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Art. 3

952.0LBCRFederal Act1 mar 1935Fonte originale
  1. La banca, per iniziare la propria attività, deve aver ottenuto l’autorizzazione della FINMA; essa non può essere iscritta nel registro di commercio prima d’averla ottenuta.
  2. L’autorizzazione è concessa se:
    1. 1 la banca delimita esattamente, in statuti, contratti di società e regolamenti, la sfera degli affari e prevede una organizzazione proporzionata all’importanza degli affari; essa deve, quando lo scopo aziendale o l’importanza degli affari lo esiga, istituire organi per la gestione, da una parte, e organi per l’alta direzione, la vigilanza e il controllo, dall’altra, come anche determinare le singole attribuzioni in modo da garantire un’efficace vigilanza sulla gestione;
    2. 2 la banca fornisce la prova che il capitale minimo stabilito dal Consiglio federale è interamente liberato;
    3. 3 le persone incaricate dell’amministrazione e gestione della banca godono di buona reputazione e garantiscono un’attività irreprensibile;
    c.bis4 le persone fisiche e giuridiche che partecipano direttamente o indirettamente alla banca con almeno il 10 per cento del capitale o dei diritti di voto o possono influenzare notevolmente in altro modo la gestione della banca (partecipazione qualificata), devono fornire la garanzia che tale influsso non viene esercitato a danno di una gestione sana e prudente; d.5 le persone incaricate della gestione della banca sono domiciliate in un luogo dal quale possono esercitare effettivamente la gestione e assumerne le responsabilità.
  3. La banca sottopone alla FINMA lo statuto, i contratti di società e i regolamenti e l’informa di tutte le modificazioni ulteriori in quanto concernono lo scopo aziendale, l’attività dell’istituto, il capitale sociale o l’organizzazione interna. Le modificazioni possono essere iscritte nel registro di commercio soltanto dopo l’approvazione della FINMA.
  4. .6
  5. Prima di acquistare o di alienare direttamente o indirettamente una partecipazione qualificata ai sensi del capoverso 2 lettera cbisin una banca organizzata secondo il diritto svizzero, tutte le persone fisiche e giuridiche devono informarne la FINMA. L’obbligo di informazione è dato anche se una simile partecipazione qualificata viene aumentata o ridotta, nel senso che essa supera o scende al disotto della soglia del 20, 33 o 50 per cento del capitale.7
  6. La banca annuncia appena ne ha conoscenza, ma almeno una volta all’anno, le persone che adempiono le esigenze del capoverso 5.8
  7. Le banche organizzate secondo il diritto svizzero informano la FINMA prima di aprire all’estero una filiale, una succursale, un’agenzia o una rappresentanza.9

Footnotes

  1. Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732;FF 2020 5647). ↩

  2. Nuovo testo giusta il n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). ↩

  3. Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732;FF 2020 5647). ↩

  4. Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (RU 1995 246) alla fine del presente testo. ↩

  5. Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732;FF 2020 5647). ↩

  6. Abrogato dal n. I della LF del 18 mar. 1994, con effetto dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). ↩

  7. Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). ↩

  8. Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (RU 1995 246) alla fine del presente testo. ↩

  9. Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246;FF 1993 I 609). ↩

8 commentaries

N1.Statuto e organizzazione per l'autorizzazione bancaria

LBCR art. 3 n. 8 L'autorizzazione è rilasciata se la banÊ descrive con precisione il campo d'attività nei propri statuti, nel contratto sociale e nei regolamenti e preveÞ un'organizzazione amministrativa adeguata all'attività svolta. Se lo richiedono lo scopo o l'estensione dell'attività, devono essere distinti organi specifici per la gestione, da un lato, e per la direzione superiore, la vigilanza e il controllo, dall'altro. Le competenze tra questi organi devono essere delimitate in modo tale da garantire un'adeguata sorveglianza della gestione.

“Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird u.a. erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG). Liegt eine Finanzgruppe oder ein Finanzkonglomerat vor (vgl. Art. 3c BankG), so muss sie bzw. es so organisiert sein, dass insbesondere alle wesentlichen Risiken erfasst, begrenzt und überwacht werden können (Art. 3f Abs. 2 BankG).”
“Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird u.a. erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG). Liegt eine Finanzgruppe oder ein Finanzkonglomerat vor (vgl. Art. 3c BankG), so muss sie bzw. es so organisiert sein, dass insbesondere alle wesentlichen Risiken erfasst, begrenzt und überwacht werden können (Art. 3f Abs. 2 BankG).”

