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Wenn der Arbeitnehmer ausschliesslich durch Provisionen bezahlt wird, müssen diese nach der Rechtsprechung eine «convenable» Vergütung im Sinne von Art. 349a Abs. 2 OR gewährleisten. Das Bundesgericht verlangt dies, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unrealistische Provisionsaussichten vorgaukelt. Für die Beurteilung, ob eine Provision «convenable» ist, kommen insbesondere der Arbeitseinsatz, die Ausbildung, die Dienstjahre, das Alter, soziale Verpflichtungen und der Branchengebrauch in Betracht.
“326 CO et d'accorder à l'appelant principal un complément de salaire sur cette base. Le grief tombe dès lors à faux. 5. 5.1 L'appelant principal prétend encore que la rémunération qu'il a perçue n'était pas convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO. Se basant sur un salaire convenable de 5'000 fr., il soutient avoir droit à un différentiel total de 74'210 fr. 30. 5.2 5.2.1 Aux termes de l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO). 5.2.2 Selon la jurisprudence, lorsque l'employé est rémunéré exclusivement par l'encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral justifie sa position dans le but d'« éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes », l'effet protecteur de l'art. 349a al. 2 CO devant ainsi être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions (ibid.). Relevant que le caractère « convenable » d'une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral retient qu'une provision est convenable si elle assure au travailler un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l'usage de la branche (ATF 139 III 214 consid.”
“349a al. 2 CO. Sa rémunération, qu’il évalue à 4'171 fr. 50 brut par mois, vacances et jours fériés non compris, ne satisferait pas aux exigences de la disposition précitée, un montant mensuel brut de 5'000 fr. par mois devant être considéré comme convenable, soit un différentiel de 828 fr. 50 par mois. Sur 64 mois, ce sont 53'024 fr. qui seraient dus. 5.2 Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Notre haute cour justifie sa position par le but d’« éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf., à ce propos, ATF 129 III 664 consid. 6.1), l'effet protecteur de l'art. 349a al. 2 CO devant être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions » (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Relevant que le caractère « convenable » d'une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permet de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l'usage de la branche (ATF 139 III 214 consid.”
“Elle relève encore que l’analyse du salaire convenable d’un voyageur de commerce doit se faire par comparaison à un autre voyageur de commerce fournissant une prestation moyenne et placé dans des circonstances convenables et non au regard de l’ensemble de la branche d’activité économique. Or, en l’espèce, tous les chauffeurs de compagnies de taxi sont logés à la même enseigne. L’appelante principale relève encore que l’idée d’instaurer un salaire minimum a été rejetée par le peuple suisse. 4.2 Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, Commentaire romand du Code des obligations I, 3e éd, Bâle 2021 [ci-après : CR CO I], n. 1 ad art. 322b CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Notre haute cour justifie sa position par le but d’ « éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf., à ce propos, ATF 129 III 664 consid. 6.1), l'effet protecteur de l'art. 349a al. 2 CO devant être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions » (ibid.). Relevant que le caractère "convenable" d'une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permet de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l'usage de la branche (ATF 139 III 214 consid.”
Fehlende Ergebnisse führen nur dann zum Entfallen einer vereinbarten Provision, wenn das Ausbleiben der Resultate kausal und dem Arbeitnehmer wegen einer schuldhaften bzw. ungenügenden Leistung anzulasten ist.
“Elle souligne que, quoiqu'en disent les anciens collègues de l'appelant, ses résultats avaient été quasiment inexistants (2'924,58 £ selon elle et non 7'299 £ comme le prétend l'appelant), que ses prestations étaient décevantes et infructueuses (témoin M______) et qu'il aurait été incapable d'appliquer des connaissances théoriques à une situation pratique. Il ne pouvait être traité comme un professionnel compétent qui n'était pas responsable de ne pas obtenir de résultats, son incompétence, ses prestations déficientes et son manque de résultats - liés à ses mensonges et à son imposture - lui étant entièrement imputables. De plus, selon l'intimée, ses collaborateurs étaient en mesure de réaliser des revenus mensuels de 6'000 fr. durant la première année d'activité, tel que cela avait été le cas de M______ et de P______. 4.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur. Elle consiste à rémunérer ce dernier dès que certaines affaires ont été valablement conclues avec des tiers (art. 322b al. 1 CO). Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce, le but étant d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes. Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que des usages de la branche (ATF 139 III 214 précité et les réf. cit.). Il n'y a pas lieu de prendre en considération le résultat des affaires traitées, à moins que l'absence de résultats soit imputable à une prestation fautivement insuffisante du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1986, publié in JAR 1987 p.”
Zahlungen, die allein der Betreuung von Kundendossiers dienen und nicht mit einem konkret abgeschlossenen Geschäft verknüpft sind, gelten nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR.
“Der Kläger habe seine Tätigkeit mit jener eines Treu- händers verglichen, welcher Verträge betreue. Eine konkrete Handlung bzw. ei- nen Vertragsschluss als Auslöser der Zahlungspflicht habe er nicht geltend ge- macht. Der Kläger bestreite auch nicht, dass während der Zeit seiner krankheits- bedingten Abwesenheit eine andere Person für die Betreuung seiner Kundendos- siers zuständig gewesen sei. Stehe fest, dass die fraglichen Courtagen allein für die Betreuung des Kunden ausgerichtet worden seien, mithin nicht in Zusammen- hang mit einem Vertragsabschluss stünden, seien die im Zeitraum der Arbeitsun- fähigkeit des Klägers entrichteten Courtagen nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR zu qualifizieren. Massgebend für die Ausrichtung der entsprechen- den Courtagen sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Be- zahlung der Prämie durch den Kunden die Betreuung des zugrunde liegenden Dossiers wahrgenommen habe. Diese Courtagen stellten folglich keine Provisio- nen im Sinne von Art. 322b OR dar. Aus den Ausführungen des Klägers, wonach es bei guter Arbeit Ende Jahr nicht zu einer Kündigung komme, lasse sich nicht ableiten, dass die Courtage die Tätigkeit des Vorjahres entschädige. Vielmehr stelle dies einen im Geschäftsverkehr normalen Vorgang dar, dass bei guter Leis- tung ein Vertrag fortgesetzt bzw. bei schlechter Leistung beendet werde. Insge- samt sei daher den Ausführungen der Beklagten bzw. von E._____ und F._____ - 17 - Glauben zu schenken, wonach mit der jeweiligen Entrichtung der Courtagen die zukünftige Betreuungsleistung des Klägers abgegolten worden sei (Urk. 70 S. 24). Es bestehe entsprechend der alleinige Anspruch des Klägers auf die von der Alli- anz-Versicherung entrichteten Taggelder, sofern diese als gleichwertig zur Lohn- fortzahlung des Arbeitsgebers qualifiziert werden könnten (Urk. 70 S. 24).”
Zahlungen, die allein der laufenden Betreuung eines Kundendossiers dienen und nicht in Zusammenhang mit dem Abschluss eines konkreten Geschäfts stehen, gelten nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR.
“Der Kläger gehe davon aus, dass es sich ebenfalls um Provisionen handle und mit der Ausrichtung der Courtagen Leistungen bzw. Betreuungsarbeiten in der Vergangenheit und der Zukunft abgegolten würden. Die Beklagte bestreite, dass es sich um Provisionen handle. E._____ und F._____ stellten sich auf den Stand- punkt, dass mit den Courtagen zukünftige durch den Kläger zu erbringende Leis- tungen entschädigt würden. Der Kläger habe seine Tätigkeit mit jener eines Treu- händers verglichen, welcher Verträge betreue. Eine konkrete Handlung bzw. ei- nen Vertragsschluss als Auslöser der Zahlungspflicht habe er nicht geltend ge- macht. Der Kläger bestreite auch nicht, dass während der Zeit seiner krankheits- bedingten Abwesenheit eine andere Person für die Betreuung seiner Kundendos- siers zuständig gewesen sei. Stehe fest, dass die fraglichen Courtagen allein für die Betreuung des Kunden ausgerichtet worden seien, mithin nicht in Zusammen- hang mit einem Vertragsabschluss stünden, seien die im Zeitraum der Arbeitsun- fähigkeit des Klägers entrichteten Courtagen nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR zu qualifizieren. Massgebend für die Ausrichtung der entsprechen- den Courtagen sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Be- zahlung der Prämie durch den Kunden die Betreuung des zugrunde liegenden Dossiers wahrgenommen habe. Diese Courtagen stellten folglich keine Provisio- nen im Sinne von Art. 322b OR dar. Aus den Ausführungen des Klägers, wonach es bei guter Arbeit Ende Jahr nicht zu einer Kündigung komme, lasse sich nicht ableiten, dass die Courtage die Tätigkeit des Vorjahres entschädige. Vielmehr stelle dies einen im Geschäftsverkehr normalen Vorgang dar, dass bei guter Leis- tung ein Vertrag fortgesetzt bzw. bei schlechter Leistung beendet werde. Insge- samt sei daher den Ausführungen der Beklagten bzw. von E._____ und F._____ - 17 - Glauben zu schenken, wonach mit der jeweiligen Entrichtung der Courtagen die zukünftige Betreuungsleistung des Klägers abgegolten worden sei (Urk. 70 S. 24). Es bestehe entsprechend der alleinige Anspruch des Klägers auf die von der Alli- anz-Versicherung entrichteten Taggelder, sofern diese als gleichwertig zur Lohn- fortzahlung des Arbeitsgebers qualifiziert werden könnten (Urk.”
