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Im konkreten Fall ist zu prüfen, ob die behauptete Unmöglichkeit auf behördlichen Verboten beruhte: Ab 26. Juni 2021 waren gemäss den Akten Open‑Air‑Veranstaltungen unter Voraussetzungen (z. B. ohne COVID‑Zertifikat bis zu 1000 Sitzplätze bzw. 500 Stehplätze; mit Zertifikat ohne Kapazitätsgrenze) wieder zulässig. Diese Tatsache kann die Annahme, das Werk sei durch ein behördliches Verbot unmöglich geworden, in Frage stellen.
“Nella fattispecie, è incontestato che il concerto da tenersi il 20 agosto 2021 sia stato annullato dall'organizzatrice. Questa ha invero dichiarato di avere preso tale decisione “per forza” alla luce delle disposizioni emanate dalla Confederazione che non le permettevano di poter tenere l'evento “nel rispetto di tutte le normative di igiene e di distanziamento sociale”. In sostanza, per la committente, il compimento dell'opera (nel caso specifico il concerto) è diventato impossibile per motivi indipendenti dalla propria volontà, ovvero dovuto a un provvedimento della pubblica autorità. Ci si potrebbe invero chiedere se alle conseguenze giuridiche dell'annullamento di manifestazioni a causa dei provvedimenti presi dal Consiglio federale per combattere il Coronavirus si applichi l'art. 378 CO (compimento dell'opera diventato impossibile per caso fortuito sopraggiunto al committente), nel cui caso l'appaltatore avrebbe diritto al pagamento del lavoro già fatto e al rimborso delle spese non comprese nella mercede, o la norma generale dell'art. 119 cpv. 1 CO (impossibilità dell'adempimento per circostanze non imputabili al debitore), ove il debitore è tenuto di restituire, secondo le norme dell'indebito arricchimento, la controprestazione già ricevuta e non può più chiedere quanto gli sarebbe ancora dovuto. La questione può per il momento rimanere indecisa dovendosi accertare se il concerto del 20 agosto 2021 sia effettivamente stato annullato per cause estranee alla convenuta. Dagli atti risulta che dal 26 giugno 2021 lo svolgimento di manifestazioni all'aperto era consentito, senza la necessità del certificato COVID (2/3 della capienza e fino a 1000 persone sedute o fino 500 in piedi) mentre con il certificato COVID l'evento era possibile senza limiti di capienza o di persone.”
Nimmt der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch oder wird die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen, gilt das Werk als geliefert und der Werklohn wird fällig. Massgebend für die Fälligkeit ist der Zeitpunkt, in dem feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat.
“S. 748; G AUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustel- lende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn der Unternehmer sämtliche vereinbarten Leistungen erbracht hat oder wenn der Besteller die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen hat (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; B ÜHLER, Zürcher Kommentar, Der Werkvertrag, 1998, Art. 367 N 10; GAUCH, a.a.O., N 101). Nimmt der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch, so gilt es ebenfalls als abge- liefert und der Werklohn wird fällig, selbst wenn der Unternehmer infolge eines vorzeitigen Dahinfallens des Vertrages ex nunc nicht sämtliche vereinbarten Leis- tungen erbringen konnte (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459, vgl. Art. 366 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 107 ff. OR; Art. 377 OR; Art. 378 OR; Art. 185 SIA-Norm 118). Für die Fälligkeit des Werklohnes ist in diesen Fällen der Zeitpunkt massgebend, indem feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (Auflösung des Werkvertrags, Eintritt der Unmöglichkeit; BGE 129 III 738 E. 7.3 S. 748 f.; vgl. G AUCH, a.a.O., N 1156).”
“S. 748; G AUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustel- lende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn der Unternehmer sämtliche vereinbarten Leistungen erbracht hat oder wenn der Besteller die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen hat (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; B ÜHLER, Zürcher Kommentar, Der Werkvertrag, 1998, Art. 367 N 10; GAUCH, a.a.O., N 101). Nimmt der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch, so gilt es ebenfalls als abge- liefert und der Werklohn wird fällig, selbst wenn der Unternehmer infolge eines vorzeitigen Dahinfallens des Vertrages ex nunc nicht sämtliche vereinbarten Leis- tungen erbringen konnte (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459, vgl. Art. 366 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 107 ff. OR; Art. 377 OR; Art. 378 OR; Art. 185 SIA-Norm 118). Für die Fälligkeit des Werklohnes ist in diesen Fällen der Zeitpunkt massgebend, indem feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (Auflösung des Werkvertrags, Eintritt der Unmöglichkeit; BGE 129 III 738 E. 7.3 S. 748 f.; vgl. G AUCH, a.a.O., N 1156).”
Bewirkt der Besteller die Unmöglichkeit der Erfüllung, hat er vollen Schadenersatz zu leisten.
