Wird der Betrag der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart.
7 commentaries
Fehlt die Festsetzung des Vergütungsbetrags, gilt – wo eine Taxe besteht – diese; fehlt eine Taxe, wird der übliche Lohn (oder das übliche Entgelt nach Usus) als vereinbart angesehen. Der konkrete Betrag oder der Berechnungsmodus müssen dem Vertrag nicht entnommen werden.
“1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1). Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels, à savoir, d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé et, d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; Rayroux, Commentaire romand CO I, 2021, n° 4 à 6 et 11 et 12 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C_70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1; Rayroux, op. cit., n° 7 ad art. 412 CO). En matière de courtage d'indication, la conclusion du contrat principal est dans un rapport de causalité avec l'activité de courtage si le courtier prouve qu'il a été le premier à désigner, comme s'intéressant à l'affaire, la personne qui a acheté par la suite et que c'est précisément sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché (arrêts du Tribunal fédéral 4A_479/2017 du 21 avril 2017 consid. 4.1 et 4A_75/2016 du 13 septembre 2016 consid. 2.2.1). Le courtage de négociation implique que le courtier serve d'intermédiaire dans la négociation et contribue activement à la conclusion du contrat (ATF 144 III 43 consid. 3.1.1; 138 III 268 consid. 5.2). Le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (art. 413 al. 1 CO). 4.1.2 Déterminer si une personne est partie à un contrat s'examine à la lumière des règles générales sur la conclusion des contrats, notamment celles relatives à l'interprétation des déclarations de volonté des parties ou celles concernant la représentation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_385/2017 du 28 septembre 2018 consid.”
“3d et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2019 du 27 septembre 2019 consid. 3.1). 2.1.2 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels (essentialia negotii), à savoir, d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé (courtage d'indication, de négociation, de présentation) et, d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3 p. 223; 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275; 90 II 92 consid. 6; Rayroux, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., 2021, n. 4-6 et 11-12 ad art. 412 CO; Ammann, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7ème éd. 2020, n. 1-2 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1 i.f.; Rayroux, op. cit., n. 7 ad art. 412 CO). 2.1.3 Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_449/2019 du 16 avril 2020 consid. 5). Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver qu'il a agi et que son intervention a été couronnée de succès; il doit donc exister un lien de causalité entre son activité et la venue à chef du contrat principal (ATF 144 III 43 consid. 3.1.1; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_334/2018 du 20 mars 2019 consid. 4.1.1; 4A_307/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.1; 4A_153/2017 du 29 novembre 2017 consid. 2.1). Dans le courtage d'indication, l'exigence d'un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers n'a pas véritablement de sens, puisque le courtier se limite à communiquer au mandant le nom de personnes intéressées à conclure et n'exerce pas d'influence sur la volonté de celles-ci.”
“Or, selon le premier juge, le seul allégué portant sur la question d'une rémunération était le n° 7 de la réplique, dans lequel la partie demanderesse avait retranscrit le courriel que F______ avait adressé à K______ le 17 juin 2015 (cf. supra let. f). L'allégué en question ne précisait toutefois pas que la rémunération porterait sur un courtage visant l'acquisition du Bâtiment Litigieux. 6.1 Comme déjà rappelé ci-dessus, il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l'existence d'un accord des parties. Le caractère onéreux du contrat faisant partie des éléments essentiels, il faut que l'on puisse déduire des circonstances que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). Le montant ou le mode de calcul de la rémunération ne sont en revanche pas des éléments essentiels du contrat de courtage; s'il n'existe pas de convention à ce sujet et que la rémunération est due, elle se détermine selon le tarif ou l'usage auxquels l'art. 414 CO fait référence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2016 du 4 avril 2016 consid. 2.2). Le fait que le salaire du courtier, dans d'autres ventes conclues entre d'autres personnes, ait été pris en charge par le vendeur, est un fait sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2009 du 31 juillet 2009 consid. 2.2). Le fait que le vendeur et l'acheteur se rejettent l'obligation de payer un salaire au courtier, voire qu'ils prétendent tous deux ne rien devoir au courtier, est une situation assez classique en matière de contrat de courtage. La jurisprudence a relevé qu'il incombait au courtier, en tant que professionnel, d'apporter la clarification nécessaire et d'établir un engagement de lui verser une commission (arrêt précité 4A_280/2009 consid. 2.2). Il est donc nécessaire que la partie ait conscience du fait que le courtier a agi pour elle, et non pas pour l'autre partie à la négociation (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). 6.2 En l'occurrence, la question de savoir si l'appelante a satisfait à son devoir d'allégation en ce qui concerne le caractère onéreux du mandat qui lui a été confié n'est pas déterminante en soi, puisque d'autres éléments du dossier suffisent pour établir que le principe de la rémunération de la courtière était admis.”
