Als angenommen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag, wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat.
7 commentaries
Der Auftrag ist formfrei; das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung schliesst ein mündlich zustande gekommenes Auftragsverhältnis nicht aus.
“In den Akten finden sich kein schriftlicher Auftrag und - abgesehen vom befristeten Arbeitsvertrag (StA act. 3.1.5) - auch keine sonstige schriftliche Ver- einbarung zwischen der Beschuldigten und der Privatklägerin (vgl. bereits act. E.1, E. 5.1.4.2). Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass kein gültiges Auftragsverhält- nis bestand, zumal der Auftrag formfrei zustande kommt und damit auch ein mündlicher Vertragsschluss möglich ist (vgl. Art. 395 OR; David Oser/Rolf H. We- ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 395 OR). Dasselbe gilt im Übrigen auch hinsicht- lich eines allfälligen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschuldigten und der Pri- vatklägerin (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR). Die Aussagen der Beschuldigten, wonach sie sämtliche Leistungen auf Anweisung respektive im Auftrag von P. und K. hin erbracht sowie die geleisteten Arbeiten mit diesen besprochen bzw. sie darüber informiert habe und wonach K. die von ihr vorgelegte Stunden- protokollierung jeweils zur Kenntnis genommen und ihr kommentarlos zurückge- geben habe, lassen sich durch die in den Akten liegenden Unterlagen nicht bele- gen. Namentlich liegt weder Korrespondenz in Zusammenhang mit den angebli- chen Besprechungen respektive Informationsgesprächen noch durch K. un- terzeichnete (detaillierte) Stundenprotokolle betreffend die durch die Beschuldigte angeblich geleisteten Arbeitsstunden vor. Auf den in den Akten befindlichen Rechnungen (StA act.”
“In den Akten finden sich kein schriftlicher Auftrag und - abgesehen vom befristeten Arbeitsvertrag (StA act. 3.1.5) - auch keine sonstige schriftliche Ver- einbarung zwischen der Beschuldigten und der Privatklägerin (vgl. bereits act. E.1, E. 5.1.4.2). Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass kein gültiges Auftragsverhält- nis bestand, zumal der Auftrag formfrei zustande kommt und damit auch ein mündlicher Vertragsschluss möglich ist (vgl. Art. 395 OR; David Oser/Rolf H. We- ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 395 OR). Dasselbe gilt im Übrigen auch hinsicht- lich eines allfälligen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschuldigten und der Pri- vatklägerin (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR). Die Aussagen der Beschuldigten, wonach sie sämtliche Leistungen auf Anweisung respektive im Auftrag von P. und K. hin erbracht sowie die geleisteten Arbeiten mit diesen besprochen bzw. sie darüber informiert habe und wonach K. die von ihr vorgelegte Stunden- protokollierung jeweils zur Kenntnis genommen und ihr kommentarlos zurückge- geben habe, lassen sich durch die in den Akten liegenden Unterlagen nicht bele- gen. Namentlich liegt weder Korrespondenz in Zusammenhang mit den angebli- chen Besprechungen respektive Informationsgesprächen noch durch K. un- terzeichnete (detaillierte) Stundenprotokolle betreffend die durch die Beschuldigte angeblich geleisteten Arbeitsstunden vor. Auf den in den Akten befindlichen Rechnungen (StA act.”