“Betreffend die Höhe der (fälligen) Vergütung ist insbesondere danach zu dif- ferenzieren, ob der Unternehmer das Werk selbst vollendete und ablieferte. Kommt er seiner Herstellungspflicht vollumfänglich nach, richtet sich die Vergü- tung nach der vertraglichen Preisabrede, bzw. nach dem Wert der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers (Art. 373 ff. OR; Art. 38 ff. SIA-Norm 118). Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Vertrag ex nunc aufgelöst wird, so hat der Besteller die für das Teilwerk geleistete Arbeit zu ent- schädigen. Tritt der Besteller gegen Schadloshaltung vom Werkvertrag zurück (Art. 377 OR; Art. 184 SIA-Norm 118) oder bewirkt er die Unmöglichkeit der Erfül- lung (Art. 378 Abs. 2 OR; Art. 185 SIA-Norm 118), hat er zudem vollen Schaden- ersatz zu leisten. Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Besteller ihm die Fortführung des Werkes infolge mangelhafter Erstellung dessel- ben entzieht und das Werk ersatzweise durch einen Dritten vollenden lässt, schuldet der Besteller dem Unternehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung, - 11 - abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 183 SIA-Norm 118).”
“Betreffend die Höhe der (fälligen) Vergütung ist insbesondere danach zu dif- ferenzieren, ob der Unternehmer das Werk selbst vollendete und ablieferte. Kommt er seiner Herstellungspflicht vollumfänglich nach, richtet sich die Vergü- tung nach der vertraglichen Preisabrede, bzw. nach dem Wert der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers (Art. 373 ff. OR; Art. 38 ff. SIA-Norm 118). Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Vertrag ex nunc aufgelöst wird, so hat der Besteller die für das Teilwerk geleistete Arbeit zu ent- schädigen. Tritt der Besteller gegen Schadloshaltung vom Werkvertrag zurück (Art. 377 OR; Art. 184 SIA-Norm 118) oder bewirkt er die Unmöglichkeit der Erfül- lung (Art. 378 Abs. 2 OR; Art. 185 SIA-Norm 118), hat er zudem vollen Schaden- ersatz zu leisten. Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Besteller ihm die Fortführung des Werkes infolge mangelhafter Erstellung dessel- ben entzieht und das Werk ersatzweise durch einen Dritten vollenden lässt, schuldet der Besteller dem Unternehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung, - 11 - abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 183 SIA-Norm 118).”
Wurde dem Auftragnehmer die Vollendung zu Unrecht entzogen, so hat er Anspruch auf die bereits geleistete Arbeit, die im Preis nicht inbegriffenen Auslagen sowie auf Schadenersatz (vgl. Art. 378 Abs. 2 OR).
“März 2019 und dem 28. März 2019 ausgetauscht (act. 13 Rz. 114; act. 26 Rz. 218). Ein allfälliger Nachbesserungsanspruch wäre dadurch untergegangen. 4.4. Fraglich ist, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Werklohn schuldet. Indem die Beklagte die Fortführung und Vollendung des Werks der K._____ GmbH übertrug, konnte die Klägerin das Werk nicht selbst fertigstellen. Hat die Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzo- gen – war die Ersatzvornahme berechtigt –, richtet sich die Entschädigung nach Art. 366 Abs. 2 OR (verabredeter Werklohn abzüglich die Kosten der Ersatzvor- nahme). Wurde der Klägerin die Vollendung zu Unrecht entzogen, verunmöglichte die Vollendung durch die K._____ GmbH der Klägerin, das Werk selbst zu vollen- den. In diesem Fall schuldet die Beklagte der Klägerin die geleistete Arbeit und die im Preise nicht inbegriffenen Auslagen sowie Schadenersatz (vgl. Art. 378 Abs. 2 OR, Art. 185 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausschlaggebend für die Höhe des Werklohnes ist nach dem Gesagten, ob die ersatzweise Vollendung des Werks durch die K._____ GmbH berechtigterweise erfolgte oder nicht. C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme”
“März 2019 und dem 28. März 2019 ausgetauscht (act. 13 Rz. 114; act. 26 Rz. 218). Ein allfälliger Nachbesserungsanspruch wäre dadurch untergegangen. 4.4. Fraglich ist, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Werklohn schuldet. Indem die Beklagte die Fortführung und Vollendung des Werks der K._____ GmbH übertrug, konnte die Klägerin das Werk nicht selbst fertigstellen. Hat die Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzo- gen – war die Ersatzvornahme berechtigt –, richtet sich die Entschädigung nach Art. 366 Abs. 2 OR (verabredeter Werklohn abzüglich die Kosten der Ersatzvor- nahme). Wurde der Klägerin die Vollendung zu Unrecht entzogen, verunmöglichte die Vollendung durch die K._____ GmbH der Klägerin, das Werk selbst zu vollen- den. In diesem Fall schuldet die Beklagte der Klägerin die geleistete Arbeit und die im Preise nicht inbegriffenen Auslagen sowie Schadenersatz (vgl. Art. 378 Abs. 2 OR, Art. 185 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausschlaggebend für die Höhe des Werklohnes ist nach dem Gesagten, ob die ersatzweise Vollendung des Werks durch die K._____ GmbH berechtigterweise erfolgte oder nicht. C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme”
Bei teilweiser Ausführung bemisst sich die geschuldete Teilvergütung grundsätzlich nach den vertraglich vereinbarten Preisen (z. B. Einheitspreise, Pauschalpreise oder sonstige Preisvereinbarungen). Sie ist nicht zwingend allein aufgrund einer reinen Wertermittlung zu bestimmen; vereinbarte Preisregeln sind entsprechend zu berücksichtigen.
