6 commentaries
Les cantons peuvent instituer des autorités judiciaires communes. Le Tribunal fédéral a reconnu, dans ce contexte, les commissions de recours intercantonales — notamment dans le domaine de la reconnaissanÎ des diplômes et dans les décisions d'examen intercantonales des hautes écoles spécialisées — comme autorités judiciaires cantonales supérieures de dernière instanÎ au sens de l'art. 191b al. 2 Cst. (et des normes correspondantes de la LTF).
“Die Rekurskommission entscheidet insbesondere über Beschwerden gegen Entscheide der GDK und der Anerkennungsbehörden der EDK betreffend die Anerkennung von ausländischen Ausbildungsabschlüssen sowie über Beschwerden gegen Zulassungs- und Prüfungsentscheide der interkantonalen Prüfungskommission für Osteopathinnen und Osteopathen. Sie ist zuständig für Beschwerden gegen andere Entscheide im Sinne der Diplomanerkennungsvereinbarung, sofern diese beschwerdefähig sind (Art. 1 Abs. 2 des Reglements über die Rekurskommission EDK/GDK). Bei der Diplomanerkennungsvereinbarung handelt es sich um einen interkantonalen Vertrag, der von den Kantonen nach dem gleichen Verfahren, das für die Gesetzgebung gilt, genehmigt worden ist. Die inhaltlichen Grundzüge betreffend Diplomanerkennung und Rechtsschutz sind darin geregelt. Insoweit sind im Bereich der Diplomanerkennung die Anforderungen von Art. 48 Abs. 4 BV erfüllt. Die Bundesverfassung sieht denn auch ausdrücklich vor, dass die Kantone gemeinsame richterliche Behörden einsetzen können (vgl. Art. 191b Abs. 2 BV). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Streitigkeiten betreffend Diplomanerkennung wiederholt bestätigt, dass die Rekurskommission EDK/GDK den Anforderungen an eine letztinstanzliche obere gerichtliche Behörde im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG genügt (BGE 136 II 470 E. 1.1; Urteile 2C_775/2018 vom 21. März 2019 E. 1.1; 2C_345/2014 vom 23. September 2014 E. 1.3.2; 2C_654/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 1; 2C_332/2011 vom 22. Juli 2011 E. 1).”
“Der angefochtene Entscheid, der eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts beschlägt (Art. 82 lit. a BGG), wurde von einer interkantonalen oberen gerichtlichen Behörde erlassen, die nach Art. 35 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 26. Mai 2011 der Fachhochschule der Westschweiz (HES-SO; nachfolgend: Interkantonale Vereinbarung) eingesetzt wurde (vgl. Art. 191b Abs. 2 BV). Die Rekurskommission entscheidet (inter-) kantonal letztinstanzlich und gemäss Art. 35 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung in Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021; Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG; vgl. Urteile 2C_279/2019 vom 24. September 2019 E. 1; 2C_1149/2015 vom 29. März 2016 E. 1). Gemäss Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Der vorliegend angefochtene Entscheid betrifft das Ergebnis einer schriftlichen Arbeit und somit eine Leistungsbewertung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher ausgeschlossen. Folglich hat die Beschwerdeführerin zu Recht subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben (BGE 136 I 229 E. 1; Urteile 2C_502/2019 vom 30. Oktober 2019 E. 1.2; 2D_10/2019 vom 6. August 2019 E.”
RéférenÎ : Cst. art. 191b ch. 5 Les cantons doivent organiser leurs tribunaux et les pourvoir en personnel de manière à garantir leur indépendanÎ et leur impartialité. Selon la jurisprudenÎ, cela comprend notamment les modalités de nomination, la durée des fonctions, la protection contre les ingérences extérieures et un comportement approprié ; en outre, il convient de veiller à une procédure juridictionnelle régulière et équitable.
“Art. 86 Abs. 2 BGG konkretisiert Art. 191b Abs. 1 BV und die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV (BGE 147 I 1 E. 3.3.1; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 12 zu Art. 86 BGG). Beide Bestimmungen verlangen, dass die Kantone für Rechtsstreitigkeiten richterliche Behörden bestellen. Die Anforderungen an die Gerichte ergeben sich aus Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie aus kantonalem Verfassungs- und Justizorganisationsrecht (BGE 135 II 94 E. 3.3; 134 I 125 E. 3.5). Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 BV gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (BGE 142 III 732 E.”
