9 commentaries
Wenn eine Gesellschaft gültig auf die eingeschränkte Revision verzichtet und daher keine Revisionsstelle besteht, kann ein Revisionsbericht zur Jahresrechnung faktisch unmöglich sein. Ebenso hat das Bundesgericht ausgeführt, dass ein Lagebericht nur bei den gemäss Gesetz grösseren Unternehmungen erforderlich ist, die einer ordentlichen Revision unterliegen (Art. 961 ff. i.V.m. Art. 727 OR). Ob eine Gesellschaft, die auf die ordentliche Revision verzichtet hat, zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet werden kann, ist ebenfalls fraglich. Diese Aussagen stützen sich auf die zitierte Rechtsprechung.
“Dabei folgte sie dem Beschwerdeführer nicht, dass das von ihm verlangte Traktdandum 1 "Lagebericht 2020, Jahresrechnung 2020, Konzernrechnung 2020, Bericht Revisionsstelle" nur unvollständig in Ziffer 2 der Einladung vom 1. Juli 2021 enthalten sei, weshalb das Verfahren nicht gegenstandslos und weiterzuführen sei. Die Vorinstanz hielt zwar fest, Ziffer 2 der Einladung vom 1. Juli 2021 traktandiere "Abnahme der Jahresrechnung 2020" und stimme also nur diesbezüglich mit dem beantragten Traktandum 2 überein. Hingegen führe der Beschwerdeführer nicht aus, dass er auch auf die Erstellung eines "Lageberichts 2020", einer "Konzernrechnung 2020" und eines "Berichtes Revisionsstelle" Anspruch habe. Das erscheine ohnehin fraglich: Die Beschwerdegegnerin habe auf eine eingeschränkte Revision verzichtet und verfüge aktuell über keine Revisionsstelle. Wenn gar keine Revisionsstelle bestehe, sei ein Revisionsbericht in Bezug auf die Jahresrechnung 2020 ein Ding der Unmöglichkeit. Ein Lagebericht sei nur bei sog. "grösseren Unternehmungen" erforderlich, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet sind (Art. 961 ff. i.V.m. Art. 727 OR). Die Beschwerdegegnerin habe offenbar gültig auf eine eingeschränkte Revision verzichten können und sei somit auch nicht zu einer ordentlichen Revision verpflichtet. Damit sei weder ausgeführt noch ersichtlich, dass Anspruch auf Erstellung eines "Lageberichts 2020" bestehe. Betreffend "Konzernrechnung 2020" sei fraglich, ob eine Gesellschaft, die gültig auf eine ordentliche Revision verzichten kann und davon Gebrauch gemacht habe, zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet werden könne. Der Beschwerdeführer äussere sich auch mit keinem Wort zur Befreiung von der Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung (Art. 963a OR). Es verbleibe "Jahresrechnung 2020". Dieser berechtigte Teil des beantragten Traktandums 1 sei deckungsgleich mit Traktandum 2 "Abnahme der Jahresrechnung". Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Traktandumsbegehren, das Unmögliches bzw. Nichtexistierendes verlangt, kann nicht ein im Übrigen gegenstandslos gewordenes Einberufungsgesuch rechtfertigen.”
Bei der Ermittlung der Umsatzgrenze nach Art. 727 OR ist der in der handels- und wirtschaftsrechtlichen Praxis verwendete, weitergefasste Umsatzerlösbegriff massgeblich. In der Regel sind dabei alle Ertragspositionen der Erfolgsrechnung zu berücksichtigen, also nicht nur der Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen, sondern auch übrige betriebliche, betriebsfremde sowie gegebenenfalls ausserordentliche, einmalige oder periodenfremde Erträge.
“Les sociétés énumérées à l’art 727 al. 1 CO sont tenues de soumettre leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés au contrôle ordinaire d’un organe de révision. Sont notamment concernées les sociétés dites d’une certaine importance économique (art. 727 al. 1 ch. 2 CO). Les critères permettant de les identifier sont le total du bilan, le chiffre d’affaires et la moyenne annuelle des emplois à plein temps. Le chiffre d’affaires équivaut au chiffre d’affaires net, c’est-à-dire le chiffre d’affaires brut, soit la somme de l’ensemble des produits, moins les rabais, escomptes et retours. Il sera tenu compte de tous les produits, aussi bien des produits d’exploitation ou financiers que des produits extraordinaires (Henry PETER/Emmanuel GENEQUAND/Francesca CAVADANI, in Commentaire romand, CO II, 2017, n. 22 et 24a ad art. 727 CO).”