Hat der Arbeitnehmer einen Provisionsanspruch nach Art. 322b Abs. 1 OR, kann er nach Art. 322a Abs. 2 OR die zur Feststellung des massgebenden Umsatzes notwendigen Auskünfte verlangen und – subsidiär mittels eines gemeinsam oder gerichtlich bezeichneten Sachverständigen – Einsicht in die zur Klärung erforderlichen Buchungsunterlagen nehmen. Die Auskunfts- und Einsichtsverpflichtung ist auf die für die Beurteilung des streitigen Punktes notwendigen Unterlagen beschränkt; der Arbeitgeber kann etwa durch eine Bescheinigung des Revisors Beweiserleichterung leisten.
“2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.1; 136 III 313 consid. 2 p. 317; 129 III 276 consid. 2 p. 278). 4.1.3 L'employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l'expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l'exige (art. 322a al. 2 CO). L'exigence de produire les pièces comptables se limite aux éléments nécessaires à l'établissement des points litigieux. L'employeur a ainsi le choix de produire l'attestation de son réviseur quant à son chiffre d'affaires ou de déposer les documents comptables permettant d'établir ce chiffre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017 consid. 2.3.1 et 2.5). S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). 4.1.4 La libération de l'obligation de travailler est un acte juridique unilatéral exercé par l'employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L'employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l'employé. La fin de l'obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail (ATF 128 III 271 consid. 4bb). En particulier, l'employeur reste débiteur du salaire jusqu'à la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.329/2004 du 15 décembre 2004, consid. 2.2). 4.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré que l'intimé avait droit au versement des ARV fixées au début de l’exercice 2018 durant son absence pour maladie puis durant le préavis de trois mois, dès lors qu'il n’y avait pas lieu de faire supporter les conséquences du licenciement uniquement à l’intimé. Ce raisonnement, qui ne procède pas d’une approche juridique, ne saurait être suivi. La fixation du salaire dû à l’intimé ne peut pas non plus être effectuée au regard de la moyenne des années 2012 à 2017 ainsi qu’il le souhaite, ces années comprenant notamment une activité déployée dans d’autres conditions et pour un autre employeur, des versements sécurisés ne correspondant pas à l’activité réelle fournie et une baisse des performances au fil du temps qui ont justifié le licenciement en cause et dont on ne saurait s’affranchir.”
Bei Streit über zusätzliche/variable Vergütungen ist zu unterscheiden: (1) variabler Lohn (hierzu zählen provisionsartige Ansprüche nach Art. 322b Abs. 1 OR), (2) eine Gratifikation, zu der der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) eine Gratifikation, zu der er keinen Anspruch hat.
“2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. La présente cause est en outre régie par la procédure ordinaire (art. 243 al. 1 et 2 a contrario CPC). 2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'avenant au contrat du 26 mai 2015 concernait le calcul du bonus prévu dans le contrat auquel l'appelant n'avait pas droit. Ce dernier soutient qu'il s'agit d'une commission à laquelle il a droit puisque deux contrats ont été conclus par l'intimée grâce à lui. 2.1 A teneur de l'article 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 183). 2.1.1 S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). 2.1.2 Selon l'article 322d al. 1 CO, si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. D'après l'article 322d al. 2 CO, en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 145 V 188 consid. 5.2.2 ; 141 III 407 consid. 4.1). 2.1.3 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants: (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.”
Allein die ausschliessliche Vergütung durch Provision schliesst einen Arbeitsvertrag nicht aus. Entscheidend sind die tatsächliche Ausgestaltung der Leistungspflichten und insbesondere der Grad der Subordination; die Bezeichnung des Vertrags ist nicht ausschlaggebend.
“Elle admet ensuite que le contrat litigieux utilise les termes d'« employeur » et d'« employé », mais considère qu'il ne convient pas de s'arrêter à la désignation des parties. Dans la mesure où les premiers juges n'ont pas qualifié le contrat en fonction des termes employés dans la convention de collaboration, mais sur la base d'éléments matériels relatifs à la manière dont la prestation a été exécutée, au regard en particulier du lien de subordination, on ne saurait tenir compte de l'argument avancé par l'appelante pour nier I'existence d'un contrat de travail. L'appelante revient à nouveau sur le mode de rémunération de l’appelant, à savoir exclusivement par des commissions, qui serait la méthode usuellement prévue dans le cadre d'un contrat d'agence. Comme on l'a déjà indiqué, l'art. 322b CO, relatif au contrat de travail, autorise les parties à convenir d'un salaire versé sous forme de commissions. Il peut par ailleurs s'agir de la seule forme de rémunération (Danthe, Commentaire du contrat de travail [ci-après : Comm. Contrat de travail], (édit.) Dunand/Mahon Stämpfli 2022 ad art. 322b CO n. 6). On ne saurait conclure de ce mode de rémunération qu'un contrat d'agence a été conclu en lieu et place du contrat de travail. L'élément distinctif entre ces deux types de contrat a trait au lien de subordination lequel est, comme l'ont retenu les premiers juges, réalisé dans le cas d'espèce. L'appelante relève ensuite que les instructions données ne concernaient que la fixation des prix et les conditions posées pour la négociation des contrats. Le contrat litigieux indique cependant, à son article 5 ch. 3, que « l'employé se conforme aux directives données par l'employeur en ce qui concerne la méthode de travail ». Le courriel du 31 mai 2016 adressé par B.________ précise par ailleurs qu'il faut « connaître parfaitement tous les schémas, fil rouge et la philosophie de notre société ». Il y avait donc une méthode à suivre, ce qui démontre que les conseillers n'étaient pas libres dans la manière de négocier les contrats. L'appelante revient encore sur la liberté d'organisation de l’appelant.”
Der Anspruch auf Provision entsteht, wenn die von Art. 322b Abs. 1 OR vorausgesetzte Geschäftszuführung und der Abschluss mit dem Dritten vorliegen. Treten Zweifel daran auf, dass der Provisionsanspruch wegen Nichterfüllung des Geschäfts entfällt, obliegt dem Arbeitgeber die Beweislast für das Eintreten derjenigen Umstände, die den Anspruch auslöschen. Eine Nichterfüllung kann nicht zugunsten des Arbeitgebers geltend gemacht werden, wenn sie auf dessen Verschulden oder anderen ihm zurechenbaren Gründen beruht.
“Ainsi, l'appelant soutient en vain que la formation était destinée à améliorer la capacité professionnelle de l'intimé. En tout état, une telle conclusion ne saurait être déduite des seuls éléments qu'il avance, tenant à la durée (48 jours) et au montant (16'800 fr.) de cette formation. D'autant moins qu'il ne conteste pas le fait que l'intimé était un conseiller expérimenté. Peu importe en conséquence de savoir si les premiers juges ont mal interprété la convention de formation en retenant que l'obligation de remboursement s'éteignait en cas de licenciement ordinaire, plutôt qu'en cas de licenciement ordinaire non justifié uniquement. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Tribunal a débouté l'appelant de sa prétention liée aux frais de formation. 5. L'appelant reproche également aux premiers juges de l'avoir débouté de sa prétention tendant au paiement de 43'462 fr. à titre de ristournes sur commissions (79'474 fr. de solde négatif du "compte commissions" compensés à hauteur du solde positif du compte caution de 36'012 fr.). 5.1 Aux termes de l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). A teneur de l'art. 322b al. 3 CO, le droit à la provision s'éteint lorsque l'employeur n'exécute pas l'affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations; si l'inexécution n'est que partielle, la provision est réduite proportionnellement. Autrement dit, le droit à la provision est grevé d'une condition résolutoire, dont la preuve de l'avènement incombe à l'employeur (art. 8 CC). On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables.”