“In den Akten finden sich kein schriftlicher Auftrag und - abgesehen vom befristeten Arbeitsvertrag (StA act. 3.1.5) - auch keine sonstige schriftliche Ver- einbarung zwischen der Beschuldigten und der Privatklägerin (vgl. bereits act. E.1, E. 5.1.4.2). Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass kein gültiges Auftragsverhält- nis bestand, zumal der Auftrag formfrei zustande kommt und damit auch ein mündlicher Vertragsschluss möglich ist (vgl. Art. 395 OR; David Oser/Rolf H. We- ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 395 OR). Dasselbe gilt im Übrigen auch hinsicht- lich eines allfälligen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschuldigten und der Pri- vatklägerin (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR). Die Aussagen der Beschuldigten, wonach sie sämtliche Leistungen auf Anweisung respektive im Auftrag von P. und K. hin erbracht sowie die geleisteten Arbeiten mit diesen besprochen bzw. sie darüber informiert habe und wonach K. die von ihr vorgelegte Stunden- protokollierung jeweils zur Kenntnis genommen und ihr kommentarlos zurückge- geben habe, lassen sich durch die in den Akten liegenden Unterlagen nicht bele- gen. Namentlich liegt weder Korrespondenz in Zusammenhang mit den angebli- chen Besprechungen respektive Informationsgesprächen noch durch K. un- terzeichnete (detaillierte) Stundenprotokolle betreffend die durch die Beschuldigte angeblich geleisteten Arbeitsstunden vor. Auf den in den Akten befindlichen Rechnungen (StA act.”
Mit der Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands entsteht zwischen diesem und dem Staat ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. Dieses betrifft insbesondere die Pflicht zur Mandatsannahme, die Gründe für die Entlassung aus dem Mandat und die Vergütung durch den Staat. Das Rechtsverhältnis zwischen dem unentgeltlichen Vertreter und der vertretenen Person untersteht dem Privatrecht. Öffentliches Recht greift nur insoweit ein, als der Staatsbeistand vom Staat honoriert wird und dem Klienten nicht zusätzlich in Rechnung stellen darf. Hieraus folgen keine weitergehenden Einschränkungen der Privatautonomie des Vertretenen (etwa ein Verbot, weitere Vertreter zu beiziehen), wohl aber das Risiko, dass Kosten weiterer Vertreter nicht vom Staat übernommen werden oder die Voraussetzungen für unentgeltliche Prozessführung (z. B. die Bedürftigkeit) tangiert werden können.
“eine Vollmacht und ist nicht nachgewiesen, dass diese inzwischen entzogen worden bzw. erloschen wäre, konnte Rechtsanwalt A. die Begründung des Entscheids vom 15. April 2021 gültig für die Ehefrau verlangen. Dass er nicht bzw. nicht mehr als unentgeltlicher Rechtsbeistand agierte, ändert daran nichts. Zwar wird mit der Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zwischen dem unentgeltlichen Vertreter und dem Staat ein dem öffentlichen Recht unterliegendes Rechtsverhältnis begründet, welches sich namentlich auf die Pflicht zur Mandatsannahme, die Gründe für die Entlassung aus dem Mandat sowie die Vergütung für die ausgeübte Tätigkeit bezieht; demgegenüber untersteht das Rechtsverhältnis zwischen dem unentgeltlichen Vertreter und der vertretenen Person dem Privatrecht (vgl. BGer 4A_234/2016 E. 3.1). Öffentliches Recht greift dort nur insoweit ein, als der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Staat honoriert wird und dem Klienten nicht (zusätzlich) Rechnung stellen darf (vgl. BK-Fellmann, 1. Aufl. 1992, Art. 394 OR N 146 und Art. 395 OR N 56). Weitergehende Einschränkungen der Privatautonomie des unentgeltlichen Vertretenen dergestalt, dass diesem untersagt wäre, zusätzliche Vertretungsverhältnisse einzugehen, respektive dass bereits zuvor begründete Vertretungsverhältnisse deswegen erlöschen würden, ergeben sich daraus nicht und lassen sich auch dem von der Vorinstanz angeführten BGE 141 I 70, der sich ebenfalls allein auf die Kostentragung bezieht, nicht entnehmen. Der Vertretene riskiert aber allenfalls, durch Rechtshandlungen weiterer Vertreter entstehende Kosten nicht vom Staat ersetzt zu erhalten (was nach dem erwähnten BGE jedenfalls nicht willkürlich ist für jene Kosten, welche die aufgrund einer internen büropartnerschaftlichen Stellvertretungsvereinbarung handelnde Bürokollegin verursacht) bzw. dass ihm die – für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vorausgesetzte – Bedürftigkeit abzusprechen ist.”