“Dans le cas de produits exceptionnels, il convient le cas échéant de procéder à une différenciation ». Tous les revenus tirés par l'entreprise de ses activités, quelles qu'elles soient, sont ainsi pertinents pour l'appréciation de sa situation économique (Rémy BUCHELER, op. cit., p. 56 et 57). 6.10 Les sociétés énumérées à l'art 727 al. 1 CO sont tenues de soumettre leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés au contrôle ordinaire d’un organe de révision. Sont notamment concernées les sociétés dites d'une certaine importance économique (art. 727 al. 1 ch. 2 CO). Les critères permettant de les identifier sont le total du bilan, le CA et la moyenne annuelle des emplois à plein temps. Le CA équivaut au CA net, c'est-à-dire le CA brut, soit la somme de l'ensemble des produits, moins les rabais, escomptes et retours. Il sera tenu compte de tous les produits, aussi bien des produits d'exploitation ou financiers que des produits extraordinaires (Henry PETER/Emmanuel GENEQUAND/Francesca CAVADANI, in Commentaire romand, CO II, 2017, n. 22 et 24a ad art. 727 CO). 6.11 Le droit fiscal et le droit comptable suisses poursuivent des objectifs différents. Le premier recherche une présentation qui fasse ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise, tandis que le second est avant tout orienté sur la protection des créanciers et fortement marqué par le principe de prudence (ATA/778/2016 du 13 septembre 2016 consid. 8 et les références citées). Dans ce contexte, les règles correctrices fiscales figurant à l’art. 58 al. 1 let. b et c de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) visent à compenser le fait que le résultat comptable puisse s’éloigner de la réalité économique ; elles assurent une imposition du bénéfice qui tienne compte au mieux de la réelle situation patrimoniale d’une société. Par leur intermédiaire, le droit fiscal cherche à se rapprocher d’un système fondé sur le principe de l’image fidèle (ATA/259/2024 du 27 février 2024 consid. 4.7 et l'arrêt cité.”
“In Praxis und Lehre hat sich jedoch ein weitergefasstes Verständnis durchgesetzt (zur Massgeblichkeit des «in der Rechnungslegungs- und Wirtschaftsrechtspraxis bekannten» Umsatzerlösbegriffs E. 5.4.2 hiervor). Danach sind bei der Bestimmung des Umsatzerlöses grundsätzlich alle Ertragspositionen der Erfolgsrechnung (vgl. Art. 959b Abs. 2 bzw. Abs. 3 OR) zu berücksichtigen, mithin neben dem Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen etwa auch die übrigen betrieblichen und die betriebsfremden Erträge sowie gegebenenfalls die ausserordentlichen, einmaligen oder periodenfremden Erträge (so namentlich das von der Beschwerdeführerin zitierte Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Buchführung und Rechnungslegung, 2014, S. 264; ferner Eberle/Buchmann, in Kren Kostkiewicz/Wolf, Kommentar OR, 4. Aufl. 2021, Art. 957 N. 2; Eberle/Lengauer, a.a.O., Art. 727 N. 58; Lorenz Lipp, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere, inkl. Bucheffektengesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 957 OR N. 10; Beatrice Blum, a.a.O., Art. 70 N. 11; Stephan Dekker, in Jeannette Wibmer [Hrsg.], Kommentar Aktienrecht, 2016, Art. 727 OR N. 6, u.a. mit Hinweis auch auf die abweichende Meinung von Maizar/Watter, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2016, Art. 727 OR N. 18, welche die ausserordentlichen Erträge nicht zum Umsatzerlös zählen; in diesem Sinn auch Greter/Zihler, Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung, in Pfaff et al. [Hrsg.], Rechnungslegung nach Obligationenrecht, 2. Aufl. 2019, Art. 957 OR N. 10; vgl. sodann Jung/Kunz/Bärtschi, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2021, N. 84; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire Romand, 2. Aufl. 2017, Art. 727 OR N. 24a, mit weiteren Hinweisen; ferner MWST-Info 16, Ziff. 4.1.3). Vor diesem Hintergrund drängt es sich auf, auch härtefallrechtlich vom handelsrechtlich vorherrschenden (weiteren) Umsatzerlösbegriff auszugehen (im Ergebnis gleich etwa AB N 2020 S. 2135 f. [Votum Grossen]).”
Werden der für die Pflichtprüfung erforderliche Revisionsbericht nicht bereitgestellt bzw. ist er nicht verfügbar, können die Beschlüsse der Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung und über die Verwendung des Gewinns grundsätzlich als nichtig angesehen werden. Diese Rechtsfolge ist jedoch als Ausnahme zu verstehen und beruht auf der in den Kommentaren dargestellten dogmatischen Zurückhaltung.