“Ainsi, l'appelant soutient en vain que la formation était destinée à améliorer la capacité professionnelle de l'intimé. En tout état, une telle conclusion ne saurait être déduite des seuls éléments qu'il avance, tenant à la durée (48 jours) et au montant (16'800 fr.) de cette formation. D'autant moins qu'il ne conteste pas le fait que l'intimé était un conseiller expérimenté. Peu importe en conséquence de savoir si les premiers juges ont mal interprété la convention de formation en retenant que l'obligation de remboursement s'éteignait en cas de licenciement ordinaire, plutôt qu'en cas de licenciement ordinaire non justifié uniquement. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Tribunal a débouté l'appelant de sa prétention liée aux frais de formation. 5. L'appelant reproche également aux premiers juges de l'avoir débouté de sa prétention tendant au paiement de 43'462 fr. à titre de ristournes sur commissions (79'474 fr. de solde négatif du "compte commissions" compensés à hauteur du solde positif du compte caution de 36'012 fr.). 5.1 Aux termes de l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). A teneur de l'art. 322b al. 3 CO, le droit à la provision s'éteint lorsque l'employeur n'exécute pas l'affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations; si l'inexécution n'est que partielle, la provision est réduite proportionnellement. Autrement dit, le droit à la provision est grevé d'une condition résolutoire, dont la preuve de l'avènement incombe à l'employeur (art. 8 CC). On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables.”
Die Provision bleibt grundsätzlich auch bei Rücktritt oder einseitiger Aufhebung durch den Dritten geschuldet, sofern dem Arbeitgeber kein Verschulden trifft und er zumutbare Massnahmen zur Durchsetzung der Ansprüche gegen den Dritten ergreift. Entfällt der Provisionsanspruch, so geschieht dies nach der Rechtsprechung nur in gravierenden Ausnahmefällen (z. B. bei Rücktritt zur Verhinderung einer voraussichtlichen Ungültigkeit/Willensmangel oder wenn der Arbeitgeber durch das Geschäft in eine illegale oder betrügerische Lage gebracht würde).
“On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables. En particulier, lorsque le tiers ne s'exécute pas, l'employeur doit entreprendre toutes les mesures raisonnables pour l'y contraindre (sommation, poursuite, etc.). La même règle s'applique à la résiliation mutuelle et volontaire du contrat. La provision reste alors due. De même, la résiliation par l'employeur en raison d'une pure opportunité d'affaires ne constitue pas un motif suffisant pour faire tomber la provision. Il en va autrement lorsque les parties résilient le contrat pour prévenir une invalidation vraisemblable, pour vice de la volonté, avec de bons motifs à l'appui. Une telle hypothèse justifie l'absence de droit à la provision. De même, lorsque l'employeur, en concluant un contrat d'assurance ou en s'y tenant, s'expose au risque d'être entraîné dans une opération illégale et de voir son nom mêlé à une escroquerie. Dans ce cas également, la perte du droit à la provision se justifie (Witzig, CR CO I, 2021, n. 8 à 10 ad art. 322b CO). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a relevé qu'il convenait d'examiner si les ristournes avaient pour origine des manquements imputables à l'intimé et si la prétention de l'appelant était fondée aux termes de l'accord du 24 avril 2018. Il a retenu que, selon le témoin L______, de nombreux contrats avaient été modifiés ou résiliés suite à l'abandon du "projet pilote" par D______ voire E______, ce qui avait entraîné la suppression des rabais octroyés, une augmentation de la prime et la mise à jour des contrats d'assurance. Selon le témoin K______, la suppression des rabais accordés avait donné lieu à des réclamations de plusieurs clients. Un grand nombre de contrats avaient été résiliés pour ce motif. Les résiliations des contrats résultaient ainsi, à tout le moins en partie, de décisions de D______ voire de E______. Les premiers juges ont, par ailleurs, constaté que dans l'accord du 24 avril 2018, les parties avaient convenu que le remboursement des commissions versées concernant des "contrats non conformes" pourrait être réclamé à certaines conditions, en particulier si ces contrats n'étaient pas corrigés au 31 décembre 2018.”
Das Entstehen des Provisionsanspruchs ist nach Art. 322b Abs. 3 OR an eine auflösende Bedingung geknüpft; der Arbeitgeber trägt die Beweislast für das Eintreten dieser Bedingung und muss darlegen, dass die betreffende Angelegenheit nicht ausgeführt wurde und die Nichterfüllung nicht in seinem Verschulden liegt. Führt das Verhalten des Arbeitgebers zur Nichterfüllung, bleibt die Provision hingegen geschuldet. Ferner hat der Arbeitgeber bei mangelnder Leistung des Dritten zumutbare Massnahmen zur Durchsetzung der Forderung zu unternehmen.
“Peu importe en conséquence de savoir si les premiers juges ont mal interprété la convention de formation en retenant que l'obligation de remboursement s'éteignait en cas de licenciement ordinaire, plutôt qu'en cas de licenciement ordinaire non justifié uniquement. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Tribunal a débouté l'appelant de sa prétention liée aux frais de formation. 5. L'appelant reproche également aux premiers juges de l'avoir débouté de sa prétention tendant au paiement de 43'462 fr. à titre de ristournes sur commissions (79'474 fr. de solde négatif du "compte commissions" compensés à hauteur du solde positif du compte caution de 36'012 fr.). 5.1 Aux termes de l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). A teneur de l'art. 322b al. 3 CO, le droit à la provision s'éteint lorsque l'employeur n'exécute pas l'affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations; si l'inexécution n'est que partielle, la provision est réduite proportionnellement. Autrement dit, le droit à la provision est grevé d'une condition résolutoire, dont la preuve de l'avènement incombe à l'employeur (art. 8 CC). On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables. En particulier, lorsque le tiers ne s'exécute pas, l'employeur doit entreprendre toutes les mesures raisonnables pour l'y contraindre (sommation, poursuite, etc.). La même règle s'applique à la résiliation mutuelle et volontaire du contrat. La provision reste alors due. De même, la résiliation par l'employeur en raison d'une pure opportunité d'affaires ne constitue pas un motif suffisant pour faire tomber la provision. Il en va autrement lorsque les parties résilient le contrat pour prévenir une invalidation vraisemblable, pour vice de la volonté, avec de bons motifs à l'appui.”
“Il s’agit là d’une condition résolutoire (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 322b CO et réf. ; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd., 2006, n. 14 ad art. 322b CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, 2010, n. 8 ad art. 322b CO). L’employeur, qui supporte le fardeau de la preuve quant à la réalisation de cette condition (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 2010]), doit prouver que l’affaire n’a pas été exécutée et qu’il n’est pas responsable de la non-exécution du contrat (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO ; Rehbinder, op. cit., n. 10 ad art. 322b CO). L’avènement de la condition résolutoire doit en effet être prouvée par le défendeur dans une action en exécution de l’obligation conditionnelle (Pichonnaz, CR-CO I, n. 34 ad art. 154 CO). En revanche, si l’employeur est fautif, le droit à la provision reste acquis. Tel sera le cas lorsque l’employeur est à l’origine de la résiliation d’une affaire régulièrement conclue (Danthe, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO). Selon le système de l’art. 322b al. 3 CO, la provision reste due pour une affaire valablement conclue, si son exécution en est empêchée par le comportement fautif de l’employeur. Dans ce cas, ce dernier devra verser la commission, sauf à établir au sens de l’art. 97 al. 1 CO qu’il n’a pas commis de faute (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n. 8 ad art. 322b CO).”