“1 CO définit le courtage comme " un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat". Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels ( essentialia negotii) : d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé (courtage d'indication, de négociation, de présentation); d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3 p. 223; 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275; 90 II 92 consid. 6; FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° s 4-6 et 11-12 ad art. 412 CO; CATERINA AMMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, nos 1-2 ad art. 412 CO; TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, nos 4936-4937 et 4944 ss; NICOLAS BRACHER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3e éd. 2016, nos 1, 4-5 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt 4C.70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1 i.f.; RAYROUX, op. cit., n° 7 ad art. 412 CO; TERCIER ET ALII, op. cit., n° 4948). La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. En l'absence de déclarations expresses, elle peut résulter d'actes concluants (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275). En ce dernier cas, on doit pouvoir déduire des circonstances que les parties se sont accordées sur les essentialia d'un contrat de courtage, en particulier que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire (arrêt 4C.54/2001 du 9 avril 2002 consid. 2a; arrêt précité 4C.70/2003 consid. 3.1). La retenue est de mise lorsqu'il s'agit d'admettre la conclusion d'un tel contrat par actes concluants (cf. arrêts 4A_67/2011 du 7 juin 2011 consid. 1.2; 4C.328/2006 du 16 octobre 2007 consid. 3.1; arrêt précité 4C.54/2001 consid. 2a; ATF 72 II 84 consid. 1b p. 87; RAYROUX, op. cit., n° 17 ad art. 412 CO; AMMANN, op. cit., n° 5 ad art. 412 CO; MICHAEL VLCEK, in Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, n° 6 ad art.”
Ist Höhe oder Berechnungsmodus der Vergütung nicht vereinbart, handelt es sich nicht um einen wesentlichen Vertragsbestandteil; die Vergütung bestimmt sich in diesem Fall nach dem geltenden Tarif oder dem branchenüblichen Gebrauch.
“1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1). Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels, à savoir, d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé et, d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; Rayroux, Commentaire romand CO I, 2021, n° 4 à 6 et 11 et 12 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C_70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1; Rayroux, op. cit., n° 7 ad art. 412 CO). En matière de courtage d'indication, la conclusion du contrat principal est dans un rapport de causalité avec l'activité de courtage si le courtier prouve qu'il a été le premier à désigner, comme s'intéressant à l'affaire, la personne qui a acheté par la suite et que c'est précisément sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché (arrêts du Tribunal fédéral 4A_479/2017 du 21 avril 2017 consid. 4.1 et 4A_75/2016 du 13 septembre 2016 consid. 2.2.1). Le courtage de négociation implique que le courtier serve d'intermédiaire dans la négociation et contribue activement à la conclusion du contrat (ATF 144 III 43 consid. 3.1.1; 138 III 268 consid. 5.2). Le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (art. 413 al. 1 CO). 4.1.2 Déterminer si une personne est partie à un contrat s'examine à la lumière des règles générales sur la conclusion des contrats, notamment celles relatives à l'interprétation des déclarations de volonté des parties ou celles concernant la représentation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_385/2017 du 28 septembre 2018 consid.”
