Ist die Gesellschaft offensichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benachrichtigt die Revisionsstelle das Gericht.
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Die Revisionsstelle hat bei offensichtlicher Überschuldung eine subsidiäre Pflicht, das Konkursgericht zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat trotz seiner primären Zuständigkeit säumig bleibt. Diese Ersatzvornahme dient der Verhinderung von Konkursverschleppung, der weiteren Anhäufung von Schulden und einer Gläubigerbenachteiligung sowie dem Schutz der Allgemeinheit, indem vermieden wird, dass die überschuldete juristische Person weiterhin im Verkehr bleibt.
“Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E.”
“Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E.”
Art. 729c OR regelt nicht, welche Frist die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat zur Abhilfe anzusetzen hat. Eine übermässig lange Frist ist zu vermeiden; zugleich darf die Frist nicht derart kurz sein, dass eine effektive Nachholung des Versäumten verhindert wird. In der Lehre werden daher Fristen von «wenigen Wochen» bzw. rund vier bis sechs Wochen als sachgerecht bezeichnet.
“Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR begründet keine Pflicht zur Fristansetzung. Vielmehr bezeichnet diese Norm bloss die maximale Zeitspanne, während der ein Verwaltungsrat bei ernsthaften Sanierungsaussichten darauf verzichten darf, das Gericht zu benachrichtigen. Auch Art. 729c OR äussert sich nicht zur Frage, wel- che Frist die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat anzusetzen hat, ehe sie selbst das Gericht informieren muss. Um eine Konkursverschleppung zu verhindern, verbietet sich hier eine übermässig lange Frist. Zugleich darf die Frist aber auch nicht zu kurz bemessen sein, denn nur so kann der Verwaltungsrat das Versäum- te effektiv nachholen. Bei der Fristansetzung gilt es diese beiden Interessen ge- geneinander abzuwägen. Böckli erachtet eine "Frist von wenigen Wochen" als sachgerecht (Böckli, a.a.O., § 11 N 298). Von der Crone plädiert für eine vier- bis sechswöchige Frist (von der Crone, Aktienrecht,”
Die Revisionsstelle ist subsidiär befugt und, bei offensichtlicher Überschuldung und anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats, verpflichtet, das zuständige Gericht zu benachrichtigen. Die Rechtsprechung betrachtet dieses Vorgehen als eine Ersatzvornahme gegenüber dem säumigen Verwaltungsrat.
“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3, in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/ LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art.”
“Die Vorinstanz erwog, die Revisionsstelle sei zur Überschuldungsanzeige legitimiert gewesen. Die Bilanz der Beschwerdeführerin zeige eine offensichtliche Überschuldung an, was diese selbst bestätigt habe. Gemäss Art. 729c OR in Ver- bindung mit Art. 725b OR sei daher der Konkurs über sie zu eröffnen (act. 3 E. 5– 7).”
“Sachverhalt: A. Zur D.________ AG, mit Sitz in U.________/AR, gehören rund 20 Gesellschaften, darunter die F.________ AG, mit Sitz in V.________/SG. A.a. Die E.________ AG als Revisionsstelle beider Gesellschaften benachrichtigte am 20. Mai 2021 (gestützt auf Art. 729c OR) infolge offensichtlicher Überschuldung das Kreisgericht Wil/SG und das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 übernahm das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (gestützt auf Art. 4a Abs. 2 SchKG) das Verfahren betreffend die F.________ AG. A.b. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 stellte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (Einzelrichter) die Überschuldung der F.________ AG fest, setzte den Entscheid über den Konkurs aus und gewährte der Schuldnerin für die Dauer von vier Monaten die provisorische Nachlassstundung. Am 11. November 2021 wurde die definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten bewilligt; am 11. Mai 2022 wurde die Stundung (um weitere sechs Monate) bis 12. November 2022 verlängert. A.c. Mit Schreiben (Berichterstattung) vom 8. November 2022 stellten die definitiven Sachwalter den Antrag auf Widerruf der Nachlassstundung und auf Eröffnung des Konkurses. Am 11. November 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Nachlassgericht statt, wobei die Organe der Schuldnerin die Verlängerung der Nachlassstundung verlangten.”