Courtagen, die allein für die Betreuung von Kundendossiers und nicht in Zusammenhang mit einem Vertragsabschluss ausgerichtet werden, sind nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR zu qualifizieren. Entscheidend ist, dass der Empfänger die Betreuung des betreffenden Dossiers zum Zeitpunkt der Zahlung tatsächlich wahrgenommen hat; wenn feststeht, dass die Courtagen während einer Abwesenheit des Betreuers für reine Dossierbetreuung geleistet wurden, gelten sie nach dieser Rechtsprechung nicht als Ansprüche nach Art. 322b OR.
“Der Kläger habe seine Tätigkeit mit jener eines Treu- händers verglichen, welcher Verträge betreue. Eine konkrete Handlung bzw. ei- nen Vertragsschluss als Auslöser der Zahlungspflicht habe er nicht geltend ge- macht. Der Kläger bestreite auch nicht, dass während der Zeit seiner krankheits- bedingten Abwesenheit eine andere Person für die Betreuung seiner Kundendos- siers zuständig gewesen sei. Stehe fest, dass die fraglichen Courtagen allein für die Betreuung des Kunden ausgerichtet worden seien, mithin nicht in Zusammen- hang mit einem Vertragsabschluss stünden, seien die im Zeitraum der Arbeitsun- fähigkeit des Klägers entrichteten Courtagen nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR zu qualifizieren. Massgebend für die Ausrichtung der entsprechen- den Courtagen sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Be- zahlung der Prämie durch den Kunden die Betreuung des zugrunde liegenden Dossiers wahrgenommen habe. Diese Courtagen stellten folglich keine Provisio- nen im Sinne von Art. 322b OR dar. Aus den Ausführungen des Klägers, wonach es bei guter Arbeit Ende Jahr nicht zu einer Kündigung komme, lasse sich nicht ableiten, dass die Courtage die Tätigkeit des Vorjahres entschädige. Vielmehr stelle dies einen im Geschäftsverkehr normalen Vorgang dar, dass bei guter Leis- tung ein Vertrag fortgesetzt bzw. bei schlechter Leistung beendet werde. Insge- samt sei daher den Ausführungen der Beklagten bzw. von E._____ und F._____ - 17 - Glauben zu schenken, wonach mit der jeweiligen Entrichtung der Courtagen die zukünftige Betreuungsleistung des Klägers abgegolten worden sei (Urk. 70 S. 24). Es bestehe entsprechend der alleinige Anspruch des Klägers auf die von der Alli- anz-Versicherung entrichteten Taggelder, sofern diese als gleichwertig zur Lohn- fortzahlung des Arbeitsgebers qualifiziert werden könnten (Urk. 70 S. 24).”
“Der Kläger gehe davon aus, dass es sich ebenfalls um Provisionen handle und mit der Ausrichtung der Courtagen Leistungen bzw. Betreuungsarbeiten in der Vergangenheit und der Zukunft abgegolten würden. Die Beklagte bestreite, dass es sich um Provisionen handle. E._____ und F._____ stellten sich auf den Stand- punkt, dass mit den Courtagen zukünftige durch den Kläger zu erbringende Leis- tungen entschädigt würden. Der Kläger habe seine Tätigkeit mit jener eines Treu- händers verglichen, welcher Verträge betreue. Eine konkrete Handlung bzw. ei- nen Vertragsschluss als Auslöser der Zahlungspflicht habe er nicht geltend ge- macht. Der Kläger bestreite auch nicht, dass während der Zeit seiner krankheits- bedingten Abwesenheit eine andere Person für die Betreuung seiner Kundendos- siers zuständig gewesen sei. Stehe fest, dass die fraglichen Courtagen allein für die Betreuung des Kunden ausgerichtet worden seien, mithin nicht in Zusammen- hang mit einem Vertragsabschluss stünden, seien die im Zeitraum der Arbeitsun- fähigkeit des Klägers entrichteten Courtagen nicht als Provisionen im Sinne von Art. 322b OR zu qualifizieren. Massgebend für die Ausrichtung der entsprechen- den Courtagen sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Be- zahlung der Prämie durch den Kunden die Betreuung des zugrunde liegenden Dossiers wahrgenommen habe. Diese Courtagen stellten folglich keine Provisio- nen im Sinne von Art. 322b OR dar. Aus den Ausführungen des Klägers, wonach es bei guter Arbeit Ende Jahr nicht zu einer Kündigung komme, lasse sich nicht ableiten, dass die Courtage die Tätigkeit des Vorjahres entschädige. Vielmehr stelle dies einen im Geschäftsverkehr normalen Vorgang dar, dass bei guter Leis- tung ein Vertrag fortgesetzt bzw. bei schlechter Leistung beendet werde. Insge- samt sei daher den Ausführungen der Beklagten bzw. von E._____ und F._____ - 17 - Glauben zu schenken, wonach mit der jeweiligen Entrichtung der Courtagen die zukünftige Betreuungsleistung des Klägers abgegolten worden sei (Urk. 70 S. 24). Es bestehe entsprechend der alleinige Anspruch des Klägers auf die von der Alli- anz-Versicherung entrichteten Taggelder, sofern diese als gleichwertig zur Lohn- fortzahlung des Arbeitsgebers qualifiziert werden könnten (Urk.”
Ist eine Provision vereinbart, entsteht der Anspruch mit dem rechtsgültigen Abschluss des Geschäfts (Art. 322b Abs. 1 OR). Liegt eine variable Vergütung vor, die vertraglich bestimmt oder objektiv bestimmbar ist, gilt diese als Teil des Lohns und ist vom Arbeitgeber zu leisten; der Arbeitnehmer bzw. ein gemeinsam oder gerichtlich bezeichnetes Sachverständigengutachten kann Einsicht in die zur Feststellung des Anspruchs notwendigen Buchhaltungsunterlagen verlangen (Art. 322a Abs. 2 OR). Eine zu Jahresbeginn festgelegte Bemessungsgrundlage kann massgeblich sein, wobei nicht beliebig andere Jahre mit abweichenden Rahmenbedingungen herangezogen werden dürfen, soweit diese Jahre aufgrund anderer Umstände oder eines anderen Arbeitgebers nicht aussagekräftig für den konkreten Anspruch sind.
“2 Lorsqu'un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l'employeur est tenu de verser à l'employé (art. 322 s. CO; ATF 141 III 407 consid. 4.1; 136 III 313 consid. 2 p. 317; 129 III 276 consid. 2 p. 278). 4.1.3 L'employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l'expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l'exige (art. 322a al. 2 CO). L'exigence de produire les pièces comptables se limite aux éléments nécessaires à l'établissement des points litigieux. L'employeur a ainsi le choix de produire l'attestation de son réviseur quant à son chiffre d'affaires ou de déposer les documents comptables permettant d'établir ce chiffre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017 consid. 2.3.1 et 2.5). S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). 4.1.4 La libération de l'obligation de travailler est un acte juridique unilatéral exercé par l'employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L'employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l'employé. La fin de l'obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail (ATF 128 III 271 consid. 4bb). En particulier, l'employeur reste débiteur du salaire jusqu'à la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.329/2004 du 15 décembre 2004, consid. 2.2). 4.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré que l'intimé avait droit au versement des ARV fixées au début de l’exercice 2018 durant son absence pour maladie puis durant le préavis de trois mois, dès lors qu'il n’y avait pas lieu de faire supporter les conséquences du licenciement uniquement à l’intimé. Ce raisonnement, qui ne procède pas d’une approche juridique, ne saurait être suivi. La fixation du salaire dû à l’intimé ne peut pas non plus être effectuée au regard de la moyenne des années 2012 à 2017 ainsi qu’il le souhaite, ces années comprenant notamment une activité déployée dans d’autres conditions et pour un autre employeur, des versements sécurisés ne correspondant pas à l’activité réelle fournie et une baisse des performances au fil du temps qui ont justifié le licenciement en cause et dont on ne saurait s’affranchir.”
Die Provision ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich bereits erworben, sobald das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig (valabel) abgeschlossen ist.
“2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. La présente cause est en outre régie par la procédure ordinaire (art. 243 al. 1 et 2 a contrario CPC). 2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'avenant au contrat du 26 mai 2015 concernait le calcul du bonus prévu dans le contrat auquel l'appelant n'avait pas droit. Ce dernier soutient qu'il s'agit d'une commission à laquelle il a droit puisque deux contrats ont été conclus par l'intimée grâce à lui. 2.1 A teneur de l'article 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 183). 2.1.1 S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). 2.1.2 Selon l'article 322d al. 1 CO, si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. D'après l'article 322d al. 2 CO, en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 145 V 188 consid. 5.2.2 ; 141 III 407 consid. 4.1). 2.1.3 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants: (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.”