“eine Vollmacht und ist nicht nachgewiesen, dass diese inzwischen entzogen worden bzw. erloschen wäre, konnte Rechtsanwalt A. die Begründung des Entscheids vom 15. April 2021 gültig für die Ehefrau verlangen. Dass er nicht bzw. nicht mehr als unentgeltlicher Rechtsbeistand agierte, ändert daran nichts. Zwar wird mit der Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zwischen dem unentgeltlichen Vertreter und dem Staat ein dem öffentlichen Recht unterliegendes Rechtsverhältnis begründet, welches sich namentlich auf die Pflicht zur Mandatsannahme, die Gründe für die Entlassung aus dem Mandat sowie die Vergütung für die ausgeübte Tätigkeit bezieht; demgegenüber untersteht das Rechtsverhältnis zwischen dem unentgeltlichen Vertreter und der vertretenen Person dem Privatrecht (vgl. BGer 4A_234/2016 E. 3.1). Öffentliches Recht greift dort nur insoweit ein, als der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Staat honoriert wird und dem Klienten nicht (zusätzlich) Rechnung stellen darf (vgl. BK-Fellmann, 1. Aufl. 1992, Art. 394 OR N 146 und Art. 395 OR N 56). Weitergehende Einschränkungen der Privatautonomie des unentgeltlichen Vertretenen dergestalt, dass diesem untersagt wäre, zusätzliche Vertretungsverhältnisse einzugehen, respektive dass bereits zuvor begründete Vertretungsverhältnisse deswegen erlöschen würden, ergeben sich daraus nicht und lassen sich auch dem von der Vorinstanz angeführten BGE 141 I 70, der sich ebenfalls allein auf die Kostentragung bezieht, nicht entnehmen. Der Vertretene riskiert aber allenfalls, durch Rechtshandlungen weiterer Vertreter entstehende Kosten nicht vom Staat ersetzt zu erhalten (was nach dem erwähnten BGE jedenfalls nicht willkürlich ist für jene Kosten, welche die aufgrund einer internen büropartnerschaftlichen Stellvertretungsvereinbarung handelnde Bürokollegin verursacht) bzw. dass ihm die – für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vorausgesetzte – Bedürftigkeit abzusprechen ist.”
Art. 395 OR schafft eine Rechtsfiktion: Bei den gesetzlich genannten Tätigkeiten gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag als angenommen. Die Bestimmung verpflichtet bestimmte Mandatsträger, ein Angebot sofort abzulehnen, wenn sie einen Vertragsschluss verhindern wollen. Die praktische Tragweite dieser Fiktion ist durch das dem Mandatsträger verbleibende Recht zur Auflösung des Mandats jederzeit (Art. 404 OR) eingeschränkt.
“Dans tous les cas, la jurisprudence insiste sur l’analyse des circonstances concrètes en application du principe de la bonne foi. L’art. 6 CO ne doit pas être isolé du contexte légal. Savoir si un contrat a été conclu ou non est régi en première ligne par l’art. 1 CO. S’il est possible d’établir une réelle et commune intention des parties, la question est réglée ; ce n’est que si une volonté commune ne peut pas être établie ou si la volonté des parties était divergente que l’on doit faire appel au principe de la confiance (ou de la bonne foi) – ce qui constitue une question de droit dans laquelle peut intervenir l’art. 6 CO – et qu’il faut se demander comment la déclaration ou l’attitude d’une partie pouvait être comprise de bonne foi par l’autre partie (TF 4A_231/2010 du 10 août 2010 consid. 2.4.1, SJ 2010 I 497 et les références citées). 3.2.3 Certaines dispositions légales spéciales permettent également de donner au silence du destinataire d’une offre la portée d’une acceptation par actes concluants. Il en va ainsi de l’art. 395 CO, qui prévoit qu’à moins d’un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu’il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l’exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services. En dérogation aux règles générales, cette disposition impose à certains mandataires le devoir de refuser immédiatement une offre pour empêcher la conclusion d’un contrat (Franz Werro, CR-CO I, n. 8 ad art. 395 CO). La loi franchit ainsi un pas supplémentaire en créant une fiction d’acceptation du mandat pour/à charge de certains mandataires. Dans les hypothèses visées par cette disposition, le mandataire auquel une personne s’est adressée est réputé avoir accepté le mandat s’il ne le refuse pas immédiatement. A noter que la portée de cette disposition est réduite en raison de la faculté que conserve le mandataire de résilier le contrat en tout temps en vertu de l’art. 404 CO (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd.”