“29 Lugano 2 maggio 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello composta dei giudici: Jaques, presidente Walser e Grisanti vicecancelliera: Bertoni statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla CO 1 nella sua veste di organo di revisione della RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, ) giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore; ritenuto in fatto: A. Con scritto del 14 febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una segnalazione ai sensi dell’art. 729c CO in merito al sovraindebitamento della società. B. Il 15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni, poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione, verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto. C. Con decisione del 9 marzo 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di cinque giorni per produrre le dichiarazioni di postergazione relative ai prestiti da azionisti registrati a bilancio per complessivi fr. 1'427'732.05 e il giustificativo relativo al versamento supplementare di fr. 70'000.– con dichiarazione di postergazione, atti secondo l’organo di revisione a eliminare l’eccedenza di debiti. D. Statuendo con decisione del 17 marzo 2023 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 dallo stesso giorno alle ore 14.”
Bei offensichtlicher Überschuldung ist die Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Gerichts berechtigt und — sofern der Verwaltungsrat trotz offensichtlicher Überschuldung säumig bleibt — subsidiär verpflichtet. Die subsidiäre Anzeige dient der Verhinderung von Konkursverschleppung, der Vermeidung zusätzlicher Verschuldung und der Gefährdung der Gläubiger.
“bis zum Ablauf der 90-tägigen Frist definitiv beseitigt werden könne. Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E.”
“Juli 2024, der dabei beschlossenen Harmonika und Verrechnungsliberierung sowie den jeweiligen Beweismitteln handelt es sich um Tatsachen und Beweismit- tel, die erst nach dem erstinstanzlichen Konkursentscheid entstanden sind. Bereits vor der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin zwar geltend, gewisse dieser zukünftigen Ereignisse würden bevorstehen, was indes nichts daran ändert, dass sie erst nach der Konkurseröffnung eingetreten sind. Folglich sind das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Zustand der Überschuldung sei innert der Beschwer- defrist beseitigt worden, sowie die entsprechenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (act. 5/3; act. 5/13; act. 15/15 – 70; act. 17/71 – 76) unbeachtlich. III. 1. - 7 - 1.1.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Revisionsstelle zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen sei, da gestützt auf die Zwischenbilanz sowohl zu Veräusse- rungs- als auch zu Fortführungswerten von einer offensichtlichen Überschuldung der Beschwerdeführerin auszugehen sei (act. 6 E. II.3.3.4.). 1.1.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz hätte der Über- schuldungsanzeige der Revisionsstelle nicht stattgeben dürfen, da die Vorausset- zungen von Art. 729c OR nicht vorgelegen hätten. Die Revisionsstelle sei zu Un- recht von einer Überschuldung von Fr. -14.5 Mio. ausgegangen und habe ihr eine unangemessen kurze Frist bis am 21. Juni 2024 angesetzt, um den Nachweis der definitiven Beseitigung der Überschuldung zu erbringen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Bemühungen des Verwaltungsrats nach Erhalt des Revisionsbe- richts zu würdigen. Mit diesen Bemühungen hätte wohl begründete Aussicht be- standen, dass die Überschuldung von Fr. -7.2 Mio. bis zum Ablauf der 90-tägigen Frist definitiv beseitigt werden könne. Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw.”
“Sachverhalt: A. Zur D.________ AG, mit Sitz in U.________/AR, gehören rund 20 Gesellschaften, darunter die F.________ AG, mit Sitz in V.________/SG. A.a. Die E.________ AG als Revisionsstelle beider Gesellschaften benachrichtigte am 20. Mai 2021 (gestützt auf Art. 729c OR) infolge offensichtlicher Überschuldung das Kreisgericht Wil/SG und das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 übernahm das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (gestützt auf Art. 4a Abs. 2 SchKG) das Verfahren betreffend die F.________ AG. A.b. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 stellte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (Einzelrichter) die Überschuldung der F.________ AG fest, setzte den Entscheid über den Konkurs aus und gewährte der Schuldnerin für die Dauer von vier Monaten die provisorische Nachlassstundung. Am 11. November 2021 wurde die definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten bewilligt; am 11. Mai 2022 wurde die Stundung (um weitere sechs Monate) bis 12. November 2022 verlängert. A.c. Mit Schreiben (Berichterstattung) vom 8. November 2022 stellten die definitiven Sachwalter den Antrag auf Widerruf der Nachlassstundung und auf Eröffnung des Konkurses. Am 11. November 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Nachlassgericht statt, wobei die Organe der Schuldnerin die Verlängerung der Nachlassstundung verlangten.”
Für den Begriff der «offensichtlichen Überschuldung» ist keine grosse absolute Höhe erforderlich; es genügt, dass die Überschuldung sich klar aus den Umständen oder den geprüften Zwischenabschlüssen ergibt.
“Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Überschuldung gross ist, um offensichtlich zu sein. Es genügt, dass sie sich klar aus den Umständen ergibt (Urteile 4A_505/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1.2; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 1a; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 90 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 728c OR).”
“Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Überschuldung gross ist, um offensichtlich zu sein. Es genügt, dass sie sich klar aus den Umständen ergibt (Urteile 4A_505/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1.2; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 1a; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 90 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 728c OR).”
Ist die Überschuldung durch genügend vereinbarte Rangrücktritte gedeckt, gilt sie als in einen nach dem Gesetz tolerierten Zustand überführt; in diesem Fall besteht für den Verwaltungsrat keine Pflicht zur Deponierung der Bilanz nach Art. 729c OR.
“Regeste Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und Art. 729c OR; Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft ohne vorgängige Betreibung; ersatzweise Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle; Überschuldung; Rangrücktritt. Ohne Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor kann der Konkurs nicht nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR eröffnet werden (E. 4.2). Die Überschuldungsanzeige ergeht kraft gesetzlicher Pflicht. Sie kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4). Anforderungen an den Nachweis der Überschuldung bei Auseinandersetzungen zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle; Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht (E. 5). Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist.”
Praxisfall: Die Revisionsstelle reichte nach Ausbleiben einer Anzeige durch den Verwaltungsrat eine Meldung nach Art. 729c OR ein; daraufhin ordnete der zuständige Richter Fristsetzungen und die Einreichung eines geprüften Zwischenabschlusses an und erklärte schliesslich die Gesellschaft für zahlungsunfähig (Konkurs).
“29 Lugano 2 maggio 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello composta dei giudici: Jaques, presidente Walser e Grisanti vicecancelliera: Bertoni statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla CO 1 nella sua veste di organo di revisione della RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, ) giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore; ritenuto in fatto: A. Con scritto del 14 febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una segnalazione ai sensi dell’art. 729c CO in merito al sovraindebitamento della società. B. Il 15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni, poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione, verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto. C. Con decisione del 9 marzo 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di cinque giorni per produrre le dichiarazioni di postergazione relative ai prestiti da azionisti registrati a bilancio per complessivi fr. 1'427'732.05 e il giustificativo relativo al versamento supplementare di fr. 70'000.– con dichiarazione di postergazione, atti secondo l’organo di revisione a eliminare l’eccedenza di debiti. D. Statuendo con decisione del 17 marzo 2023 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 dallo stesso giorno alle ore 14.”
Die Anzeige der Revisionsstelle kann ein Nachlassverfahren auslösen. Die Gerichte verlangen dabei regelmässig Nachweise (z. B. Zwischenbilanz, Postergations‑ und Zahlungsbelege) und setzen hierzu Fristen; sie können im weiteren Verfahren vorläufige Nachlassstundungen bewilligen oder nach Prüfung den Konkurs eröffnen.
“Sachverhalt ab Seite 138 BGE 150 III 137 S. 138 A. A.a Zur D. AG, mit Sitz in U./AR, gehören rund 20 Gesellschaften, darunter die A. AG, mit Sitz in V./SG. A.b Die E. AG als Revisionsstelle beider Gesellschaften benachrichtigte am 20. Mai 2021 (gestützt auf Art. 729c OR) infolge offensichtlicher Überschuldung das Kreisgericht Wil/SG und das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 übernahm das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (gestützt auf Art. 4a Abs. 2 SchKG) das Verfahren betreffend die A. AG. A.c Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 stellte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (Einzelrichter) die Überschuldung der A. AG fest, setzte den Entscheid über den Konkurs aus und gewährte der Schuldnerin für die Dauer von vier Monaten die provisorische Nachlassstundung. Am 11. November 2021 wurde die definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten bewilligt; am 11. Mai 2022 wurde die Stundung (um weitere sechs Monate) bis 12. November 2022 verlängert. A.d Mit Schreiben (Berichterstattung) vom 8. November 2022 stellten die definitiven Sachwalter den Antrag auf Widerruf der Nachlassstundung und auf Eröffnung des Konkurses. Am 11. November 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Nachlassgericht statt, wobei die Organe der Schuldnerin die Verlängerung der Nachlassstundung verlangten.”
“29 Lugano 2 maggio 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello composta dei giudici: Jaques, presidente Walser e Grisanti vicecancelliera: Bertoni statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla CO 1 nella sua veste di organo di revisione della RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, ) giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore; ritenuto in fatto: A. Con scritto del 14 febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una segnalazione ai sensi dell’art. 729c CO in merito al sovraindebitamento della società. B. Il 15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni, poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione, verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto. C. Con decisione del 9 marzo 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di cinque giorni per produrre le dichiarazioni di postergazione relative ai prestiti da azionisti registrati a bilancio per complessivi fr. 1'427'732.05 e il giustificativo relativo al versamento supplementare di fr. 70'000.– con dichiarazione di postergazione, atti secondo l’organo di revisione a eliminare l’eccedenza di debiti. D. Statuendo con decisione del 17 marzo 2023 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 dallo stesso giorno alle ore 14.”