“Est considéré comme juste motif au sens de cette disposition, tout événement imputable à l'autre partie qui, selon les considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement sans qu'il s'agisse nécessairement d'une violation contractuelle (ATF 130 III 353). Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l'employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid.”
“2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. La présente cause est en outre régie par la procédure ordinaire (art. 243 al. 1 et 2 a contrario CPC). 2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'avenant au contrat du 26 mai 2015 concernait le calcul du bonus prévu dans le contrat auquel l'appelant n'avait pas droit. Ce dernier soutient qu'il s'agit d'une commission à laquelle il a droit puisque deux contrats ont été conclus par l'intimée grâce à lui. 2.1 A teneur de l'article 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 183). 2.1.1 S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). 2.1.2 Selon l'article 322d al. 1 CO, si l'employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu'il en a été convenu ainsi. D'après l'article 322d al. 2 CO, en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 145 V 188 consid. 5.2.2 ; 141 III 407 consid. 4.1). 2.1.3 Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de résumer l'ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3). Il en résulte qu'il faut distinguer les trois cas suivants: (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.”
Ausnahmsweise kann der Provisionsanspruch dennoch entfallen. Nach der zitierten Rechtsprechung bleibt die Provision im Allgemeinen auch bei Auflösung oder einvernehmlicher Resilierung geschuldet; Ausnahmen sind nur bei konkreten, guten Gründen denkbar, namentlich (i) wenn die Parteien den Vertrag lösen, um eine voraussichtliche Nichtigkeit (z. B. wegen Willensmängeln) zu verhindern, und (ii) wenn der Arbeitgeber durch den Abschluss oder das Festhalten am Geschäft das Risiko eingeht, in eine illegale Operation bzw. eine Betrugsaffäre verwickelt zu werden. Dagegen rechtfertigt eine reine opportunistische Kündigung durch den Arbeitgeber nicht den Wegfall der Provision. Soweit die Nichterfüllung auf ein Verschulden des Arbeitgebers zurückgeht, bleibt der Provisionsanspruch in der Regel bestehen; der Arbeitgeber hat im Fall der Nichtleistung des Dritten alle zumutbaren Schritte zur Durchsetzung zu unternehmen.
“On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables. En particulier, lorsque le tiers ne s'exécute pas, l'employeur doit entreprendre toutes les mesures raisonnables pour l'y contraindre (sommation, poursuite, etc.). La même règle s'applique à la résiliation mutuelle et volontaire du contrat. La provision reste alors due. De même, la résiliation par l'employeur en raison d'une pure opportunité d'affaires ne constitue pas un motif suffisant pour faire tomber la provision. Il en va autrement lorsque les parties résilient le contrat pour prévenir une invalidation vraisemblable, pour vice de la volonté, avec de bons motifs à l'appui. Une telle hypothèse justifie l'absence de droit à la provision. De même, lorsque l'employeur, en concluant un contrat d'assurance ou en s'y tenant, s'expose au risque d'être entraîné dans une opération illégale et de voir son nom mêlé à une escroquerie. Dans ce cas également, la perte du droit à la provision se justifie (Witzig, CR CO I, 2021, n. 8 à 10 ad art. 322b CO). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a relevé qu'il convenait d'examiner si les ristournes avaient pour origine des manquements imputables à l'intimé et si la prétention de l'appelant était fondée aux termes de l'accord du 24 avril 2018. Il a retenu que, selon le témoin L______, de nombreux contrats avaient été modifiés ou résiliés suite à l'abandon du "projet pilote" par D______ voire E______, ce qui avait entraîné la suppression des rabais octroyés, une augmentation de la prime et la mise à jour des contrats d'assurance. Selon le témoin K______, la suppression des rabais accordés avait donné lieu à des réclamations de plusieurs clients. Un grand nombre de contrats avaient été résiliés pour ce motif. Les résiliations des contrats résultaient ainsi, à tout le moins en partie, de décisions de D______ voire de E______. Les premiers juges ont, par ailleurs, constaté que dans l'accord du 24 avril 2018, les parties avaient convenu que le remboursement des commissions versées concernant des "contrats non conformes" pourrait être réclamé à certaines conditions, en particulier si ces contrats n'étaient pas corrigés au 31 décembre 2018.”
Erfolgt die Nichterfüllung durch den Dritten, ist der Anspruch auf Provision nur dann erloschen, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Leistung nicht ausgeführt wurde und ihn an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall alle zumutbaren Rechtsmittel gegenüber dem Dritten zu ergreifen (z. B. Mahnung, Betreibung / sonstige Rechtsverfolgung). Unterlässt der Arbeitgeber solche Massnahmen oder ist die Nichterfüllung auf sein Verschulden zurückzuführen, bleibt der Provisionsanspruch bestehen bzw. ist gegebenenfalls nicht wegen des Dritten wegzudenken.
“Peu importe en conséquence de savoir si les premiers juges ont mal interprété la convention de formation en retenant que l'obligation de remboursement s'éteignait en cas de licenciement ordinaire, plutôt qu'en cas de licenciement ordinaire non justifié uniquement. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Tribunal a débouté l'appelant de sa prétention liée aux frais de formation. 5. L'appelant reproche également aux premiers juges de l'avoir débouté de sa prétention tendant au paiement de 43'462 fr. à titre de ristournes sur commissions (79'474 fr. de solde négatif du "compte commissions" compensés à hauteur du solde positif du compte caution de 36'012 fr.). 5.1 Aux termes de l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). A teneur de l'art. 322b al. 3 CO, le droit à la provision s'éteint lorsque l'employeur n'exécute pas l'affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations; si l'inexécution n'est que partielle, la provision est réduite proportionnellement. Autrement dit, le droit à la provision est grevé d'une condition résolutoire, dont la preuve de l'avènement incombe à l'employeur (art. 8 CC). On ne peut pas parler de non-exécution de l'affaire sans faute de l'employeur lorsque le retour de la marchandise découle de sa propre négligence ou d'autres motifs qui lui sont imputables. En particulier, lorsque le tiers ne s'exécute pas, l'employeur doit entreprendre toutes les mesures raisonnables pour l'y contraindre (sommation, poursuite, etc.). La même règle s'applique à la résiliation mutuelle et volontaire du contrat. La provision reste alors due. De même, la résiliation par l'employeur en raison d'une pure opportunité d'affaires ne constitue pas un motif suffisant pour faire tomber la provision. Il en va autrement lorsque les parties résilient le contrat pour prévenir une invalidation vraisemblable, pour vice de la volonté, avec de bons motifs à l'appui.”
“Il s’agit là d’une condition résolutoire (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 322b CO et réf. ; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd., 2006, n. 14 ad art. 322b CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, 2010, n. 8 ad art. 322b CO). L’employeur, qui supporte le fardeau de la preuve quant à la réalisation de cette condition (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 2010]), doit prouver que l’affaire n’a pas été exécutée et qu’il n’est pas responsable de la non-exécution du contrat (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO ; Rehbinder, op. cit., n. 10 ad art. 322b CO). L’avènement de la condition résolutoire doit en effet être prouvée par le défendeur dans une action en exécution de l’obligation conditionnelle (Pichonnaz, CR-CO I, n. 34 ad art. 154 CO). En revanche, si l’employeur est fautif, le droit à la provision reste acquis. Tel sera le cas lorsque l’employeur est à l’origine de la résiliation d’une affaire régulièrement conclue (Danthe, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO). Selon le système de l’art. 322b al. 3 CO, la provision reste due pour une affaire valablement conclue, si son exécution en est empêchée par le comportement fautif de l’employeur. Dans ce cas, ce dernier devra verser la commission, sauf à établir au sens de l’art. 97 al. 1 CO qu’il n’a pas commis de faute (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n. 8 ad art. 322b CO).”
Die Provision nach Art. 322b OR bemisst sich an einzelnen, vom Arbeitnehmer persönlich abgeschlossenen Geschäften; die Beteiligung am Gesamtergebnis (Art. 322a OR) bezieht sich auf den Erfolg der ganzen Unternehmung. Zur Abgrenzung ist im Einzelfall auf den Willen der Parteien und die objektiven Vertragsmanifestationen abzustellen.