RéférenÎ : Cst. art. 191b n. 4 L'organisation de la juridiction cantonale relève en principe de la compétenÎ des cantons (art. 191b Cst.). Selon la jurisprudenÎ du Tribunal fédéral, cela comprend notamment la création et la désignation des organes judiciaires, ainsi que l'attribution des affaires et la réglementation des éventuelles questions de délimitation et d'attribution entre les instances et au sein de celles-ci.
“Die Organisation der kantonalen Gerichtsbarkeit liegt somit grundsätzlich in der Kompetenz der Kantone (Art. 191b BV). Dies bedeutet, dass es auch den Kantonen obliegt, im Rahmen allfälliger bundesrechtlicher Vorgaben Gerichtsbehörden zu schaffen, zu benennen, diesen Geschäfte zuzuweisen und allfällige Abgrenzungs-/Zuweisungsfragen zu regeln, sei dies zwischen den Instanzen oder innerhalb der Instanzen.”
Des autorités judiciaires communes peuvent, selon les décisions citées, être organisées au moyen d'éléments tels qu'un mandat fixe, l'élection par l'organe compétent, l'interdiction d'appartenir à l'institution gestionnaire, la direction assurée par une présidente ou un président du tribunal et la désignation du secrétariat juridique par l'autorité elle‑même. Dans ce contexte, la Commission de recours de l'Université de Bâle a été considérée comme telle autorité en tant que tribunal au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH et de l'art. 30 al. 1 Cst., ainsi qu'en tant qu'autorité judiciaire au sens de l'art. 29a Cst. et de l'art. 191b al. 2 Cst.
“6 EMRK. Diese Rüge ist offensichtlich unberechtigt. Es ist ein Charakteristikum der Rechtspflege durch staatliche Instanzen und insbesondere der Verwaltungsrechtspflege, dass sie durch Instanzen ausgeübt wird, die vom gleichen Gemeinwesen für ihre richterliche Kontrolltätigkeit entschädigt werden. Daraus folgt kein objektiver Anschein fehlender Unabhängigkeit. Die Mitglieder der Rekurskommission werden auf eine feste Amtszeit gewählt. Ihre Weisungsunabhängigkeit wird weiter dadurch gewährleistet, dass sie nicht der Universität angehören dürfen (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Die Leitung der Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3 Universitätsstatut). Zudem wird das juristische Sekretariat durch die Rekurskommission selber bestimmt (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Sie ist damit ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110 BGG N 13; VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3; vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.100 vom 10. November 2022 E. 1.4.1). Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende Unabhängigkeit der Rekurskommission macht der Rekurrent über seine unsubstantiierten Vorhalte hinaus keine geltend und sind auch nicht ersichtlich.”
“Die Leitung der Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3 Universitätsstatut). Die Wahl der stimmberechtigten Mitglieder der Rekurskommission der Universität Basel durch den Universitätsrat als oberstes Entscheidungsorgan der Universität stellt deren Qualifikation als Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV genauso wenig in Frage wie die Wahl der Mitglieder der Steuerrekurskommission durch den Regierungsrat (vgl. dazu BGer vom 27. November 1998 E. 2b, in: BStPra 1999 S. 396, 399; Freivogel, Die Basler Gerichtsorganisation, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 401, 428; vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmung der Zusammensetzung des Gerichts allgemein Meyer, a.a.O., Art. 6 N 52). Die Rekurskommission der Universität Basel ist damit ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich, a.a.O., Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110 BGG N 13) (so betreffend Art. 110 BGG VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3).”
Les procédures d'approbation prévues par le droit fédéral peuvent, en pratique, contrôler les décisions des tribunaux cantonaux et, ce faisant, porter atteinte à l'autorité juridictionnelle des tribunaux cantonaux au sens de l'art. 191b Cst. Dans ce contexte, se pose la question de leur compatibilité avì l'art. 191b Cst.