Die Revisionsstelle hat eine subsidiäre bzw. ersatzweise Pflicht, das Gericht zu benachrichtigen, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Diese Ersatzvornahme tritt gegenüber dem primär zuständigen Verwaltungsrat ein. Die Mitteilungspflicht soll unter anderem Konkursverschleppung, die Entstehung zusätzlicher Schulden und die Bevorzugung einzelner Gläubiger verhindern.
“Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3 in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art.”
“Regeste Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und Art. 729c OR; Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft ohne vorgängige Betreibung; ersatzweise Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle; Überschuldung; Rangrücktritt. Ohne Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor kann der Konkurs nicht nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR eröffnet werden (E. 4.2). Die Überschuldungsanzeige ergeht kraft gesetzlicher Pflicht. Sie kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4). Anforderungen an den Nachweis der Überschuldung bei Auseinandersetzungen zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle; Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht (E. 5). Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist.”
“Das Aktienrecht kennt die ordentliche Revision (Art. 727 OR), die einge- schränkte Revision (Art. 727a Abs. 1 OR) und den Verzicht auf eine Revision (Art. 727a Abs. 2 OR). Die Beschwerdeführerin lässt ihre Jahresrechnung einge- schränkt durch ihre Revisionsstelle überprüfen (act. 10/2/1). Folglich regelt nicht Art. 728c Abs. 3 OR, sondern Art. 729c OR die Mitteilungspflicht im Überschul- dungsfall, wobei diese Bestimmung wie folgt lautet: "Ist die Gesellschaft offen- sichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benach- richtigt die Revisionsstelle das Gericht." Wird der Richter benachrichtigt, so hat er grundsätzlich den Konkurs zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, das heisst, wenn ihm eine formell korrekte Überschuldungsanzeige unter- breitet wurde und die Gesellschaft überschuldet ist. Durch diese Mitteilungspflicht sollen eine Konkursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbevorzugung verhindert werden (BGer, 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 3.1; BSK OR II-Watter/Bänziger,”
Die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle nach Art. 729c OR greift auch bei nicht gross erscheinender Überschuldung; es genügt, dass die Überschuldung sich klar aus den Umständen ergibt. Die Pflicht zur Benachrichtigung kann jedoch entfallen, wenn begründete Aussicht besteht, die Überschuldung innert angemessener Frist — spätestens binnen 90 Tagen — zu beseitigen, oder wenn anderweitige Ausnahmegründe vorliegen (z. B. ausreichende Rangrücktritte).
“Ergibt sich aus den Zwischenabschlüssen, dass die Gesellschaft zu Fortführungs- und Veräusserungswerten überschuldet ist, so hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725b Abs. 3 SchKG). Die Anrufung bzw. Benachrichtigung des Gerichts im Sinne von Art. 725b Abs. 3 OR kann in einem Begehren um provisorische Nachlassstundung oder um Eröffnung des Konkurses bestehen (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 579 zu Art. 725b OR; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, 2023, § 17 Rz. 85). Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR). Eine weitere Ausnahme von der Pflicht zur Bilanzdeponierung ist die Möglichkeit, ausreichende Rangrücktritte zu erhalten (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Art. 729c OR (für die eingeschränkte Revision) bzw. Art. 728c Abs. 3 OR (für die ordentliche Revision) enthalten sodann die subsidiäre Pflicht der Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist und der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Überschuldung gross ist, um offensichtlich zu sein. Es genügt, dass sie sich klar aus den Umständen ergibt (Urteile 4A_505/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1.2; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 1a; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 90 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 34 zu Art. 728c OR).”
Die Revisionsstelle handelt nicht berechtigt, eine Überschuldungsanzeige einzureichen, sofern sich aus den Umständen eine begründete Aussicht auf Sanierung ergibt, die Forderungen der Gläubiger dadurch nicht zusätzlich gefährdet werden und der Verwaltungsrat deshalb vorläufig auf die Benachrichtigung des Gerichts hätte verzichten dürfen; andernfalls greift die Revisionsstelle in die Kompetenzen des Verwaltungsrats ein.
“bis zum Ablauf der 90-tägigen Frist definitiv beseitigt werden könne. Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei - 8 - anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E.”
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