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Das dem Verwaltungsrat eines Unternehmens — auch durch einen Vertreter — bekannte Wissen ist der vertretenen (beherrschenden) Gesellschaft anzurechnen, soweit diese als kontrollierende Gesellschaft im Sinne von Art. 963 OR die Willensbildung der abhängigen Gesellschaften beeinflusst. Die zitierte Entscheidung nimmt insbesondere an, dass Informationen aus dem Jahresabschluss eines abhängigen Unternehmens, die dem vertretenen Verwaltungsratsmitglied bekannt waren und im Verwaltungsrat besprochen wurden, der vertretenen Gesellschaft zuzurechnen sind.
“Bei diesen geltend gemachten Tatsachen handelt es sich zweifellos um Elemente der Jahresrechnung, welche nach Art. 716a Abs. 1 OR im unentziehbaren und unübertragbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrates liegen. Es sind Informationen, welche demnach ein Mitglied des Verwaltungsrats aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben muss, um einen Jahresabschluss mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang erstellen bzw. prüfen zu können. Diese Informationen sind daher als von den Verwaltungsratsmitgliedern bekannt vorauszusetzen. Die Klägerin, welche sich ab 2008 im Verwaltungsrat der der C.____-Holding AG durch ihren Sohn A.3____ vertreten liess, hat sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat der C.____-Holding AG und der von dieser gehaltenen D.____ AG anrechnen zu lassen, zumal die C.____-Holding AG als Alleinaktionärin der D.____ AG unstreitig die Kontrolle über die Willensbildung in der Generalversammlung der von ihr abhängigen D.____ AG im Sinne von Art. 963 OR hat (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten Bühler, S. 23). Insbesondere aufgrund der bereits erwähnten Umstände, dass zum einen der provisorische Jahresabschluss 2011 der D.____ AG seit dem 2. Mai 2012 dem Verwaltungsrat A.3____ bekannt war und an der Verwaltungsratssitzung vom 5. Juni 2012 im Beisein von A.3____ besprochen wurde (vgl. Erwägung”
“Bei diesen geltend gemachten Tatsachen handelt es sich zweifellos um Elemente der Jahresrechnung, welche nach Art. 716a Abs. 1 OR im unentziehbaren und unübertragbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrates liegen. Es sind Informationen, welche demnach ein Mitglied des Verwaltungsrats aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben muss, um einen Jahresabschluss mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang erstellen bzw. prüfen zu können. Diese Informationen sind daher als von den Verwaltungsratsmitgliedern bekannt vorauszusetzen. Die Klägerin, welche sich ab 2008 im Verwaltungsrat der der C.____-Holding AG durch ihren Sohn A.3____ vertreten liess, hat sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat der C.____-Holding AG und der von dieser gehaltenen D.____ AG anrechnen zu lassen, zumal die C.____-Holding AG als Alleinaktionärin der D.____ AG unstreitig die Kontrolle über die Willensbildung in der Generalversammlung der von ihr abhängigen D.____ AG im Sinne von Art. 963 OR hat (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten Bühler, S. 23). Insbesondere aufgrund der bereits erwähnten Umstände, dass zum einen der provisorische Jahresabschluss 2011 der D.____ AG seit dem 2. Mai 2012 dem Verwaltungsrat A.3____ bekannt war und an der Verwaltungsratssitzung vom 5. Juni 2012 im Beisein von A.3____ besprochen wurde (vgl. Erwägung”
Bei Konzernzugehörigkeit sind zur Bestimmung der Vollzeitäquivalente gesamtkonzernweit alle im Konzern beschäftigten Personen heranzuziehen. Auch für die Beurteilung, ob eine Obergesellschaft ein anderes Unternehmen kontrolliert, kann gesamtkonzernweit auf sämtliche Mitarbeitenden abgestellt werden, da konzernierte Unternehmen gegenüber unabhängigen KMU ökonomische Vorteile haben und die Innovationsförderung subsidiär ausgestaltet ist.