“1); restreignent les droits de contrôle des actionnaires davantage que ne le permet la loi (ch. 2); négligent les structures de base de la société anonyme ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital (ch. 3). La nullité doit rester l'exception (Peter/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2017, n. 2 ad art. 706b). La délimitation entre décisions annulables et décisions nulles n'est pas évidente. De manière générale, la nullité n'intervient qu'en cas de violation grave, en raison de son caractère exceptionnel. La distinction réside dans la nature des intérêts touchés : alors qu'une atteinte à l'intérêt privé des actionnaires est sanctionnée par l'annulabilité, une atteinte à des principes fondamentaux de la société anonyme ou du droit, aux intérêts du créancier et à l'intérêt public devrait être nulle (Hari/Hänni, Quelques procédures particulières du droit de la société anonyme, in: La personne morale et l'entreprise en procédure, 2014, n. 91 p. 137). 5.2.2 Lorsque les conditions d'un contrôle ordinaire ne sont pas remplies (cf. art. 727 CO), la société soumet ses comptes annuels au contrôle restreint d'un organe de révision (art. 727a al. 1 CO). Moyennant le consentement de l'ensemble des actionnaires, la société peut renoncer au contrôle restreint lorsque son effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (727a al. 2 CO). Selon l'art. 731 al. 1 CO, pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes de groupe par un organe de révision [soit les sociétés soumises au contrôle ordinaire ou au contrôle restreint], le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes de groupe et se prononce sur l'emploi du bénéfice. Les décisions d'approbation des comptes annuels et des comptes de groupe, ainsi que la décision concernant l'emploi du bénéfice, sont en principe nulles - donc inexistantes lorsque le rapport de révision n'a pas (du tout) été mis à disposition (Peter/Genequand/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2017, n.”
Für die Anwendung von Härtefallregelungen ist auf den handelsrechtlich weitergefassten Begriff des Umsatzerlöses abzustellen. In Lehre und Praxis werden die Begriffe «Umsatz» und «Umsatzerlös» überwiegend synonym verwendet. Nach herrschender Auffassung sind dabei grundsätzlich alle Ertragspositionen der Erfolgsrechnung zu berücksichtigen (neben dem Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen auch übrige betriebliche, betriebsfremde und gegebenenfalls ausserordentliche, einmalige oder periodenfremde Erträge).
“3 OR) zu berücksichtigen, mithin neben dem Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen etwa auch die übrigen betrieblichen und die betriebsfremden Erträge sowie gegebenenfalls die ausserordentlichen, einmaligen oder periodenfremden Erträge (so namentlich das von der Beschwerdeführerin zitierte Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Buchführung und Rechnungslegung, 2014, S. 264; ferner Eberle/Buchmann, in Kren Kostkiewicz/Wolf, Kommentar OR, 4. Aufl. 2021, Art. 957 N. 2; Eberle/Lengauer, a.a.O., Art. 727 N. 58; Lorenz Lipp, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere, inkl. Bucheffektengesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 957 OR N. 10; Beatrice Blum, a.a.O., Art. 70 N. 11; Stephan Dekker, in Jeannette Wibmer [Hrsg.], Kommentar Aktienrecht, 2016, Art. 727 OR N. 6, u.a. mit Hinweis auch auf die abweichende Meinung von Maizar/Watter, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2016, Art. 727 OR N. 18, welche die ausserordentlichen Erträge nicht zum Umsatzerlös zählen; in diesem Sinn auch Greter/Zihler, Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung, in Pfaff et al. [Hrsg.], Rechnungslegung nach Obligationenrecht, 2. Aufl. 2019, Art. 957 OR N. 10; vgl. sodann Jung/Kunz/Bärtschi, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2021, N. 84; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire Romand, 2. Aufl. 2017, Art. 727 OR N. 24a, mit weiteren Hinweisen; ferner MWST-Info 16, Ziff. 4.1.3). Vor diesem Hintergrund drängt es sich auf, auch härtefallrechtlich vom handelsrechtlich vorherrschenden (weiteren) Umsatzerlösbegriff auszugehen (im Ergebnis gleich etwa AB N 2020 S. 2135 f. [Votum Grossen]).”
“Weiter sah sie vor, dass zur Bemessung der Solidarbürgschaft auf den Umsatzerlös gemäss dem definitiven Jahresabschluss 2019 oder 2018 abzustellen war (vgl. Art. 7; vgl. auch Art. 26 Abs. 3 und Abs. 4 Bst. d Covid-19-SBüG). Die Materialien verweisen in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf den Begriff «Umsatzerlös» gemäss Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 Bst. b und Art. 957 Abs. 1 Ziff. 1 OR, der in der Rechnungslegungs- und Wirtschaftsrechtspraxis seit Jahren bekannt sei (Erläuterungen EFV 14.4.2020, S. 11 und Fn. 15 [Erläuterungen zu Art. 7]). Die bundesrechtlichen Härtefallmassnamen sollten die Solidarbürgschaften nach Covid-19-SBüV bzw. Covid-19-SBüG ergänzen (vgl. aArt. 12 Abs. 2bis Covid-19-Gesetz [AS 2020 S. 5821]; in Kraft vom 19.12.2020 bis 31.12.2022). Auch vor diesem Hintergrund ist – im Interesse der Einheit der Rechtsordnung – davon auszugehen, dass das Covid-19-Gesetz, die HFMV 20 und die Kantonale Härtefallverordnung mit dem Begriff «Umsatz» auf den handelsrechtlichen Umsatzerlös Bezug nehmen (vgl. auch Eberle/Lengauer, in Zürcher Kommentar, 2016, Art. 727 OR N. 53, wonach die handelsrechtlichen Begriffe «Umsatz» und «Umsatzerlös» synonym zu verstehen seien). Hätten die Gesetzgeber den Härtefallregelungen ein davon abweichendes Begriffsverständnis zugrunde legen wollen, so würden Entstehungsgeschichte und Materialien solches erkennen lassen. Dies ist jedoch wie dargelegt nicht der Fall.”