“Das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts, welches den Rekursentscheid in diesem Punkt wieder aufhob und sich für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aussprach, erging erst am 28. November 2019 (vgl. Bst. B.b oben) und damit rund sechs Monate nach dem Inkrafttreten von Art. 99 Abs. 2 AIG (1. Juni 2019). Das Zustimmungsverfahren wurde zudem erst am 12. Dezember 2019 (vgl. Bst. B.c oben), mithin ebenfalls nach dem Inkrafttreten der genannten Bestimmung, eingeleitet. Vor diesem Hintergrund war das SEM trotz eines (positiven) Urteils des kantonalen Verwaltungsgerichts befugt, das auf Ersuchen des Migrationsamts eingeleitete Zustimmungsverfahren durchzuführen und das Bundesverwaltungsgericht konnte sich konsequenterweise mit der verweigerten Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung befassen. In genereller Hinsicht erscheint es als problematisch, wenn das SEM als Verwaltungsbehörde nach der Bejahung eines Aufenthaltsrechts durch ein kantonales Gericht die Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung ablehnen kann. Es fragt sich jedenfalls, ob Art. 99 Abs. 2 AIG mit der Hoheitsgewalt der kantonalen Gerichte (Art. 191b BV) und der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV) ohne Weiteres vereinbar ist (vgl. dazu die Kritik in der Lehre durch GREGOR T. CHATTON/OLIVER COLLAUD ET AL., Entre droit de procédure et de fond: questions autour de la cognition, de la procédure d'approbation, du ré-examen et du droit transitoire en droit des migrations et de nationalité, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2020/2021, 2021, S. 79 ff., insbes. S. 89 ff.; vgl. auch PETER UEBERSAX, Zur Revision des Ausländergesetzes gemäss der Botschaft des Bundesrates vom März 2018, in: Jusletter vom 9. Juli 2018). Vorliegend ist dieser Punkt jedoch angesichts des Umstandes, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts erneut zu Klagen Anlass gegeben hat, nicht weiter zu vertiefen.”
“Das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts, welches den Rekursentscheid in diesem Punkt wieder aufhob und sich für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aussprach, erging erst am 28. November 2019 (vgl. Bst. B.b oben) und damit rund sechs Monate nach dem Inkrafttreten von Art. 99 Abs. 2 AIG (1. Juni 2019). Das Zustimmungsverfahren wurde zudem erst am 12. Dezember 2019 (vgl. Bst. B.c oben), mithin ebenfalls nach dem Inkrafttreten der genannten Bestimmung, eingeleitet. Vor diesem Hintergrund war das SEM trotz eines (positiven) Urteils des kantonalen Verwaltungsgerichts befugt, das auf Ersuchen des Migrationsamts eingeleitete Zustimmungsverfahren durchzuführen und das Bundesverwaltungsgericht konnte sich konsequenterweise mit der verweigerten Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung befassen. In genereller Hinsicht erscheint es als problematisch, wenn das SEM als Verwaltungsbehörde nach der Bejahung eines Aufenthaltsrechts durch ein kantonales Gericht die Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung ablehnen kann. Es fragt sich jedenfalls, ob Art. 99 Abs. 2 AIG mit der Hoheitsgewalt der kantonalen Gerichte (Art. 191b BV) und der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV) ohne Weiteres vereinbar ist (vgl. dazu die Kritik in der Lehre durch GREGOR T. CHATTON/OLIVER COLLAUD ET AL., Entre droit de procédure et de fond: questions autour de la cognition, de la procédure d'approbation, du ré-examen et du droit transitoire en droit des migrations et de nationalité, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2020/2021, 2021, S. 79 ff., insbes. S. 89 ff.; vgl. auch PETER UEBERSAX, Zur Revision des Ausländergesetzes gemäss der Botschaft des Bundesrates vom März 2018, in: Jusletter vom 9. Juli 2018). Vorliegend ist dieser Punkt jedoch angesichts des Umstandes, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts erneut zu Klagen Anlass gegeben hat, nicht weiter zu vertiefen.”
Cst. art. 191b n. 1 Les autorités judiciaires communes peuvent également comprendre des commissions de recours universitaires, pour autant que celles-ci soient reconnues comme tribunaux au sens de l'art. 30 al. 1 Cst.
“Die Leitung der Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3 Universitätsstatut). Die Wahl der stimmberechtigten Mitglieder der Rekurskommission der Universität Basel durch den Universitätsrat als oberstes Entscheidungsorgan der Universität stellt deren Qualifikation als Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV genauso wenig in Frage wie die Wahl der Mitglieder der Steuerrekurskommission durch den Regierungsrat (vgl. dazu BGer vom 27. November 1998 E. 2b, in: BStPra 1999 S. 396, 399; Freivogel, Die Basler Gerichtsorganisation, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 401, 428; vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmung der Zusammensetzung des Gerichts allgemein Meyer, a.a.O., Art. 6 N 52). Die Rekurskommission der Universität Basel ist damit ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich, a.a.O., Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110 BGG N 13) (so betreffend Art. 110 BGG VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3).”