“377 CO, qui prévoit que tant que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat, en payant le travail fait et en indemnisant complètement l'entrepreneur (TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid 4.2.1). Dans les autres cas, l'obligation du maître de payer le travail fait se déterminera sur la base de l'art. 379 al. 2 CO, appliqué par analogie, qui prévoit pour sa part que le maître est tenu d'accepter les parties déjà exécutées de l'ouvrage, s'il peut les utiliser, et d'en payer le prix (pour le tout : Gauch, no 599, p.269-270 et les réf. citées ; Carron, no 599, p. 181). L'art. 186 ch. 3 de la Norme SIA-118 prévoit par ailleurs une règle similaire. Le prix que le maître doit payer lorsqu'il peut utiliser les parties déjà exécutées de l'ouvrage est une rémunération et non une indemnisation fondée sur l'équité. Il se calcule en principe selon les mêmes critères que la rémunération partielle que le maître devrait également payer en vertu de l'art. 378 al. 1 CO (Gauch, no 761, p.349 ; Carron, no 763, p. 277). La formulation de l’art. 378 al. 1 CO ne veut pas dire que le montant de la rémunération partielle due doit toujours et exclusivement être fixé sur la base de l’art. 374 CO. Les accords de prix (par ex. des prix unitaires, des prix forfaitaires ou les variations de prix convenues) doivent être pris en compte aussi dans le cadre de l’art. 378 al. 1 CO. Ainsi, dans la mesure où les parties ont passé un accord de prix pour l’exécution de l’ouvrage, le montant de la rémunération partielle due en vertu de l’art. 378 al. 1 CO se détermine sur la base des prix convenus ou plus brièvement dit « conformément au contrat » (art. 185 SIA-118). L'entrepreneur doit ainsi être rémunéré selon la convention, que ce soient des prix fermes ou des prix effectifs. Si l'entrepreneur n'a exécuté que partiellement une prestation pour laquelle un prix forfaitaire a été stipulé, le maître doit la partie du prix convenu correspondant aux travaux effectués (Gauch, op cit., no 730). Ce n'est donc pas la valeur du travail qui constitue le critère de détermination (Chaix, Commentaire romand, CO I, 3e éd.”
“377 CO, qui prévoit que tant que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat, en payant le travail fait et en indemnisant complètement l'entrepreneur (TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid 4.2.1). Dans les autres cas, l'obligation du maître de payer le travail fait se déterminera sur la base de l'art. 379 al. 2 CO, appliqué par analogie, qui prévoit pour sa part que le maître est tenu d'accepter les parties déjà exécutées de l'ouvrage, s'il peut les utiliser, et d'en payer le prix (pour le tout : Gauch, no 599, p.269-270 et les réf. citées ; Carron, no 599, p. 181). L'art. 186 ch. 3 de la Norme SIA-118 prévoit par ailleurs une règle similaire. Le prix que le maître doit payer lorsqu'il peut utiliser les parties déjà exécutées de l'ouvrage est une rémunération et non une indemnisation fondée sur l'équité. Il se calcule en principe selon les mêmes critères que la rémunération partielle que le maître devrait également payer en vertu de l'art. 378 al. 1 CO (Gauch, no 761, p.349 ; Carron, no 763, p. 277). La formulation de l’art. 378 al. 1 CO ne veut pas dire que le montant de la rémunération partielle due doit toujours et exclusivement être fixé sur la base de l’art. 374 CO. Les accords de prix (par ex. des prix unitaires, des prix forfaitaires ou les variations de prix convenues) doivent être pris en compte aussi dans le cadre de l’art. 378 al. 1 CO. Ainsi, dans la mesure où les parties ont passé un accord de prix pour l’exécution de l’ouvrage, le montant de la rémunération partielle due en vertu de l’art. 378 al. 1 CO se détermine sur la base des prix convenus ou plus brièvement dit « conformément au contrat » (art. 185 SIA-118). L'entrepreneur doit ainsi être rémunéré selon la convention, que ce soient des prix fermes ou des prix effectifs. Si l'entrepreneur n'a exécuté que partiellement une prestation pour laquelle un prix forfaitaire a été stipulé, le maître doit la partie du prix convenu correspondant aux travaux effectués (Gauch, op cit., no 730). Ce n'est donc pas la valeur du travail qui constitue le critère de détermination (Chaix, Commentaire romand, CO I, 3e éd.”
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