“In Praxis und Lehre hat sich jedoch ein weitergefasstes Verständnis durchgesetzt (zur Massgeblichkeit des «in der Rechnungslegungs- und Wirtschaftsrechtspraxis bekannten» Umsatzerlösbegriffs E. 5.4.2 hiervor). Danach sind bei der Bestimmung des Umsatzerlöses grundsätzlich alle Ertragspositionen der Erfolgsrechnung (vgl. Art. 959b Abs. 2 bzw. Abs. 3 OR) zu berücksichtigen, mithin neben dem Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen etwa auch die übrigen betrieblichen und die betriebsfremden Erträge sowie gegebenenfalls die ausserordentlichen, einmaligen oder periodenfremden Erträge (so namentlich das von der Beschwerdeführerin zitierte Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Buchführung und Rechnungslegung, 2014, S. 264; ferner Eberle/Buchmann, in Kren Kostkiewicz/Wolf, Kommentar OR, 4. Aufl. 2021, Art. 957 N. 2; Eberle/Lengauer, a.a.O., Art. 727 N. 58; Lorenz Lipp, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, GmbH, Genossenschaft, Handelsregister und Wertpapiere, inkl. Bucheffektengesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 957 OR N. 10; Beatrice Blum, a.a.O., Art. 70 N. 11; Stephan Dekker, in Jeannette Wibmer [Hrsg.], Kommentar Aktienrecht, 2016, Art. 727 OR N. 6, u.a. mit Hinweis auch auf die abweichende Meinung von Maizar/Watter, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2016, Art. 727 OR N. 18, welche die ausserordentlichen Erträge nicht zum Umsatzerlös zählen; in diesem Sinn auch Greter/Zihler, Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung, in Pfaff et al. [Hrsg.], Rechnungslegung nach Obligationenrecht, 2. Aufl. 2019, Art. 957 OR N. 10; vgl. sodann Jung/Kunz/Bärtschi, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2021, N. 84; Peter/Genequand/Cavadini, in Commentaire Romand, 2. Aufl. 2017, Art. 727 OR N. 24a, mit weiteren Hinweisen; ferner MWST-Info 16, Ziff. 4.1.3). Vor diesem Hintergrund drängt es sich auf, auch härtefallrechtlich vom handelsrechtlich vorherrschenden (weiteren) Umsatzerlösbegriff auszugehen (im Ergebnis gleich etwa AB N 2020 S. 2135 f. [Votum Grossen]).”
“Weiter sah sie vor, dass zur Bemessung der Solidarbürgschaft auf den Umsatzerlös gemäss dem definitiven Jahresabschluss 2019 oder 2018 abzustellen war (vgl. Art. 7; vgl. auch Art. 26 Abs. 3 und Abs. 4 Bst. d Covid-19-SBüG). Die Materialien verweisen in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf den Begriff «Umsatzerlös» gemäss Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 Bst. b und Art. 957 Abs. 1 Ziff. 1 OR, der in der Rechnungslegungs- und Wirtschaftsrechtspraxis seit Jahren bekannt sei (Erläuterungen EFV 14.4.2020, S. 11 und Fn. 15 [Erläuterungen zu Art. 7]). Die bundesrechtlichen Härtefallmassnamen sollten die Solidarbürgschaften nach Covid-19-SBüV bzw. Covid-19-SBüG ergänzen (vgl. aArt. 12 Abs. 2bis Covid-19-Gesetz [AS 2020 S. 5821]; in Kraft vom 19.12.2020 bis 31.12.2022). Auch vor diesem Hintergrund ist – im Interesse der Einheit der Rechtsordnung – davon auszugehen, dass das Covid-19-Gesetz, die HFMV 20 und die Kantonale Härtefallverordnung mit dem Begriff «Umsatz» auf den handelsrechtlichen Umsatzerlös Bezug nehmen (vgl. auch Eberle/Lengauer, in Zürcher Kommentar, 2016, Art. 727 OR N. 53, wonach die handelsrechtlichen Begriffe «Umsatz» und «Umsatzerlös» synonym zu verstehen seien). Hätten die Gesetzgeber den Härtefallregelungen ein davon abweichendes Begriffsverständnis zugrunde legen wollen, so würden Entstehungsgeschichte und Materialien solches erkennen lassen. Dies ist jedoch wie dargelegt nicht der Fall.”