“S’il est possible d’établir une réelle et commune intention des parties, la question est réglée ; ce n’est que si une volonté commune ne peut pas être établie ou si la volonté des parties était divergente que l’on doit faire appel au principe de la confiance (ou de la bonne foi) – ce qui constitue une question de droit dans laquelle peut intervenir l’art. 6 CO – et qu’il faut se demander comment la déclaration ou l’attitude d’une partie pouvait être comprise de bonne foi par l’autre partie (TF 4A_231/2010 du 10 août 2010 consid. 2.4.1, SJ 2010 I 497 et les références citées). 3.2.3 Certaines dispositions légales spéciales permettent également de donner au silence du destinataire d’une offre la portée d’une acceptation par actes concluants. Il en va ainsi de l’art. 395 CO, qui prévoit qu’à moins d’un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu’il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l’exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services. En dérogation aux règles générales, cette disposition impose à certains mandataires le devoir de refuser immédiatement une offre pour empêcher la conclusion d’un contrat (Franz Werro, CR-CO I, n. 8 ad art. 395 CO). La loi franchit ainsi un pas supplémentaire en créant une fiction d’acceptation du mandat pour/à charge de certains mandataires. Dans les hypothèses visées par cette disposition, le mandataire auquel une personne s’est adressée est réputé avoir accepté le mandat s’il ne le refuse pas immédiatement. A noter que la portée de cette disposition est réduite en raison de la faculté que conserve le mandataire de résilier le contrat en tout temps en vertu de l’art. 404 CO (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 623 et les références citées). La fiction d’acceptation prévue par l’art. 395 CO va ainsi plus loin que ne le prescrit l’art. 6 CO. Cela étant, l’art. 6 CO n’en demeure pas moins applicable au contrat de mandat, d’une part pour les mandataires non visés par l’art. 395 CO et, d’autre part, pour le mandant, notamment si ce dernier reste inactif après avoir eu connaissance d’un service rendu dans son intérêt dans le domaine commercial (Franz Werro, op.”
“En dérogation aux règles générales, cette disposition impose à certains mandataires le devoir de refuser immédiatement une offre pour empêcher la conclusion d’un contrat (Franz Werro, CR-CO I, n. 8 ad art. 395 CO). La loi franchit ainsi un pas supplémentaire en créant une fiction d’acceptation du mandat pour/à charge de certains mandataires. Dans les hypothèses visées par cette disposition, le mandataire auquel une personne s’est adressée est réputé avoir accepté le mandat s’il ne le refuse pas immédiatement. A noter que la portée de cette disposition est réduite en raison de la faculté que conserve le mandataire de résilier le contrat en tout temps en vertu de l’art. 404 CO (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 623 et les références citées). La fiction d’acceptation prévue par l’art. 395 CO va ainsi plus loin que ne le prescrit l’art. 6 CO. Cela étant, l’art. 6 CO n’en demeure pas moins applicable au contrat de mandat, d’une part pour les mandataires non visés par l’art. 395 CO et, d’autre part, pour le mandant, notamment si ce dernier reste inactif après avoir eu connaissance d’un service rendu dans son intérêt dans le domaine commercial (Franz Werro, op. cit., n. 9 ad art. 395 CO). 3.3 En l’espèce, l’appelant a indiqué ce qui suit dans son courriel litigieux du 16 février 2010, demeuré sans réponse de ses frères : « Pour que cette vente soit possible, j’entreprends dès ce jour au tarif temps SIA d’architecte (sauf contre-indication de votre part par retour de mail) […]». Dès lors qu’il n’est pas possible d’établir une réelle et commune intention des parties, il y a lieu de se référer au principe de la confiance pour déterminer si le silence des intimés peut être assimilé à une acceptation. S’agissant tout d’abord de l’art. 6 CO, force est de reconnaître que l’offre en question ne remplit manifestement pas la condition de la nature spéciale de l’affaire, puisqu’elle a été proposée contre rémunération. On ne saurait pas non plus admettre un usage particulier en vigueur dans les relations habituelles des parties.”
