen Unwiderruflichkeitserklärung BGE 133 III 421 E. 4.1; 113 II 252 E. 5).”

N15.Nichtigkeit unentgeltlicher Vorkaufsrechte

Fehlt die nach Art. 243 Abs. 2 OR erforderliche öffentliche Beurkundung, ist die unentgeltliche Einräumung eines Vorkaufsrechts nichtig. Entsprechend sind darauf gestützte Grundbucheintragungen bzw. Vormerkungen als nichtig anzusehen.

“Okto- ber 2007 beschreibe ein limitiertes Vorkaufsrecht zugunsten der E._____ AG. Die Einräumung des Vorkaufsrechts sei gemäss Vertrag entschädigungslos erfolgt. Eine Schenkung des Gestaltungsrechts für ein Vorkaufsrecht sowohl mit Rechten als auch Pflichten der E._____ AG hätte gemäss Art. 243 Abs. 2 OR explizit und in der Form der öffentlichen Beurkundung zwischen Schenker und der beschen- kten E._____ AG erfolgen müssen. Dies sei unterblieben, weshalb das Vorkaufs- recht nichtig sei. Entsprechend sei auch die Vormerkung im Grundbuch nichtig. Dies wäre von der Vorinstanz bei der Auftragserteilung an den Schätzer von Am- tes wegen zu berücksichtigen gewesen. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und eine neue Liegenschaftenschätzung in Auftrag zu geben (act. 29 S. 2 f.). - 8 -”

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