“En particulier, l’intimé et appelant par voie de jonction ne parvient pas à apporter la preuve qu’il aurait effectivement atteint le chiffre d’affaires fixé par l’appelante principale, le contrat passé avec l’U.________ ne permettant pas de retenir un montant de chiffre d’affaires plus élevé que celui ressortant de la pièce 71. 4. 4.1 L’appelante principale invoque subsidiairement une violation de l’art. 322a CO en ce sens que les premiers juges ont admis que la part variable était due, que les objectifs aient été atteints ou non. 4.2 Le Code des obligations prévoit quatre formes de rémunération versées au travailleur : le salaire de base (art. 322 CO), le salaire variable sous forme de participation au résultat (art. 322a CO), le salaire variable sous forme d’une provision (art. 322b et 322c CO) et la gratification (art. 322d CO) (Raedler, Les différents types de rémunération du travailleur et les conditions pouvant les affecter, in : Panorama IV en droit du travail, Wyler [éd.], Berne 2023, p. 634). La participation au résultat (art. 322a CO) se distingue de la provision (art. 322b CO) en ce qu’elle concerne le résultat de l’ensemble de l’exploitation, tandis que la provision est une rémunération fixée en fonction des affaires personnellement conclues par le travailleur (Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 2 ad art. 322a CO). La provision dépend de la valeur d’une affaire unique (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 206). La gratification, quant à elle, ne dépend pas de critères objectifs prédéterminés conventionnellement, mais d’une part d’appréciation de l’employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 209). Selon la jurisprudence, il faut déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1.2). La gratification se distingue du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.”
“En particulier, l’intimé et appelant par voie de jonction ne parvient pas à apporter la preuve qu’il aurait effectivement atteint le chiffre d’affaires fixé par l’appelante principale, le contrat passé avec l’U.________ ne permettant pas de retenir un montant de chiffre d’affaires plus élevé que celui ressortant de la pièce 71. 4. 4.1 L’appelante principale invoque subsidiairement une violation de l’art. 322a CO en ce sens que les premiers juges ont admis que la part variable était due, que les objectifs aient été atteints ou non. 4.2 Le Code des obligations prévoit quatre formes de rémunération versées au travailleur : le salaire de base (art. 322 CO), le salaire variable sous forme de participation au résultat (art. 322a CO), le salaire variable sous forme d’une provision (art. 322b et 322c CO) et la gratification (art. 322d CO) (Raedler, Les différents types de rémunération du travailleur et les conditions pouvant les affecter, in : Panorama IV en droit du travail, Wyler [éd.], Berne 2023, p. 634). La participation au résultat (art. 322a CO) se distingue de la provision (art. 322b CO) en ce qu’elle concerne le résultat de l’ensemble de l’exploitation, tandis que la provision est une rémunération fixée en fonction des affaires personnellement conclues par le travailleur (Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 2 ad art. 322a CO). La provision dépend de la valeur d’une affaire unique (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 206). La gratification, quant à elle, ne dépend pas de critères objectifs prédéterminés conventionnellement, mais d’une part d’appréciation de l’employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 209). Selon la jurisprudence, il faut déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) (TF 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1.2). La gratification se distingue du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.”
Provisionen sind arbeitsvertragsrechtlicher Lohn bzw. ein variabler Lohnbestandteil. Entsprechend kommen die gesetzlichen Informationsansprüche nur in Betracht, wenn zumindest ein Anspruch auf Provision besteht; im Bestreitungsfall sind die tatsächlichen Grundlagen des Provisionsanspruchs zu beweisen.
“2 OR dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten oder vom Gericht bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher bzw. die für die Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist. Der Bestand eines Informationsanspruchs gemäss Art. 322a Abs. 2 OR oder Art. 322c Abs. 2 OR setzt mindestens voraus, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis oder eine Provision hat (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 131 und 136; vgl. ferner für die Beteiligung am Geschäftsergebnis Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322a OR N 13). Dabei handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Informationsansprüche. Deren tatsächliche Grundlagen müssen im Bestreitungsfall auch bei einer Stufenklage nicht bloss plausibel gemacht, sondern bewiesen sein (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 177). Der Anteil am Geschäftsergebnis und die Provision stellen Lohn im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn dar (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322a OR N 5; Staehelin, a.a.O., Art. 322b OR N 1). Echte und unechte Gratifikationen sind arbeitsvertragsrechtlich keine Lohnbestandteile (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2). Eine direkte Anwendung von Art. 322a Abs. 2 und 3 oder Art. 322c Abs. 2 OR auf Gratifikationen ist daher auch dann ausgeschlossen, wenn ihre Höhe nach dem Geschäftsergebnis oder bestimmten Geschäften bemessen wird. Das Bundesgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 322a Abs. 2 OR in einem Fall bejaht, in dem die Beteiligung am Geschäftsergebnis aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht als variabler Lohnbestandteil, sondern höchstens als unechte wenn nicht sogar als echte Gratifikation zu qualifizieren ist (vgl. BGer 4A_195/2010 vom 8. Juni 2010 Sachverhalt lit. A und E. 2.2 f.). Da das Bundesgericht dies überhaupt nicht thematisiert hat, bleibt die Aussagekraft des Urteils aber beschränkt. Bei unechten Gratifikationen, deren Höhe nach dem Geschäftsergebnis oder bestimmten Geschäften bemessen wird, ist eine analoge Anwendung von Art.”
“Est considéré comme juste motif au sens de cette disposition, tout événement imputable à l'autre partie qui, selon les considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement sans qu'il s'agisse nécessairement d'une violation contractuelle (ATF 130 III 353). Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l'employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid.”
Der Anspruch auf Provision entsteht, sobald das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig abgeschlossen ist (Art. 322b Abs. 1 OR). Die Provision ist in der Regel kurz danach fällig; üblicherweise erfolgt die Zahlung zum Monatsende (vgl. Art. 323 Abs. 2 OR).
“Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3 ; ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les arrêts cités). Le sens d’un texte, apparemment clair, n’est pas forcément déter-minant, de sorte que l’interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d’une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’existe aucune raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les références citées). 3.1.2 L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). Il peut être convenu que le travailleur a droit à une provision (ou commission) sur certaines affaires (cf. art. 322b al. 1 CO). En règle générale, le droit à la provision naît dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). Elle doit en principe être payée peu après, à la fin du mois (art. 323 al. 2 CO). Si la provision a déjà été payée et que l’affaire obtenue grâce à l’intervention du travailleur n’est finalement pas exécutée, l’employeur a une créance en remboursement de la provision ; le droit à la provision est affecté d’une condition résolutoire et devient définitif lorsque le contrat avec le tiers est exécuté (TF 4D_25/2015 du 15 octobre 2015 consid. 2.2 et les références citées). Dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonna-blement faire (art. 323 al. 4 CO). 3.2 3.2.1 Les premiers juges ont retenu, sur la base des pièces produites et des déclarations de l’appelante, que le salaire de celle-ci était composé d’une part fixe, soit un salaire mensuel de base de 4’500 fr. brut, et d’une part variable, soit une commission de 1,1% du chiffre d’affaires réalisé mensuellement par l’employée à compenser avec une avance de 3’000 fr.”
Ist die Vertragsklausel über den Provisionsanspruch unklar oder nicht präzise, ist sie nach den Auslegungsregeln zu bestimmen. Nach Rechtsprechung und Lehre genügt es dabei regelmässig, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers kausal (als Mitursache, concausa) zum Zustandekommen des Geschäfts beigetragen hat; eine überwiegende, wesentliche oder entscheidende Tätigkeit ist nicht erforderlich.