“4) und stünde einer wirksamen Verwendung der Ressourcen entgegen. Konzernierte Unternehmen haben zudem im Vergleich zu KMU ohne Konzernanbindung ökonomische Vorteile in Hinblick auf unternehmensinterne Finanzierungsformen und Ressourcen. Diese Vorteile bestehen auch, wenn die Untergesellschaften über unternehmerische Entscheidungsfreiheit verfügen und von separaten Verwaltungsräten geführt werden. Die gezielte Förderung der Innovation von KMU wird somit eher gewährleistet, wenn bei Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, alle im Konzern beschäftigten Personen angerechnet werden. Dieser Ansatz steht auch mit der subsidiären Rolle der Innovationsförderung gegenüber der Privatwirtschaft im Einklang (Urteil des BVGer B-4357/2022 vom 24. April 2023 E. 6.3). Nach Sinn und Zweck der Innovationsförderung kann die Vorinstanz somit bei der Beurteilung, ob die Untergesellschaften von einer Obergesellschaft kontrolliert werden und damit zur Bestimmung der Anzahl Vollzeitäquivalente die gesamte Unternehmensgruppe massgebend ist, die Sachverhalte von Art. 963 Abs. 2 OR in analoger Weise heranziehen.”
Zum Konzernbegriff im Sinne von Art. 963 Abs. 2 OR gehören laut den zitierten Erläuterungen auch mit dem Konzern verbundene Vorsorgeeinrichtungen, patronale Wohlfahrtsfonds, Stiftungen und gemeinnützige Organisationen sowie deren Anlagevehikel. Entscheidend hierfür ist, dass ein tatsächliches oder zumindest mögliches Beherrschungsverhältnis innerhalb des Konzerns vorliegt.
“Vorliegend haben die fraglichen Vermögenswerte fremden Charakter, und eine reine Hilfsdienstleistung ist zu verneinen. Dies ist auch unstrittig. Die Beschwerdeführerin sieht sich selbst als Verwalterin von verfügungsbeschränkten Vermögenswerten, ruft sie doch den Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG an. Ob sie diesen erfüllt, ist nachfolgend zu prüfen: Als wirtschaftlich verbunden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG gelten sodann Gesellschaften oder Einheiten eines Konzerns (vgl. Art. 963 Abs. 2 OR; Art. 21 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 [BankV, SR 952.02]), insoweit sie für andere Gesellschaften oder Einheiten desselben Konzerns Finanzdienstleistungen oder Dienstleistungen als Trustee erbringen (Art. 3 FINIV; vgl. Botschaft FIDLEG/FINIG, 9018). Gemäss den Erläuterungen, S. 85 f. des EFD, auf welche die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, gehören zum Konzern im hier verstandenen Sinn «bspw. aber auch mit dem Konzern verbundene Vorsorgeeinrichtungen, patronale Wohlfahrtfonds, Stiftungen und gemeinnützige Organisationen sowie deren Anlagevehikel». Ausschlaggebend ist jedenfalls, dass ein tatsächliches oder zumindest mögliches Beherrschungsverhältnis vorliegt (vgl. Du Pasquier/Poskriakov, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 2 Rz. 29). Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, dass dies bei ihr im Rahmen der beabsichtigten Syndikate gegeben wäre. Jegliche gesellschaftsrechtliche Verbindung, gerade auch in Form einer einfachen Gesellschaft, wie sie insinuiert (Eingabe vom 25. Mai 2023, Rz.”
“Vorliegend haben die fraglichen Vermögenswerte fremden Charakter, und eine reine Hilfsdienstleistung ist zu verneinen. Dies ist auch unstrittig. Die Beschwerdeführerin sieht sich selbst als Verwalterin von verfügungsbeschränkten Vermögenswerten, ruft sie doch den Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG an. Ob sie diesen erfüllt, ist nachfolgend zu prüfen: Als wirtschaftlich verbunden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG gelten sodann Gesellschaften oder Einheiten eines Konzerns (vgl. Art. 963 Abs. 2 OR; Art. 21 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 [BankV, SR 952.02]), insoweit sie für andere Gesellschaften oder Einheiten desselben Konzerns Finanzdienstleistungen oder Dienstleistungen als Trustee erbringen (Art. 3 FINIV; vgl. Botschaft FIDLEG/FINIG, 9018). Gemäss den Erläuterungen, S. 85 f. des EFD, auf welche die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, gehören zum Konzern im hier verstandenen Sinn «bspw. aber auch mit dem Konzern verbundene Vorsorgeeinrichtungen, patronale Wohlfahrtfonds, Stiftungen und gemeinnützige Organisationen sowie deren Anlagevehikel». Ausschlaggebend ist jedenfalls, dass ein tatsächliches oder zumindest mögliches Beherrschungsverhältnis vorliegt (vgl. Du Pasquier/Poskriakov, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 2 Rz. 29). Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, dass dies bei ihr im Rahmen der beabsichtigten Syndikate gegeben wäre. Jegliche gesellschaftsrechtliche Verbindung, gerade auch in Form einer einfachen Gesellschaft, wie sie insinuiert (Eingabe vom 25. Mai 2023, Rz.”