In der Praxis wird ein von Aktionären gestützter Antrag auf ordentliche Revision dazu geführt haben, dass das Gericht einen Sachwalter beauftragt, die Generalversammlung einzuberufen und die Wahl einer Revisionsstelle zu traktandieren.
“Den Parteien ist Frist anzusetzen, um allfälli- ge Einwände gegen die Person des Sachwalters begründet vorzubringen. Bei Stillschweigen würde davon ausgegangen, dass keine Einwände gegen den vor- geschlagenen Sachwalter bestehen. - 17 - b. Weiter sind die Aufgaben des Sachwalters zu skizzieren. Dabei ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass im vorliegenden Verfahren die Offizialmaxime gilt und das Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist, sondern mit Blick auf den konkreten Fall die angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen zu treffen hat (vgl. E. 3.5.a). Der Sachwalter ist mit zwei Aufgaben zu betrauen, und zwar wie folgt: - Der Gesuchsgegnerin fehlt seit 1. Juli 2020 ein Verwaltungsrat. Der Sach- walter ist daher zu beauftragen, eine Generalversammlung einzuberufen und die Wahl des Verwaltungsrates zu traktandieren. - Die Gesuchsgegnerin hat ursprünglich auf die eingeschränkte Revision ver- zichtet. Allerdings kann ein Aktionär, der 10% des Aktienkapitals vertritt, die ordentliche Revision verlangen (Art. 727 Abs. 2 OR). Mit Schreiben vom 12. April 2021 hat die Gesuchstellerin, die 51'000 von 100'000 Namenaktien hält, von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (act. 3/20 S. 2). Der Sach- walter ist zu beauftragen, eine Generalsversammlung einzuberufen und die Wahl einer Revisionsstelle zu traktandieren. Mit diesen Anordnungen wird dem zentralen Rechtsbegehren Ziffer 1 der Ge- suchstellerin entsprochen. Zu den weiteren Rechtsbegehren ist folgendes festzu- halten: Dem Rechtsbegehren Ziffer 2 a wird mit den aufgeführten Anordnungen ebenfalls entsprochen, und in Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 2 b ist festzuhal- ten, dass zuerst ein Verwaltungsrat zu wählen ist, bevor er Auskunft erteilen kann. Rechtsbegehren Ziffer 3 (in der ursprünglichen Fassung) wurde fallen gelassen. Bezüglich der Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5 (neue Fassung) ist nicht zu sehen, warum der Sachwalter das Aktienbuch komplettieren sollte. Aufgabe des Sach- walters ist einzig, die Generalversammlung ordnungsgemäss einzuberufen. Wie er diese Aufgabe bewältigt, ist ihm zu überlassen.”
“Den Parteien ist Frist anzusetzen, um allfälli- ge Einwände gegen die Person des Sachwalters begründet vorzubringen. Bei Stillschweigen würde davon ausgegangen, dass keine Einwände gegen den vor- geschlagenen Sachwalter bestehen. - 17 - b. Weiter sind die Aufgaben des Sachwalters zu skizzieren. Dabei ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass im vorliegenden Verfahren die Offizialmaxime gilt und das Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist, sondern mit Blick auf den konkreten Fall die angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen zu treffen hat (vgl. E. 3.5.a). Der Sachwalter ist mit zwei Aufgaben zu betrauen, und zwar wie folgt: - Der Gesuchsgegnerin fehlt seit 1. Juli 2020 ein Verwaltungsrat. Der Sach- walter ist daher zu beauftragen, eine Generalversammlung einzuberufen und die Wahl des Verwaltungsrates zu traktandieren. - Die Gesuchsgegnerin hat ursprünglich auf die eingeschränkte Revision ver- zichtet. Allerdings kann ein Aktionär, der 10% des Aktienkapitals vertritt, die ordentliche Revision verlangen (Art. 727 Abs. 2 OR). Mit Schreiben vom 12. April 2021 hat die Gesuchstellerin, die 51'000 von 100'000 Namenaktien hält, von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (act. 3/20 S. 2). Der Sach- walter ist zu beauftragen, eine Generalsversammlung einzuberufen und die Wahl einer Revisionsstelle zu traktandieren. Mit diesen Anordnungen wird dem zentralen Rechtsbegehren Ziffer 1 der Ge- suchstellerin entsprochen. Zu den weiteren Rechtsbegehren ist folgendes festzu- halten: Dem Rechtsbegehren Ziffer 2 a wird mit den aufgeführten Anordnungen ebenfalls entsprochen, und in Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 2 b ist festzuhal- ten, dass zuerst ein Verwaltungsrat zu wählen ist, bevor er Auskunft erteilen kann. Rechtsbegehren Ziffer 3 (in der ursprünglichen Fassung) wurde fallen gelassen. Bezüglich der Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5 (neue Fassung) ist nicht zu sehen, warum der Sachwalter das Aktienbuch komplettieren sollte. Aufgabe des Sach- walters ist einzig, die Generalversammlung ordnungsgemäss einzuberufen. Wie er diese Aufgabe bewältigt, ist ihm zu überlassen.”