“Or, selon le premier juge, le seul allégué portant sur la question d'une rémunération était le n° 7 de la réplique, dans lequel la partie demanderesse avait retranscrit le courriel que F______ avait adressé à K______ le 17 juin 2015 (cf. supra let. f). L'allégué en question ne précisait toutefois pas que la rémunération porterait sur un courtage visant l'acquisition du Bâtiment Litigieux. 6.1 Comme déjà rappelé ci-dessus, il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l'existence d'un accord des parties. Le caractère onéreux du contrat faisant partie des éléments essentiels, il faut que l'on puisse déduire des circonstances que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). Le montant ou le mode de calcul de la rémunération ne sont en revanche pas des éléments essentiels du contrat de courtage; s'il n'existe pas de convention à ce sujet et que la rémunération est due, elle se détermine selon le tarif ou l'usage auxquels l'art. 414 CO fait référence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2016 du 4 avril 2016 consid. 2.2). Le fait que le salaire du courtier, dans d'autres ventes conclues entre d'autres personnes, ait été pris en charge par le vendeur, est un fait sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2009 du 31 juillet 2009 consid. 2.2). Le fait que le vendeur et l'acheteur se rejettent l'obligation de payer un salaire au courtier, voire qu'ils prétendent tous deux ne rien devoir au courtier, est une situation assez classique en matière de contrat de courtage. La jurisprudence a relevé qu'il incombait au courtier, en tant que professionnel, d'apporter la clarification nécessaire et d'établir un engagement de lui verser une commission (arrêt précité 4A_280/2009 consid. 2.2). Il est donc nécessaire que la partie ait conscience du fait que le courtier a agi pour elle, et non pas pour l'autre partie à la négociation (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). 6.2 En l'occurrence, la question de savoir si l'appelante a satisfait à son devoir d'allégation en ce qui concerne le caractère onéreux du mandat qui lui a été confié n'est pas déterminante en soi, puisque d'autres éléments du dossier suffisent pour établir que le principe de la rémunération de la courtière était admis.”
Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung über den Betrag, genügt nach Art. 414 OR, dass die Parteien zumindest den Grundsatz einer Vergütung vereinbart haben; der konkrete Lohnbetrag muss nicht festgelegt werden. Voraussetzung für das Zustandekommen eines Courtagevertrags ist zudem die Einigung über die zu erbringende Tätigkeit und über das Prinzip der Vergütung.
“1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1). Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels, à savoir, d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé et, d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; Rayroux, Commentaire romand CO I, 2021, n° 4 à 6 et 11 et 12 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C_70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1; Rayroux, op. cit., n° 7 ad art. 412 CO). En matière de courtage d'indication, la conclusion du contrat principal est dans un rapport de causalité avec l'activité de courtage si le courtier prouve qu'il a été le premier à désigner, comme s'intéressant à l'affaire, la personne qui a acheté par la suite et que c'est précisément sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché (arrêts du Tribunal fédéral 4A_479/2017 du 21 avril 2017 consid. 4.1 et 4A_75/2016 du 13 septembre 2016 consid. 2.2.1). Le courtage de négociation implique que le courtier serve d'intermédiaire dans la négociation et contribue activement à la conclusion du contrat (ATF 144 III 43 consid. 3.1.1; 138 III 268 consid. 5.2). Le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (art. 413 al. 1 CO). 4.1.2 Déterminer si une personne est partie à un contrat s'examine à la lumière des règles générales sur la conclusion des contrats, notamment celles relatives à l'interprétation des déclarations de volonté des parties ou celles concernant la représentation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_385/2017 du 28 septembre 2018 consid.”
“Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (arrêts 4A_216/2024 du 3 octobre 2024 consid. 3.1.1; 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2). La question de savoir si un contrat de courtage a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances, dont on doit pouvoir déduire que les parties se sont accordées sur les essentialia de ce contrat, en particulier sur le fait que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire. Une retenue est de mise lorsqu'il s'agit d'admettre la conclusion d'un tel contrat par actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêts 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; 4A_80/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3). Seul le principe d'une rémunération doit être prévu (art. 414 CO; ATF 117 II 286 consid. 5b; TERCIER/BIÉRI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 4948). La rémunération peut notamment être payée par l'acquéreur (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2).”
Bei der Prüfung, ob die Courtage/Provision überhöht ist, ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung die vom Makler erzielte Leistung (Erfolg) und nicht primär der geleistete Aufwand zu berücksichtigen; eine Herabsetzung nach Art. 417 OR ist gerechtfertigt, wenn die Vergütung im Verhältnis zur erfolgsbezogenen Leistung des Maklers unverhältnismässig erscheint.