“4 Il est admis qu’il n’existe pas d’accord sur le sens de la clause litigieuse et qu’il s’agit donc de l’interpréter selon le principe de la confiance. S’agissant de l’interprétation littérale, on doit tout d’abord relever que le droit à la commission est un droit conditionnel, celle-ci étant liée à une participation effective de l’employé. On déduit de ces termes « participation effective », issus du contrat de travail de l’intimé, qu’il doit exister un lien de causalité entre le travail de celui-ci et l’affaire pour laquelle il sollicite le versement d’une commission. De plus, la clause fait expressément référence aux ventes immobilières, de sorte que cette participation causale doit précisément être en lien avec une vente immobilière. Ainsi, on doit admettre que la clause litigieuse prévoit une commission en cas de participation causale de l’employé au processus de vente immobilière. Il ne s’agit toutefois pas d’une participation essentielle ou déterminante, mais uniquement causale. On doit ensuite relever que ni la clause contractuelle, ni l’art. 322b CO ne sont explicites s’agissant de l’activité que le travailleur doit déployer pour avoir droit à la commission. Contrairement à l’appréciation de l’appelante, on ne peut déduire de la clause litigieuse que l’activité donnant droit à une commission devait nécessairement concerner des actes sortant du cahier des charges de l’intéressé. Au contraire, la rémunération de l’intimé se composait d’une part fixe et d’une part variable, l’employeuse n’ayant toutefois jamais précisé que cette part variable n’était due qu’en cas d’activité de l’employé allant au-delà de son cahier des charges. On doit admettre que le sens d’une commission vise à motiver le travailleur et permettre de rémunérer toutes les personnes qui, à un titre ou un autre, participent d’une manière active au succès d’une opération de vente. On peut ainsi considérer que l’intimé a droit à une provision si sa participation a été causale d’une vente immobilière. S’agissant des circonstances ayant entouré la conclusion du contrat, il est établi qu’à l’occasion des pourparlers contractuels, l’intimé a évoqué d’éventuelles possibilités immobilières dans son voisinage.”
“Essa ha ribadito come in base al suo tenore letterale la clausola contrattuale denominata “special remuneration” dovesse essere intesa nel senso che quest’ultima sarebbe stata dovuta solo nel caso in cui fossero stati acquisiti più clienti, nel caso in cui quei clienti non fossero già stati conosciuti dalla datrice di lavoro, nel caso in cui quei clienti non fossero stati individuati dalla lavoratrice grazie alla sua attività presso la datrice di lavoro, nel caso in cui i compensi pagati da quei clienti fossero derivati da onorari per gestione e consulenza e nel caso in cui la datrice di lavoro avesse percepito da quei clienti compensi superiori all’entità della remunerazione speciale prevista nella clausola. E nel caso di specie non si poteva ritenere, e comunque non era stato sufficientemente provato dalla controparte, che l’acquisizione di F__________ da parte dell’attrice potesse giustificare l’attribuzione della “special remuneration”. 7.1. È pacifico che la clausola contrattuale denominata “special remuneration” preveda una provvigione ai sensi dell’art. 322b cpv. 1 CO, disposizione in base alla quale, se per determinati affari è convenuta una provvigione del lavoratore, essa è dovuta allorché l’affare è stato validamente conchiuso con il terzo. Laddove la clausola contrattuale non precisi le condizioni del diritto alla provvigione, oppure queste condizioni non siano chiare, la stessa deve pertanto essere completata o interpretata facendo riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza sviluppate a margine dell’art. 322b CO. Ritenuto che lo scopo economico di questa modalità di remunerazione è di regola quello di motivare il lavoratore, durante il rapporto contrattuale, a procurare un affare concreto o a trovare un cliente disposto a concluderlo, riconoscendogli una ricompensa secondo i risultati ottenuti, è dunque in particolare necessario, salvo diversa pattuizione, che la sua attività risulti essere perlomeno una concausa della conclusione del contratto (cfr. DTF 128 III 174 consid. 2b). 7.2. Alla luce di quanto precede e rammentato che in base al principio dell’affidamento, pacificamente applicabile nel caso di specie, un’interpretazione meramente letterale è proibita (cfr. DTF 127 III 444 consid. 1b; TF 4A_550/2014 dell’8 settembre 2015 consid. 2.3), l’interpretazione della clausola contrattuale denominata “special remuneration” che è stata proposta dalla convenuta non può assolutamente essere condivisa. Dal fatto che nella clausola si parli di acquisizione da parte della lavoratrice di nuovi “clients” (al plurale) rispettivamente di compensi pagati dai predetti “clients” e di retrocessioni pagate in virtù del collegamento con i detti “clients” (sempre al plurale) non si può dedurre che la remunerazione speciale sarebbe stata dovuta solo nel caso in cui fossero stati acquisiti più clienti (e non uno solo).”
Für den Anspruch auf Provision nach Art. 322b Abs. 1 OR ist – soweit nicht anders vereinbart – erforderlich, dass der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses eine konkrete Angelegenheit vermittelt oder einen zum Vertragsabschluss bereiten Kunden beschafft. Es muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Arbeitnehmers und dem mit dem Dritten abgeschlossenen Geschäft bestehen; die Tätigkeit des Arbeitnehmers muss demzufolge conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gewesen sein.
“Elle soutient également que la commission n’est due à l’employé qu’en cas de participation causale au processus de vente immobilière, à savoir que la participation de l’employé doit être dans un rapport de cause à effet avec la conclusion d’une vente immobilière concrète (cf. infra consid. 3.4). L’appelante affirme que l’intervention de l’intimé dans le cadre de la promotion « W.________ » ne constitue pas la cause de la conclusion des contrats de ventes immobilières. Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir détaillé en quoi l’intervention de l’intimé se serait avérée décisive dans le processus de vente. Elle relève, en substance, que l’intimé s’est limité à exécuter son cahier des charges, qu’il s’agit très largement d’une activité qui relève du suivi administratif, qu’il n’a pas participé aux négociations, ni fourni de noms d’acquéreurs potentiels et qu’il n’a produit aucun document attestant d’une intervention décisive dans le cadre du processus de vente (cf. infra consid. 3.5). 3.2 3.2.1 Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220), s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. La provision est une forme de rémunération liée au résultat. Elle se calcule plus particulièrement sur les affaires conclues par le travailleur. Il faut, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit ainsi exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat. Le but économique de la provision est de motiver le travailleur et de l’intéresser au résultat de son travail (ATF 128 III 174 consid. 2b, JdT 2003 I 28, SJ 2002 I 410 ; cf. également Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 2022, n. 5 et 8 à 10 ad art. 322b CO, pp. 191 à 192). Il y a causalité naturelle lorsqu’un comportement est une condition sine qua non d’un résultat (cf.”
“Il convient de relever que les parties avaient toutes les deux un intérêt à ce que l’appelant accomplisse des courses et passe le moins de temps à attendre, puisqu’une partie des recettes revenait à l’intimée et servait à payer les charges. En outre, le contrat de travail prévoit que la durée du travail est de 53 heures par semaine. L’élément temporel a donc été intégré dans la relation contractuelle. L’appelant n’étant pas rémunéré en fonction du nombre de courses effectuées, on ne saurait retenir que les parties étaient liées par un contrat de travail à la tâche ou à la pièce, ce qui exclut de retenir une violation de l’art. 326 al. 4 CO et d’accorder à l’appelant un complément de salaire sur cette base. 5. 5.1 L’appelant prétend encore que la rémunération qu’il a perçue ne serait pas convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Sa rémunération, qu’il évalue à 4'171 fr. 50 brut par mois, vacances et jours fériés non compris, ne satisferait pas aux exigences de la disposition précitée, un montant mensuel brut de 5'000 fr. par mois devant être considéré comme convenable, soit un différentiel de 828 fr. 50 par mois. Sur 64 mois, ce sont 53'024 fr. qui seraient dus. 5.2 Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Notre haute cour justifie sa position par le but d’« éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf.”
“Quant à l'appelante, elle critique également la décision du Tribunal sur ce point, considérant que c'est en raison de ses prestations insuffisantes que l'intimé n'avait perçu et n'avait droit à aucune rémunération. Elle s'oppose donc au versement d'un quelconque montant à ce titre. 4.1.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En l'absence de détermination du montant du salaire par les parties, il y a lieu de se référer au salaire usuel, lequel correspond à celui qui est payé dans la même entreprise, au même endroit ou à un endroit comparable, pour une activité correspondante en tenant compte des circonstances personnelles telles que l'âge et la formation (arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 1999 in JAR 2000 p. 109 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 188). 4.1.2 La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur. Elle consiste à rémunérer ce dernier dès que certaines affaires ont été valablement conclues avec des tiers (art. 322b al. 1 CO). Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce, le but étant d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF 139 III 214 précité et les références citées). Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que des usages de la branche (ATF 129 III 664 consid.”