In der vorliegenden Akte machte die Eigentümerin von 51% der Aktien gestützt auf Art. 727 Abs. 2 OR die Durchführung einer ordentlichen Revision geltend.
“Parteistandpunkte: Die Gesuchstellerin macht gelten, dass der Verwaltungs- rat der Gesuchsgegnerin von der Generalversammlung für eine Amtsdauer von einem Jahr gewählt werde. Dabei ende die Amtsdauer der Mitglieder des Verwal- tungsrates am Tag und mit dem Ende der nächsten ordentlichen Generalver- sammlung. Wenn keine Generalversammlung durchgeführt werde, ende die Amtsdauer des Verwaltungsrates in Anwendung von Art. 699 Abs. 2 OR am Ende des sechsten Monats nach Beginn des Geschäftsjahres. Die aktuell im Handels- register eingetragenen Verwaltungsräte G._____ (Präsident des VR) und C._____ (Mitglied des VR) seien letztmals an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. April 2019 bestätigt worden. Die Gesuchsgegnerin verfüge daher seit dem 1. Juli 2019, spätestens seit dem 1. Juli 2020, über keinen Verwaltungsrat mehr. Es liege ein Organisationsmangel vor (act. 1 Rz. 33-38). Zudem verfügt die Gesuchsgegnerin über keine ordentliche Revisionsstelle, obwohl sie (die Gesuch- stellerin) als Eigentümerin von 51% der Aktien gemäss Art. 727 Abs. 2 OR die - 11 - Durchführung einer ordentlichen Revision verlangen könne und dies mit Schrei- ben vom 12. April 2021 auch verlangt habe (act. 1 Rz. 36-38). Die Gesuchsgegnerin bestreitet vorab die Aktivlegitimation der Gesuchstel- lerin und macht geltend, diese sei seit dem 11.Oktober 2019, spätestens aber seit dem 21. Mai 2021 nicht mehr Aktionärin der Gesuchsgegnerin. Zur Begründung führt sie aus, dass in Ziffer 1 der Vereinbarung vom 9. Oktober 2019 festgehalten worden sei, dass die Gesuchstellerin ihre 51'000 Namenaktien zum Gesamtpreis von 1 EUR an C._____ und/oder D._____ übertrage (act. 9 Rz. 4 ff. und Rz. 24). Weiter ende die Amtsdauer des Verwaltungsrates erst am Ende der nächsten Generalversammlung. Es liege kein Organisationsmangel vor, weshalb auch kein Grund zur Einsetzung eines Sachwalters bestehe (act. 9 Rz.15 ff. und Rz. 29 f.). Auch der Umstand, dass noch keine Generalversammlung durchgeführt worden sei, an welcher über die Wahl einer Revisionsstelle entschieden worden sei, stelle kein Organisationsmangel dar (act.”
Das Gesuch nach einer ordentlichen Revision durch Aktionäre, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals vertreten (Art. 727 Abs. 2 OR), kann dazu genutzt werden, Auskünfte zur Geschäftsführung und zu konkreten Kosten- oder Vergütungsfragen zu verlangen. Im zugrunde liegenden Fall stellte ein solcher Aktionär vor der Generalversammlung eine detaillierte Fragenliste zu Verwaltungs- und Administrationskosten sowie zu Vergütungen; die Gesellschaft beantwortete diese Fragen schriftlich, wobei Teile der Antworten erst nach der Generalversammlung protokolliert und übermittelt wurden.