Bei konkludentem Vertragsschluss kommt es auf die konkreten Umstände an. Entscheidend ist, ob der Tätigwerdende nach Treu und Glauben und unter Beachtung der Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen des Partners vertrauen durfte.
“E. 1.2 mit Hinweisen). Er kann konkludent durch Willensbetätigung zu- stande kommen (z.B. Entgegennahme von Tathandlungen des Beauftragten, Dul- dung einer Rechtsgeschäftsbesorgung in fremdem Namen oder in eigenem Na- men für fremde Rechnung). Ob ein konkludenter Vertragsschluss vorliegt oder der Tätigwerdende eine Gefälligkeit bzw. eine freiwillige Leistung in der Hoffnung auf eine spätere Auftragserteilung erbringt, hängt von den konkreten Umständen ab. Eine Generalisierung ist nur schwer möglich. Entscheidend ist, ob der Tätigwer- dende unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben in Beachtung der Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte (vgl. Oser/Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 395 OR; BGer 4C.390/1999 v.”
“E. 1.2 mit Hinweisen). Er kann konkludent durch Willensbetätigung zu- stande kommen (z.B. Entgegennahme von Tathandlungen des Beauftragten, Dul- dung einer Rechtsgeschäftsbesorgung in fremdem Namen oder in eigenem Na- men für fremde Rechnung). Ob ein konkludenter Vertragsschluss vorliegt oder der Tätigwerdende eine Gefälligkeit bzw. eine freiwillige Leistung in der Hoffnung auf eine spätere Auftragserteilung erbringt, hängt von den konkreten Umständen ab. Eine Generalisierung ist nur schwer möglich. Entscheidend ist, ob der Tätigwer- dende unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben in Beachtung der Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte (vgl. Oser/Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 395 OR; BGer 4C.390/1999 v.”
Art. 395 OR erlaubt eine konkludente Annahme des Auftrags: Liegt keine sofortige Ablehnung vor, gilt der Auftrag als angenommen, wenn er sich auf Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung ausübt, die in den Bereich seiner beruflichen Tätigkeit fallen oder für die er seine Dienste öffentlich angeboten hat.
“Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats (art. 394 al. 2 CO). Dans sa définition moderne, le mandat comprend essentiellement deux caractéristiques : une activité diligente dans l'intérêt du mandant et une rémunération, qui s'impose dans la plupart des mandats, comme contrepartie de l'activité diligente (Werro, CR CO I, 3ème éd., ad art. 394 n. 15). Le mandataire peut être une personne physique ou une personne morale de droit privé ou de droit public (Werro, op. cit., ad art. 395 n. 4). La conclusion du mandat obéit aux règles générales. Il suppose une manifestation de volonté, expresse ou tacite, réciproque et concordante des parties (art. 1 ss CO). A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services (art. 395 CO). En dérogation aux règles générales, l'art. 395 CO impose à certains mandataires le devoir de refuser immédiatement une offre pour empêcher la conclusion d'un contrat (Werro, op. cit., ad art. 395 n. 8). Le contrat de soins médicaux est un mandat au sens des art. 394 ss CO (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 155 consid. 3.1 = JdT 2006 I 295; ATF 114 Ia 350; 113 II 429 = JdT 1988 I 180; 105 II 284). Le mandataire a droit à des honoraires pour les activités qu'il a exercées en conformité avec le contrat (art. 394 al. 3 CO). Le secteur médical obéit de plus en plus à des régimes de droit public, avant tout en matière hospitalière, en vertu de la réserve facultative de l'art. 61 al. 1 CO. Lorsque l'hospitalisation a lieu dans un établissement public ou organisé selon une forme juridique de droit privé mais figurant sur la liste hospitalière cantonale et subventionné en partie par l'Etat, les relations juridiques, mais tout spécialement le régime de la responsabilité, sont souvent régies par les règles cantonales de droit public, à l'exclusion des règles de droit privé (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd.”