Die konsolidierte Jahresrechnung beruht auf den nach einheitlichen Grundsätzen erstellten Jahresabschlüssen aller der Muttergesellschaft unterstellten Konzerngesellschaften. Hierzu gehören nach der Rechtsprechung ausdrücklich auch der Jahresabschluss der Muttergesellschaft selbst sowie derjenigen ausgegliederten Tochtergesellschaften (z. B. LUKS Spitalbetriebe AG). Bei erstmaligem Bestehen der Konsolidierungspflicht hat die Muttergesellschaft zur eigenen Jahresrechnung zusätzlich eine konsolidierte Jahresrechnung zu erstellen.
“Daran ändert die Tatsache, dass die LUKS-Gruppe als Konzern in einer Holding-Struktur erstmals neu zusätzlich zur eigenen Jahresrechnung der einzelnen Konzerngesellschaften noch eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) zu erstellen hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 OR), nichts. Denn die konsolidierte Jahresrechnung basiert auf den nach einheitlichen Grundsätzen erstellten Jahresabschlüssen per 31. Dezember 2021 der einzelnen Konzerngesellschaften, an denen die Beschwerdegegnerin 1 direkt oder indirekt mehr als 50 % der Stimmrechte hält oder durch vertragliche Vereinbarung die Kontrolle über die Finanz- und Geschäftspolitik ausübt, namentlich also auch der Beschwerdegegnerin 1 selber und der Tochtergesellschaft LUKS Spitalbetriebe AG, in welche die Spitalbetriebe ausgelagert wurden. Ein Konzern besteht aus mehreren juristisch selbstständigen Gesellschaften unter einheitlicher Leitung und Kontrolle und bildet eine wirtschaftliche Einheit. Die Kontrolle bezweckt die Herstellung der wirtschaftlichen Einheit. Dargestellt wird die wirtschaftliche Einheit durch die konsolidierte Konzernrechnung (Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, N 934 ff.). Ziel der Konzernrechnung ist, dem Aktionär und allenfalls weiteren Kreisen Transparenz über die ganze unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Gruppe von rechtlich selbstständigen Gesellschaften zu verschaffen.”
“Daran ändert die Tatsache, dass die LUKS-Gruppe als Konzern in einer Holding-Struktur erstmals neu zusätzlich zur eigenen Jahresrechnung der einzelnen Konzerngesellschaften noch eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) zu erstellen hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 OR), nichts. Denn die konsolidierte Jahresrechnung basiert auf den nach einheitlichen Grundsätzen erstellten Jahresabschlüssen per 31. Dezember 2021 der einzelnen Konzerngesellschaften, an denen die Beschwerdegegnerin 1 direkt oder indirekt mehr als 50 % der Stimmrechte hält oder durch vertragliche Vereinbarung die Kontrolle über die Finanz- und Geschäftspolitik ausübt, namentlich also auch der Beschwerdegegnerin 1 selber und der Tochtergesellschaft LUKS Spitalbetriebe AG, in welche die Spitalbetriebe ausgelagert wurden. Ein Konzern besteht aus mehreren juristisch selbstständigen Gesellschaften unter einheitlicher Leitung und Kontrolle und bildet eine wirtschaftliche Einheit. Die Kontrolle bezweckt die Herstellung der wirtschaftlichen Einheit. Dargestellt wird die wirtschaftliche Einheit durch die konsolidierte Konzernrechnung (Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, N 934 ff.). Ziel der Konzernrechnung ist, dem Aktionär und allenfalls weiteren Kreisen Transparenz über die ganze unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Gruppe von rechtlich selbstständigen Gesellschaften zu verschaffen.”
Die Einsicht erstreckt sich auf den zuletzt verfügbaren, genehmigten Geschäftsbericht und gegebenenfalls auf die vorhandene Konzernrechnung. Ein Anspruch auf Einsicht in noch nicht genehmigte Entwürfe oder ungeprüfte Berichte besteht nicht.
“Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht: Für den Fall, dass die Ge- suchsgegnerin den Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2020 noch nicht er- stellt haben sollte, ersucht die Gesuchstellerin um Einsicht in den letzten Ge- schäftsbericht (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, dass es sich beim Geschäftsbericht 2018 derzeit um den letzten erstellten Geschäftsbericht handle (act. 11 N. 48). Die Gesuchstellerin bestreitet in ihrer Replikeingabe vom 16. April 2021 diese Behauptung und ersucht zusätzlich um Einsicht in allfällig erstellte, aber noch nicht genehmigte Geschäftsberichte für die Geschäftsjahre 2019 sowie 2020 und/oder diesbezüglich vorliegende Dokumente (act. 15 N. 61 f.). Das Gesetz vermittelt mit Art. 958e Abs. 2 OR dem Gläubiger einen Anspruch auf Einsicht in den Geschäftsbericht (Jahresrechnung [Art. 958 Abs. 2 OR]; allenfalls zusätzliche Informationen für grössere Unternehmen [Art. 961 OR]; allenfalls Konzernrechnung [Art. 963 OR]) und die Revisionsberichte. Einen darüber hin- ausgehenden Anspruch auf Einsicht in noch nicht genehmigte Geschäftsberichte, Entwürfe oder in die zu ihrer Erstellung erforderlichen Dokumente besteht hinge- gen nicht. Selbst wenn sich das gesetzliche Einsichtsrecht auch auf diese Urkun- den erstreckte, handelt es sich dabei um eine Erweiterung des Einsichtsbegeh- rens, die nach Aktenschluss und damit verspätet erfolgte. Die Gesuchstellerin hät- te eine solche Entwicklung antizipieren und ihr mittels der Stellung von Eventual- begehren prozessual vorgreifen müssen. Die Gesuchstellerin verlangt in ihrem Gesuch explizit Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht, sofern die Ge- suchsgegnerin geltend machen sollte, den Geschäftsbericht für das Jahr 2020 noch nicht erstellt zu haben (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, den letzten Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2018 erstellt zu haben (act. 11 N. 48). Die Gesuchstellerin verfügt auf jeden Fall über ein schützenswertes Interesse an der Einsicht in den im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils letzten genehmigten Geschäftsbericht der Gesuchsgegnerin (Geschäftsbericht 2018/allenfalls Ge- schäftsbericht 2019 oder 2020).”
“Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht: Für den Fall, dass die Ge- suchsgegnerin den Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2020 noch nicht er- stellt haben sollte, ersucht die Gesuchstellerin um Einsicht in den letzten Ge- schäftsbericht (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, dass es sich beim Geschäftsbericht 2018 derzeit um den letzten erstellten Geschäftsbericht handle (act. 11 N. 48). Die Gesuchstellerin bestreitet in ihrer Replikeingabe vom 16. April 2021 diese Behauptung und ersucht zusätzlich um Einsicht in allfällig erstellte, aber noch nicht genehmigte Geschäftsberichte für die Geschäftsjahre 2019 sowie 2020 und/oder diesbezüglich vorliegende Dokumente (act. 15 N. 61 f.). Das Gesetz vermittelt mit Art. 958e Abs. 2 OR dem Gläubiger einen Anspruch auf Einsicht in den Geschäftsbericht (Jahresrechnung [Art. 958 Abs. 2 OR]; allenfalls zusätzliche Informationen für grössere Unternehmen [Art. 961 OR]; allenfalls Konzernrechnung [Art. 963 OR]) und die Revisionsberichte. Einen darüber hin- ausgehenden Anspruch auf Einsicht in noch nicht genehmigte Geschäftsberichte, Entwürfe oder in die zu ihrer Erstellung erforderlichen Dokumente besteht hinge- gen nicht. Selbst wenn sich das gesetzliche Einsichtsrecht auch auf diese Urkun- den erstreckte, handelt es sich dabei um eine Erweiterung des Einsichtsbegeh- rens, die nach Aktenschluss und damit verspätet erfolgte. Die Gesuchstellerin hät- te eine solche Entwicklung antizipieren und ihr mittels der Stellung von Eventual- begehren prozessual vorgreifen müssen. Die Gesuchstellerin verlangt in ihrem Gesuch explizit Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht, sofern die Ge- suchsgegnerin geltend machen sollte, den Geschäftsbericht für das Jahr 2020 noch nicht erstellt zu haben (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, den letzten Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2018 erstellt zu haben (act. 11 N. 48). Die Gesuchstellerin verfügt auf jeden Fall über ein schützenswertes Interesse an der Einsicht in den im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils letzten genehmigten Geschäftsbericht der Gesuchsgegnerin (Geschäftsbericht 2018/allenfalls Ge- schäftsbericht 2019 oder 2020).”
Nach dem Kontrollprinzip genügt für die Konsolidierung nach Art. 963 Abs. 2 OR bereits die Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auszuüben.