“En vue de l'assemblée générale ordinaire de C______ SA du 26 juin 2020, les administrateurs ont transmis les comptes de l'exercice 2019 (ci-après "les comptes 2019") et le rapport du conseil d'administration aux actionnaires. Il résulte desdits comptes que les revenus engendrés par la location des appartements se sont élevés à 695'861 fr. en 2019. Les frais de service, qui comprennent notamment les charges de copropriété, se sont élevés à 268'591 fr. Les frais administratifs, qui comprennent notamment les frais d'audit et de comptabilité ainsi que les rémunérations des administrateurs, se sont élevés à 590'157 fr. f. Il résulte des comptes 2019 que C______ SA est surendettée et qu'il a été renoncé à annoncer cette situation au juge en raison de la postposition de prêts consentis par les actionnaires à hauteur de 18'000'000 fr. g. Par courrier du 25 mai 2020, A______ AG a demandé aux administrateurs de soumettre les comptes 2019 de la société à un contrôle ordinaire en application de l'art. 727 al. 2 CO. h. Par courrier électronique du 23 juin 2020, A______ AG a transmis aux administrateurs, en vue de l'assemblée générale du 26 juin 2020, une liste de vingt-deux questions relatives à la gestion de C______ SA et aux frais encourus par celle-ci, qu'elle considère comme injustifiés. Les administrateurs ont répondu aux questions susmentionnées par courrier électronique du 25 juin 2020. i. Estimant que les réponses apportées par les administrateurs étaient insuffisantes, A______ AG a réitéré ses questions lors de l'assemblée générale du 26 juin 2020. A______ AG allègue que la majorité de ses questions n'ont pas obtenu de réponse satisfaisante lors de cette assemblée. C______ SA conteste cette affirmation. Elle admet toutefois que certaines questions financières, concernant notamment la rémunération de ses administrateurs et de son comptable, L______, n'ont reçu une réponse qu'après l'assemblée générale. Ces réponses ont été transcrites dans l'annexe 1 au procès-verbal de l'assemblée générale et transmises le 5 août 2020 à A______ AG, en même temps que le procès-verbal en question.”
“En vue de l'assemblée générale ordinaire de C______ SA du 26 juin 2020, les administrateurs ont transmis les comptes de l'exercice 2019 (ci-après "les comptes 2019") et le rapport du conseil d'administration aux actionnaires. Il résulte desdits comptes que les revenus engendrés par la location des appartements se sont élevés à 695'861 fr. en 2019. Les frais de service, qui comprennent notamment les charges de copropriété, se sont élevés à 268'591 fr. Les frais administratifs, qui comprennent notamment les frais d'audit et de comptabilité ainsi que les rémunérations des administrateurs, se sont élevés à 590'157 fr. f. Il résulte des comptes 2019 que C______ SA est surendettée et qu'il a été renoncé à annoncer cette situation au juge en raison de la postposition de prêts consentis par les actionnaires à hauteur de 18'000'000 fr. g. Par courrier du 25 mai 2020, A______ AG a demandé aux administrateurs de soumettre les comptes 2019 de la société à un contrôle ordinaire en application de l'art. 727 al. 2 CO. h. Par courrier électronique du 23 juin 2020, A______ AG a transmis aux administrateurs, en vue de l'assemblée générale du 26 juin 2020, une liste de vingt-deux questions relatives à la gestion de C______ SA et aux frais encourus par celle-ci, qu'elle considère comme injustifiés. Les administrateurs ont répondu aux questions susmentionnées par courrier électronique du 25 juin 2020. i. Estimant que les réponses apportées par les administrateurs étaient insuffisantes, A______ AG a réitéré ses questions lors de l'assemblée générale du 26 juin 2020. A______ AG allègue que la majorité de ses questions n'ont pas obtenu de réponse satisfaisante lors de cette assemblée. C______ SA conteste cette affirmation. Elle admet toutefois que certaines questions financières, concernant notamment la rémunération de ses administrateurs et de son comptable, L______, n'ont reçu une réponse qu'après l'assemblée générale. Ces réponses ont été transcrites dans l'annexe 1 au procès-verbal de l'assemblée générale et transmises le 5 août 2020 à A______ AG, en même temps que le procès-verbal en question.”
Für gewisse, kleinere Gesellschaften sieht Art. 727 OR die Möglichkeit vor, auf eine ordentliche Revision zu verzichten oder eine weniger strenge Prüfungsform vorzusehen (z. B. eine Prüfung mit geringeren Anforderungen als die eingeschränkte Revision oder eine fakultative Kontrolle). Entsprechend gibt es verschiedene Revisionskategorien; diese unterscheiden sich hinsichtlich der Zulassungs- und Überwachungsanforderungen (insbesondere bestehen nicht-bewilligte Revisoren, die nur die fakultative Kontrolle durchführen dürfen).
“, 2017, n° 1 ss ad art. 728 CO et n° 1 ss ad art. 729 CO). Le type de contrôle requis dépend, d'une part, de l'importance économique de la société et, d'autre part et à certaines conditions, d'une décision de l'assemblée générale. Ces deux types de contrôles réglementés sont complétés par la possibilité donnée à une certaine catégorie de sociétés de renoncer à tout contrôle ou de prévoir une révision de leurs comptes en application de paramètres moins sévères encore que ceux prévus pour le contrôle restreint (cf. art. 727 et 727a CO). Depuis l'instauration d'un système de surveillance et d'agrément des réviseurs, on distingue plusieurs catégories de réviseurs qui doivent satisfaire à certaines exigences, selon le contrôle auquel ils peuvent procéder, dont des réviseurs non agréés qui ne sont soumis à aucune surveillance ni procédure d'agrément et ne peuvent procéder qu'au contrôle facultatif (cf. art. 727b et 727c CO; PAPAUX, op. cit., n° 83 ss p. 42 ss; PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 5 s. et 12 ad art. 727 CO). Par ailleurs, l'art. 731a al. 3 CO autorise l'assemblée générale à nommer des experts pour contrôler la gestion de la société. Les experts commis sur cette base ne sont pas des organes de la société et ne sont donc pas inscrits au registre du commerce. Ils sont liés à la société par un contrat de mandat (PETER/GENEQUAND/CAVADINI, op. cit., n° 12 s. ad art. 731a CO).”