“Es gilt nachfolgend zu prüfen, ob zwischen den Parteien ein Auftragsver- hältnis zustande kam. Der Auftrag ist ein Konsensualvertrag; es gelten die allge- meinen Vertragsabschlussregeln (vgl. David Oser/Rolf H. Weber in: Honsell/Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019, N 2 zu Art. 395 OR). Gemäss Art. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien er- forderlich (Abs. 1), wobei diese ausdrücklich oder stillschweigend sein kann (Abs. 2). Damit ein Vertrag zustande kommt, müssen sich die Parteien über alle wesent- lichen Punkte - die sogenannten essentialia negotii - einigen (Art. 2 Abs. 1 OR). Der Auftrag ist die vertragliche Übernahme der Geschäftsbesorgung oder Dienst- leistung durch den Beauftragten im Interesse und nach dem Willen des Auftragge- bers. Inhalt kann jede beliebige persönliche Handlung sein. Voraussetzung für das Vorliegen eines Auftrages ist stets, dass es sich um ein Tätigwerden in fremdem Interesse, um die Besorgung fremder Geschäfte handelt (vgl. BGer 4C.40/2004 v.”
“In den Akten finden sich kein schriftlicher Auftrag und - abgesehen vom befristeten Arbeitsvertrag (StA act. 3.1.5) - auch keine sonstige schriftliche Ver- einbarung zwischen der Beschuldigten und der Privatklägerin (vgl. bereits act. E.1, E. 5.1.4.2). Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass kein gültiges Auftragsverhält- nis bestand, zumal der Auftrag formfrei zustande kommt und damit auch ein mündlicher Vertragsschluss möglich ist (vgl. Art. 395 OR; David Oser/Rolf H. We- ber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 395 OR). Dasselbe gilt im Übrigen auch hinsicht- lich eines allfälligen Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschuldigten und der Pri- vatklägerin (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR). Die Aussagen der Beschuldigten, wonach sie sämtliche Leistungen auf Anweisung respektive im Auftrag von P. und K. hin erbracht sowie die geleisteten Arbeiten mit diesen besprochen bzw. sie darüber informiert habe und wonach K. die von ihr vorgelegte Stunden- protokollierung jeweils zur Kenntnis genommen und ihr kommentarlos zurückge- geben habe, lassen sich durch die in den Akten liegenden Unterlagen nicht bele- gen. Namentlich liegt weder Korrespondenz in Zusammenhang mit den angebli- chen Besprechungen respektive Informationsgesprächen noch durch K. un- terzeichnete (detaillierte) Stundenprotokolle betreffend die durch die Beschuldigte angeblich geleisteten Arbeitsstunden vor. Auf den in den Akten befindlichen Rechnungen (StA act.”
Der Auftrag ist grundsätzlich ein Konsensualvertrag und bedarf zur Entstehung keiner bestimmten Form. Ein Vertrag kommt durch übereinstimmende, gegenseitige Willensäusserungen zustande (konkludent oder ausdrücklich). Entscheidend ist der tatsächlich übereinstimmende Wille der Parteien; haben sich die Parteien verstanden und wollten sie sich binden, ist der Auftrag entstanden.