“La juridiction supérieure n'est en effet pas autorité de recours contre ses propres décisions (ATF 140 III 466 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_56/2018 du 6 mars 2018 consid. 3.2). Lorsqu'elle est saisie d'un recours contre la nouvelle décision de première instance, l'autorité de recours ne peut en outre pas examiner des motifs que les parties n'avaient pas invoqués dans la précédente procédure de recours, alors qu'elles pouvaient – et devaient – le faire. La portée de l'arrêt de renvoi dépend donc du contenu de cet arrêt en relation avec les mémoires de recours et de réponse qui avaient été déposés (ATF 135 III 334 consid. 2; 133 III 201 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_56/2018 précité consid. 3.1). 2. L'appelante reproche au premier juge de ne pas avoir procédé, pour déterminer si la commission était ou non excessive, à une comparaison entre les prestations réciproques des parties, tenant compte du fait que l'intimée n'avait déployé que très peu d'efforts pour que la vente soit conclue. 2.1 A teneur de l'art. 414 CO, la rémunération du courtier qui n'est pas déterminée s'acquitte, s'il existe un tarif, par le paiement du salaire qui y est prévu; à défaut de tarif, le salaire usuel est réputé convenu. 2.1.1 Selon l'art. 417 CO, lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge. La question de savoir si le salaire du courtier est excessif ou non doit être appréciée en comparant les prestations réciproques des parties, la réduction du salaire en vertu de l'art. 417 CO étant justifiée si celui-ci est disproportionné par rapport à la prestation du courtier. Pour apprécier si le salaire du courtier est disproportionné, le caractère aléatoire du courtage exige que l'on prenne en compte le succès réalisé par le courtier et non les activités qu'il a déployées (ATF 138 III 669 consid. 3.2; 111 II 366 in JdT 1986 I 499; 112 II 459 in JdT 1987 I 82).”
Die Bezahlung kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten vereinbart werden; der Grundsatz einer Vergütung genügt für die Begründung des Courtagevertrags (Art. 414 OR). Die Vergütung kann unter den Parteien geregelt sein und ist – sofern vereinbart oder geschuldet – insbesondere auch vom Erwerber zu tragen. Der Courtier, der eine Vergütung geltend macht, hat die Umstände des entgeltlichen Auftrags zu beweisen; als Berufsmann trifft ihn eine besondere Darlegungs- und Beweispflicht.
“Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (arrêts 4A_216/2024 du 3 octobre 2024 consid. 3.1.1; 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2). La question de savoir si un contrat de courtage a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances, dont on doit pouvoir déduire que les parties se sont accordées sur les essentialia de ce contrat, en particulier sur le fait que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire. Une retenue est de mise lorsqu'il s'agit d'admettre la conclusion d'un tel contrat par actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêts 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; 4A_80/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3). Seul le principe d'une rémunération doit être prévu (art. 414 CO; ATF 117 II 286 consid. 5b; TERCIER/BIÉRI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 4948). La rémunération peut notamment être payée par l'acquéreur (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2).”
“Or, selon le premier juge, le seul allégué portant sur la question d'une rémunération était le n° 7 de la réplique, dans lequel la partie demanderesse avait retranscrit le courriel que F______ avait adressé à K______ le 17 juin 2015 (cf. supra let. f). L'allégué en question ne précisait toutefois pas que la rémunération porterait sur un courtage visant l'acquisition du Bâtiment Litigieux. 6.1 Comme déjà rappelé ci-dessus, il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l'existence d'un accord des parties. Le caractère onéreux du contrat faisant partie des éléments essentiels, il faut que l'on puisse déduire des circonstances que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). Le montant ou le mode de calcul de la rémunération ne sont en revanche pas des éléments essentiels du contrat de courtage; s'il n'existe pas de convention à ce sujet et que la rémunération est due, elle se détermine selon le tarif ou l'usage auxquels l'art. 414 CO fait référence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2016 du 4 avril 2016 consid. 2.2). Le fait que le salaire du courtier, dans d'autres ventes conclues entre d'autres personnes, ait été pris en charge par le vendeur, est un fait sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_280/2009 du 31 juillet 2009 consid. 2.2). Le fait que le vendeur et l'acheteur se rejettent l'obligation de payer un salaire au courtier, voire qu'ils prétendent tous deux ne rien devoir au courtier, est une situation assez classique en matière de contrat de courtage. La jurisprudence a relevé qu'il incombait au courtier, en tant que professionnel, d'apporter la clarification nécessaire et d'établir un engagement de lui verser une commission (arrêt précité 4A_280/2009 consid. 2.2). Il est donc nécessaire que la partie ait conscience du fait que le courtier a agi pour elle, et non pas pour l'autre partie à la négociation (arrêt précité 4C_70/2003 consid. 3.1). 6.2 En l'occurrence, la question de savoir si l'appelante a satisfait à son devoir d'allégation en ce qui concerne le caractère onéreux du mandat qui lui a été confié n'est pas déterminante en soi, puisque d'autres éléments du dossier suffisent pour établir que le principe de la rémunération de la courtière était admis.”