Fehlt die Revisionsstelle im Sinn von Art. 727 OR oder ist die Revisionsorganisation mangelhaft, kann das Gericht nach Art. 731b CO einschreiten. Es kann insbesondere eine Frist zur Wiederherstellung der gesetzlichen Organisation setzen, das fehlende Organ oder einen Commissaire bestellen oder – beispielhaft – die Auflösung und Liquidation anordnen. Die Auswahl geeigneter Massnahmen liegt im weiten Ermessen des Gerichts und die genannten Massnahmen sind nicht abschliessend.
“1 CO, un actionnaire peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires notamment lorsque l’organisation de la société présente une carence, en ce sens que l’un des organes prescrits fait défaut ou n’est pas composé correctement. Le tribunal peut notamment fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution, nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire ou prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (al. 1bis). Selon la jurisprudence, le tribunal dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées et proportionnées au vu des circonstances concrètes, le catalogue figurant à l'art. 731b al. 1bis CO n'étant qu'exemplatif (ATF 142 III 629 consid. 2.3.1; 138 III 407 consid. 2.4, 294 consid. 3.1.4 et les arrêts cités). Cette disposition s'applique en cas de contravention à des règles impératives sur l'organisation de la société. Il y a carence non seulement lorsqu'un organe obligatoire fait défaut, mais aussi lorsque sa composition n'est pas conforme aux exigences légales. Sont notamment visés l'absence de conseil d'administration (art. 707 CO) ou d'organe de révision (art. 727 CO), le manque de qualification ou d'indépendance requise (art. 727b ss CO), le non-respect des règles concernant le domicile (art. 718 al. 4 et art. 730 al. 4 CO), l'incapacité civile d'un organe, ou un blocage persistant au sein de l'actionnariat ou du conseil d'administration, qui empêche l'élection d'un organe ou la conduite des affaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.3). Remédier à une carence dans l’organisation est dans l’intérêt du bon fonctionnement des relations juridiques et peut impacter celui de parties prenantes qui ne participent pas à la procédure de l’art. 731b CO, comme les travailleurs, créanciers et actionnaires (ATF 138 III 294, JdT 2013 II 365 consid. 3.1.3). 3.1.2 Dans la mesure où la requête a été déposée le 1er juillet 2022, la présente cause est régie par le droit de la SA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022 (art. 1 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020, RO 2020 4061; art. 1 du Titre final du Code civil).”
“1 CO, un actionnaire peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires notamment lorsque l’organisation de la société présente une carence, en ce sens que l’un des organes prescrits fait défaut ou n’est pas composé correctement. Le tribunal peut notamment fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution, nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire ou prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (al. 1bis). Selon la jurisprudence, le tribunal dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des mesures appropriées et proportionnées au vu des circonstances concrètes, le catalogue figurant à l'art. 731b al. 1bis CO n'étant qu'exemplatif (ATF 142 III 629 consid. 2.3.1; 138 III 407 consid. 2.4, 294 consid. 3.1.4 et les arrêts cités). Cette disposition s'applique en cas de contravention à des règles impératives sur l'organisation de la société. Il y a carence non seulement lorsqu'un organe obligatoire fait défaut, mais aussi lorsque sa composition n'est pas conforme aux exigences légales. Sont notamment visés l'absence de conseil d'administration (art. 707 CO) ou d'organe de révision (art. 727 CO), le manque de qualification ou d'indépendance requise (art. 727b ss CO), le non-respect des règles concernant le domicile (art. 718 al. 4 et art. 730 al. 4 CO), l'incapacité civile d'un organe, ou un blocage persistant au sein de l'actionnariat ou du conseil d'administration, qui empêche l'élection d'un organe ou la conduite des affaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.3). Remédier à une carence dans l’organisation est dans l’intérêt du bon fonctionnement des relations juridiques et peut impacter celui de parties prenantes qui ne participent pas à la procédure de l’art. 731b CO, comme les travailleurs, créanciers et actionnaires (ATF 138 III 294, JdT 2013 II 365 consid. 3.1.3). 3.1.2 Dans la mesure où la requête a été déposée le 1er juillet 2022, la présente cause est régie par le droit de la SA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022 (art. 1 des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020, RO 2020 4061; art. 1 du Titre final du Code civil).”
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