“L'appelant reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'il était lié à l'intimée par un contrat de mandat et d'avoir ainsi admis sa légitimation passive dans la présente procédure tendant au paiement d'honoraires. 2.1.1 La légitimation active ou passive est l'aspect subjectif du rapport juridique invoqué en justice. Elle concerne le fondement matériel de la demande et son absence se traduit par un déboutement au fond. La légitimation active appartient en principe au titulaire du droit litigieux, respectivement, s'agissant de la légitimation passive, à celui contre qui le droit est dirigé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_1/2014 du 26 mars 2014 consid. 2.3; ATF 116 II 253 consid. 3). 2.1.2 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis (art. 394 al. 1 CO). Hormis quelques exceptions (p. ex : cautionnement, ordre de crédit, désignation d'un exécuteur testamentaire), le mandat est un contrat consensuel dont la validité de dépend pas du respect d'une forme particulière (Werro, CR-CO I, 2021, n. 12 et 13 ad art. 395 CO).c 2.1.3 Selon l'art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Le contrat se définit comme l’échange d’au moins deux manifestations de volonté réciproques et concordantes, destinées à produire un effet juridique. Les auteurs de ces manifestations de volonté forment en principe les parties au contrat (cf. toutefois CO 32), respectivement les cocontractants, sous réserve de l'art. 32 CO, régissant la représentation (arrêt du Tribunal fédéral 553/2020 du 16 février 2021 consid. 4.1 ; Morin, CR-CO I, 2021, n. 2 ad art. 1 CO). En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b). Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes), qu'elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait.”
Schweigen ist nicht generell als Annahme zu werten. Art. 395 OR begründet nur für bestimmte, in der Norm erfasste Mandatare eine Fiktion der Annahme; Art. 6 OR bleibt daneben anwendbar. Bei gegen Entgelt angebotenen Leistungen fehlt häufig die besondere Natur der Sache, sodass Schweigen in solchen Fällen regelmässig nicht als Annahme ausreicht; es kommt auf die konkreten Umstände und den Grundsatz von Treu und Glauben an.
“La loi franchit ainsi un pas supplémentaire en créant une fiction d’acceptation du mandat pour/à charge de certains mandataires. Dans les hypothèses visées par cette disposition, le mandataire auquel une personne s’est adressée est réputé avoir accepté le mandat s’il ne le refuse pas immédiatement. A noter que la portée de cette disposition est réduite en raison de la faculté que conserve le mandataire de résilier le contrat en tout temps en vertu de l’art. 404 CO (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 623 et les références citées). La fiction d’acceptation prévue par l’art. 395 CO va ainsi plus loin que ne le prescrit l’art. 6 CO. Cela étant, l’art. 6 CO n’en demeure pas moins applicable au contrat de mandat, d’une part pour les mandataires non visés par l’art. 395 CO et, d’autre part, pour le mandant, notamment si ce dernier reste inactif après avoir eu connaissance d’un service rendu dans son intérêt dans le domaine commercial (Franz Werro, op. cit., n. 9 ad art. 395 CO). 3.3 En l’espèce, l’appelant a indiqué ce qui suit dans son courriel litigieux du 16 février 2010, demeuré sans réponse de ses frères : « Pour que cette vente soit possible, j’entreprends dès ce jour au tarif temps SIA d’architecte (sauf contre-indication de votre part par retour de mail) […]». Dès lors qu’il n’est pas possible d’établir une réelle et commune intention des parties, il y a lieu de se référer au principe de la confiance pour déterminer si le silence des intimés peut être assimilé à une acceptation. S’agissant tout d’abord de l’art. 6 CO, force est de reconnaître que l’offre en question ne remplit manifestement pas la condition de la nature spéciale de l’affaire, puisqu’elle a été proposée contre rémunération. On ne saurait pas non plus admettre un usage particulier en vigueur dans les relations habituelles des parties. Certes, l’appelant, par sa société, s’était fait rémunéré pour deux contrats antérieurs, mais ces offres portaient sur des objets totalement distincts de l’objet en cause.”
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