Wurde vertraglich Auslagenersatz zugesichert, bleibt der Anspruch auf diesen Auslagenersatz auch bestehen, wenn der angestrebte Vertrag mit dem Dritten nicht zustande kommt.
“E. 3.2.2; Caterina Ammann, in: Widmer Lüchin- ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 13 zu Art. 413 OR). Wird vertraglich Auslagenersatz zugesichert, ist dieser auch geschuldet, wenn der angestrebte Vertrag mit dem Dritten nicht zustande kommt (Ammann, a.a.O., N 15 zu Art. 414 OR). Die Berufungsklägerin macht geltend, aufgrund der Zahlung müsse sich die D. AG bewusst gewesen sein, dass der Makler seine Arbeit korrekt ausge- führt habe und dass das Scheitern des Vertrages einzig bei ihr gelegen habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, dem Makler die Provision für das Zustande- kommen des Kaufvertrages zu bezahlen, hingegen den Vertrag gegenüber dem Verkäufer zu annullieren (vgl. auch act. A.1 Rz.”
Bei konkludentem Vertragsschluss genügt die Vereinbarung des Prinzips der Vergütung; es muss nicht der konkrete Betrag festgelegt sein. Ob ein solcher Vertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist, richtet sich nach den Umständen, aus denen sich die Einigung über diese essentialia, insbesondere das Bestehen eines Vergütungsanspruchs, ergeben lässt.
“Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Sauf convention spéciale, la conclusion d'un contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d'actes concluants (arrêts 4A_216/2024 du 3 octobre 2024 consid. 3.1.1; 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2). La question de savoir si un contrat de courtage a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances, dont on doit pouvoir déduire que les parties se sont accordées sur les essentialia de ce contrat, en particulier sur le fait que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire. Une retenue est de mise lorsqu'il s'agit d'admettre la conclusion d'un tel contrat par actes concluants (ATF 139 III 217 consid. 2.3; 131 III 268 consid. 5.1.2; arrêts 4A_411/2021 du 27 juillet 2022 consid. 5.1; 4A_80/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3). Seul le principe d'une rémunération doit être prévu (art. 414 CO; ATF 117 II 286 consid. 5b; TERCIER/BIÉRI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 4948). La rémunération peut notamment être payée par l'acquéreur (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2).”
“1 CO définit le courtage comme " un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat". Les parties doivent s'accorder sur deux éléments objectivement essentiels ( essentialia negotii) : d'une part, la définition de l'activité que le courtier devra déployer en vue d'un contrat déterminé (courtage d'indication, de négociation, de présentation); d'autre part, le principe d'une rémunération (ATF 139 III 217 consid. 2.3 p. 223; 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275; 90 II 92 consid. 6; FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° s 4-6 et 11-12 ad art. 412 CO; CATERINA AMMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, nos 1-2 ad art. 412 CO; TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, nos 4936-4937 et 4944 ss; NICOLAS BRACHER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3e éd. 2016, nos 1, 4-5 ad art. 412 CO). Il n'est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO; arrêt 4C.70/2003 du 6 juin 2003 consid. 3.1 i.f.; RAYROUX, op. cit., n° 7 ad art. 412 CO; TERCIER ET ALII, op. cit., n° 4948). La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme. En l'absence de déclarations expresses, elle peut résulter d'actes concluants (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275). En ce dernier cas, on doit pouvoir déduire des circonstances que les parties se sont accordées sur les essentialia d'un contrat de courtage, en particulier que le mandant s'est engagé envers le courtier à lui verser un salaire (arrêt 4C.54/2001 du 9 avril 2002 consid. 2a; arrêt précité 4C.70/2003 consid. 3.1). La retenue est de mise lorsqu'il s'agit d'admettre la conclusion d'un tel contrat par actes concluants (cf. arrêts 4A_67/2011 du 7 juin 2011 consid. 1.2; 4C.328/2006 du 16 octobre 2007 consid. 3.1; arrêt précité 4C.54/2001 consid. 2a; ATF 72 II 84 consid. 1b p. 87; RAYROUX, op. cit., n° 17 ad art. 412 CO; AMMANN, op. cit., n° 5 ad art. 412 CO; MICHAEL VLCEK, in Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, n° 6 ad art.”
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