“Im Rechnungslegungsrecht verankert dessen Definition - Kontrolle einer oder mehrerer rechnungslegungspflichtiger Unternehmen durch eine rechnungslegungspflichtige juristische Person - das von anerkannten internationalen Standards bereits früher verlangte Kontrollprinzip und stellt eine Abkehr vom Leitungsprinzip dar (vgl. David Bauer/Markus R. Neuhaus in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II [BSK OR-II], 6. Aufl. 2023, Art. 963 Rz. 9). Nach dem Kontrollprinzip ist bereits die Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auszuüben, für eine konsolidierte Betrachtung ausreichend (vgl. Bauer/Neuhaus in: BSK OR-II Art. 963 Rz. 21). Demgegenüber stellt das sog. Leitungsprinzip auf die tatsächliche Ausübung der Leitung wie die Oberleitung der Gesellschaft, die Finanzaufsicht und -planung sowie wichtige Personalentscheide ab (vgl. Bauer/Neuhaus: in BSK OR-II, Art. 963 Rz. 13). Drei Sachverhalte begründen die Kontrolle und somit die Konsolidierungspflicht: (1) die Stimmenmehrheit im obersten Organ; (2) das Recht zur Bestellung und Abberufung der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans; und (3) ein beherrschender Einfluss auf das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan (Art. 963 Abs. 2 OR). Ob bei der Fördertätigkeit der Vorinstanz ein Unternehmen nach dem Kontroll- oder dem Leitungsprinzip als zu einer Unternehmensgruppe zugehörig erachtet wird, wurde noch nicht gerichtlich beurteilt. Bestätigt wurde zumindest, dass bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen als kleines oder mittleres Unternehmen gilt und somit für das Förderungsinstrument «Swiss Accelerator» anspruchsberechtigt ist, die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns und nicht bloss der einzelnen Untergesellschaften heranzuziehen sind. Begründet wurde dieses Ergebnis u.a. damit, dass konzernierte Unternehmen gegenüber KMU ohne Anbindung an einen Konzern in Hinblick auf unternehmensinterne Finanzierungsformen und Ressourcenallokation gewisse Vorteile haben, was mit der subsidiären Rolle der Innovationsförderung gegenüber der Privatwirtschaft im Einklang steht (Urteil des BVGer B-4357/2022 vom 24. April 2023 E. 6.3).”
Im Rechnungslegungsrecht wurde der frühere Leitungsbegriff durch das international übliche Kontrollprinzip ersetzt; Art. 963 Abs. 1 OR verwendet deshalb den Ausdruck «kontrollierte Unternehmen».
“Was das systematische Auslegungselement anbelangt, finden sich ausgehend von der Besonderheit der jeweiligen Bestimmung in mehreren Rechtsgebieten unterschiedliche Konzernbegriffe und Lösungsansätze (s.o. E. 2.4). In Hinblick auf andere Rechtsgebiete ist immerhin hervorzuheben, dass im Rechnungslegungsrecht der Wechsel vom Leitungsprinzip auf das international übliche Kontrollprinzip (s.o. E. 2.4) zum Ausdruck gebracht wurde, indem im Gesetzestext nicht mehr von «Gesellschaften unter einheitlicher Leitung [...] (Konzern)», sondern - wie in Art. 33 Abs. 1 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte - von «kontrollierten Unternehmen» gesprochen wird (vgl. aArt. 663e OR bzw. Art. 963 Abs. 1 OR; Peter Böckli, a.a.O., S. 951 f.; vgl. Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, a.a.O., Rz.”
“Was das systematische Auslegungselement anbelangt, finden sich ausgehend von der Besonderheit der jeweiligen Bestimmung in mehreren Rechtsgebieten unterschiedliche Konzernbegriffe und Lösungsansätze (s.o. E. 2.4). In Hinblick auf andere Rechtsgebiete ist immerhin hervorzuheben, dass im Rechnungslegungsrecht der Wechsel vom Leitungsprinzip auf das international übliche Kontrollprinzip (s.o. E. 2.4) zum Ausdruck gebracht wurde, indem im Gesetzestext nicht mehr von «Gesellschaften unter einheitlicher Leitung [...] (Konzern)», sondern - wie in Art. 33 Abs. 1 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte - von «kontrollierten Unternehmen» gesprochen wird (vgl. aArt. 663e OR bzw. Art. 963 Abs. 1 OR; Peter Böckli, a.a.O., S. 951 f.; vgl. Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, a.a.O., Rz.”
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