Der Untergang des Provisionsanspruchs gemäss Art. 322b Abs. 3 OR ist als auflösende Bedingung zu verstehen. Der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass diese Bedingung (Nichtausführung des Geschäfts) eingetreten ist und ihn nicht trifft. Trifft den Arbeitgeber hingegen ein Verschulden an der Nichtausführung, bleibt der Anspruch auf Provision bestehen.
“359 ; ATF 84 Il 542 consid. 5 p. 549). L'activité du travailleur doit apparaître, sauf convention contraire, comme une cause de la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b et les réf. citées). La naissance du droit à la provision est conditionnée au fait que l’activité du travailleur soit concrètement causale à la conclusion de l’affaire. Moyennant que l’exigence de causalité soit remplie, le travailleur a droit à la provision quel que soit le moment de la conclusion de l’affaire, soit même pour des affaires conclues après la fin des rapports de travail. Le droit à la provision s’éteint lorsque l’employeur n’exécute pas l’affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd, 2014, p. 155). Il s’agit là d’une condition résolutoire (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 322b CO et réf. ; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd., 2006, n. 14 ad art. 322b CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, 2010, n. 8 ad art. 322b CO). L’employeur, qui supporte le fardeau de la preuve quant à la réalisation de cette condition (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 2010]), doit prouver que l’affaire n’a pas été exécutée et qu’il n’est pas responsable de la non-exécution du contrat (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO ; Rehbinder, op. cit., n. 10 ad art. 322b CO). L’avènement de la condition résolutoire doit en effet être prouvée par le défendeur dans une action en exécution de l’obligation conditionnelle (Pichonnaz, CR-CO I, n. 34 ad art. 154 CO). En revanche, si l’employeur est fautif, le droit à la provision reste acquis. Tel sera le cas lorsque l’employeur est à l’origine de la résiliation d’une affaire régulièrement conclue (Danthe, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO). Selon le système de l’art. 322b al. 3 CO, la provision reste due pour une affaire valablement conclue, si son exécution en est empêchée par le comportement fautif de l’employeur. Dans ce cas, ce dernier devra verser la commission, sauf à établir au sens de l’art.”
“Il s’agit là d’une condition résolutoire (Danthe, in Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 16 ad art. 322b CO et réf. ; Staehelin, Zürcher Kommentar, 4e éd., 2006, n. 14 ad art. 322b CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, 2010, n. 8 ad art. 322b CO). L’employeur, qui supporte le fardeau de la preuve quant à la réalisation de cette condition (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 2010]), doit prouver que l’affaire n’a pas été exécutée et qu’il n’est pas responsable de la non-exécution du contrat (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO ; Rehbinder, op. cit., n. 10 ad art. 322b CO). L’avènement de la condition résolutoire doit en effet être prouvée par le défendeur dans une action en exécution de l’obligation conditionnelle (Pichonnaz, CR-CO I, n. 34 ad art. 154 CO). En revanche, si l’employeur est fautif, le droit à la provision reste acquis. Tel sera le cas lorsque l’employeur est à l’origine de la résiliation d’une affaire régulièrement conclue (Danthe, op. cit., n. 17 ad art. 322b CO). Selon le système de l’art. 322b al. 3 CO, la provision reste due pour une affaire valablement conclue, si son exécution en est empêchée par le comportement fautif de l’employeur. Dans ce cas, ce dernier devra verser la commission, sauf à établir au sens de l’art. 97 al. 1 CO qu’il n’a pas commis de faute (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n. 8 ad art. 322b CO).”
Wenn die Vergütung überwiegend oder ausschliesslich aus Provisionen besteht, müssen diese in ihrer Gesamtheit zu einer angemessenen Entlohnung führen. Das Gericht prüft dies nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (Leistung, Stellung, Branche u.ä.), um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmenden unrealistische Provisionsperspektiven vorgespiegelt werden.
“Les parties à un contrat de travail sont libres de convenir que le salaire sera fixé selon un système de provisions sur les affaires conclues par l'employé pour le compte de l'employeur, ainsi que le prévoit l'art. 322b al. 1 CO. La provision constitue en effet une modalité particulière de la rémunération du travailleur. Suivant en cela la doctrine, le Tribunal fédéral – soucieux de veiller à ce que l'employeur n'exploite pas le travailleur "en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes" – admet que si le salaire est constitué exclusivement ou de manière prépondérante de provisions, celles-ci doivent aboutir à une rémunération convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO applicable au contrat d'engagement de voyageur de commerce (ATF 139 III 214, consid. 5.1; CR CO I – Aubert, art. 349a N 9; KUKO OR – Pietruszak, art. 349a N 6). Ainsi, la rémunération totale (incluant tant les parts variables que fixes) doit être "convenable", c’est-à-dire permettre au travailleur qui s'exécute avec diligence et de manière adéquate de vivre décemment: cette question est examinée par le juge sur la base des circonstances concrètes du cas d'espèce (CR CO I – Aubert, art. 349a N 5; Tribunal fédéral, arrêt du 25 octobre 2022, 4A_129/2022, consid.”
“L’appelante principale soutient que les premiers juges ne pouvaient pas tenir compte de la pénibilité notoire du travail de nuit pour justifier l’augmentation du salaire dans la mesure où l’horaire de nuit avait été choisi par l’intimé lui-même, car plus « rentable » que l’horaire de jour, mais n’avait pas été imposé par l’employeur. L’appelante principale relève au demeurant que l’OTR 2, applicable en l’espèce, ne distingue pas le travail de jour et de nuit s’agissant de la durée journalière et hebdomadaire maximale de conduite. Elle relève encore que l’analyse du salaire convenable d’un voyageur de commerce doit se faire par comparaison à un autre voyageur de commerce fournissant une prestation moyenne et placé dans des circonstances convenables et non au regard de l’ensemble de la branche d’activité économique. Or, en l’espèce, tous les chauffeurs de compagnies de taxi sont logés à la même enseigne. L’appelante principale relève encore que l’idée d’instaurer un salaire minimum a été rejetée par le peuple suisse. 4.2 Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, Commentaire romand du Code des obligations I, 3e éd, Bâle 2021 [ci-après : CR CO I], n. 1 ad art. 322b CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid.”
“Quant à l'appelante, elle critique également la décision du Tribunal sur ce point, considérant que c'est en raison de ses prestations insuffisantes que l'intimé n'avait perçu et n'avait droit à aucune rémunération. Elle s'oppose donc au versement d'un quelconque montant à ce titre. 4.1.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. En l'absence de détermination du montant du salaire par les parties, il y a lieu de se référer au salaire usuel, lequel correspond à celui qui est payé dans la même entreprise, au même endroit ou à un endroit comparable, pour une activité correspondante en tenant compte des circonstances personnelles telles que l'âge et la formation (arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 1999 in JAR 2000 p. 109 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 188). 4.1.2 La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur. Elle consiste à rémunérer ce dernier dès que certaines affaires ont été valablement conclues avec des tiers (art. 322b al. 1 CO). Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce, le but étant d'éviter que l'employeur n'exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF 139 III 214 précité et les références citées). Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que des usages de la branche (ATF 129 III 664 consid.”
Provisionen gehören nach herrschender Auffassung zum weiten Lohnbegriff und sind damit als variable Vergütung lohnrechtlich zu würdigen (vgl. Erwähnung der Provisionen in Zusammenhang mit art. 322b OR).
“Est considéré comme juste motif au sens de cette disposition, tout événement imputable à l'autre partie qui, selon les considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement sans qu'il s'agisse nécessairement d'une violation contractuelle (ATF 130 III 353). Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l'employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 6.1). En application de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3 201 consid. 5.2). 2.1.5 Le salaire correspond à la prestation que l'employeur verse au travailleur en contrepartie du travail fourni (art. 319 et 322 CO). Au sens large, cette contrepartie englobe non seulement le salaire fixe (mensuel, hebdomadaire, journalier ou horaire), mais également, notamment, le salaire variable, tel que les provisions (art. 322b CO) et les gratifications (art. 322d CO) (CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, pp. 107-108). D'après l'art. 322b al. 1 CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. On parle aussi de commission (CARRUZZO, op. cit., p. 129). La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1; 139 III 155 consid. 3.1; 131 III 615 consid. 5.2). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d'une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d'une somme d'argent ou encore dans la remise d'actions ou d'options (ATF 141 III 407 consid.”
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