N2.Obblighi di due diligenÎ in operazioni transfrontaliere bancarie

Nel quadro della garanzia di una condotta aziendale irreprensibile da verificare ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, la FINMA si attenÞ che, nelle attività transfrontaliere, le banche analizzino approfonditamente i rischi giuridici e reputazionali connessi al diritto estero, comprese le sanzioni, e adottino conseguentemente misure idonî a mitigare tali rischi. Se una valutazione del rischio concluÞ che l'esecuzione di determinate transazioni potrebbe esporre la banÊ a un rischio serio o non trascurabile di gravi sanzioni finanziarie estere, o potrebbe comportare un isolamento dal relativo sistema finanziario, la banÊ è tenuta, per ragioni di vigilanza, ad astenersi dall'effettuare tali transazioni.

“Aufsichtsrechtliche Verpflichtung zur Befolgung von US-Sanktionen - 26 - a.. Zunächst ist zu prüfen, ob die Beklagte aufsichtsrechtlich zur Einhaltung der OFAC-Sanktionen verpflichtet ist und ob die Aufsichtsbehörde FINMA die Einhal- tung durchsetzt. b. Gemäss der Klägerin würde die Ausführung der klägerischen Instruktionen kein Schweizer Aufsichtsrecht verletzen. Im "Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs- geschäft vom 22. Oktober 2010" (act. 3/76 [nachfolgend: "Positionspapier Rechtsrisiken"]) verlange die FINMA lediglich, dass alle Rechts- und Reputations- risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet werde; die Pflicht zur Einhaltung ausländischen Rechts bestehe indessen nicht. Die Nichtbefolgung von OFAC-Sanktionen sei auch nicht relevant für die Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (act. 1 Rz. 121 ff., act. 32 Rz. 131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art.”
“Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft. Aus dem von beiden Parteien erwähnten "Positionspa- pier Rechtsrisiken" ergibt sich, dass die FINMA erwartet, dass die Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft die Rechts- und Reputati- onsrisiken vertieft analysieren ("Durchführung vertiefter Analysen") und im An- schluss an die Analyse der Rahmenbedingungen und der Risikobeurteilung die geeigneten Massnahmen zur Risikominimierung und -eliminierung treffen ("Mass- nahmen zur Risikominimierung und -eliminierung") (act. 3/76 S. 15). Im vorliegen- den Fall ist die Klägerin eine sanktionierte Person (E. 4.2). Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Durchführung von Transaktionen, die gegen US- Sanktionsrecht verstossen (E. 4.3), was die Beklagte dem Risiko aussetzt, Ziel von Sekundärsanktionen zu werden (E. 4.4). Die Beklagte ist daher aufsichts- rechtlich verpflichtet, die Durchführung von Transaktion abzulehnen, die gegen US-Sanktionsrecht verstossen.”

N3.Valutazione dei rischi giuridici esteri nell'autorizzazione bancaria

Nel quadro della verifiÊ per il rilascio dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR viene valutata la garanzia di una gestione irreprensibile. A titolo preliminare può essere esaminato se i rischi giuridici esteri siano conosciuti e adeguatamente considerati; in particolare, i rischi derivanti da sanzioni estere possono essere inclusi nella valutazione del rischio.

“Gemäss der Klägerin würde die Ausführung der klägerischen Instruktionen kein Schweizer Aufsichtsrecht verletzen. Im "Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs- geschäft vom 22. Oktober 2010" (act. 3/76 [nachfolgend: "Positionspapier Rechtsrisiken"]) verlange die FINMA lediglich, dass alle Rechts- und Reputations- risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet werde; die Pflicht zur Einhaltung ausländischen Rechts bestehe indessen nicht. Die Nichtbefolgung von OFAC-Sanktionen sei auch nicht relevant für die Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (act. 1 Rz. 121 ff., act. 32 Rz. 131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft.”

N4.Autorizzazione e vigilanza per depositi e cripto-custodia

Riferimento: LBCR art. 3 n. 5 Il ricevimento a titolo commerciale di depositi del pubblico comporta l'obbligo di autorizzazione e di vigilanza ai sensi dell'art. 3 LBCR. Ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 OBCR rientrano in tale ambito anche i valori patrimoniali basati su criptovalute custoditi collettivamente. Si considera esercitata a titolo commerciale l'attività di chi riceve in modo continuativo più di 20 depositi del pubblico o più di 20 valori patrimoniali basati su criptovalute custoditi collettivamente, ovvero chi si dichiara pubblicamente disponibile a ricevere tali depositi o tali valori patrimoniali; in tali casi si applicano gli obblighi di autorizzazione e di vigilanza previsti dall'art. 3 LBCR.

“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E.”
“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E.”

N5.Referenze ai dipendenti bancari e limiti del certificato di lavoro

Anche in relazione all'art. 3 cpv. 2 LBCR valgono, per le referenze nei confronti di dipendenti bancari, i principi generali: l'informazione si attiene al certificato di lavoro rilasciato e non può eccedere il suo contenuto. I datori di lavoro non sono tenuti a fornire indicazioni su aspetti non menzionati nel certificato; non sussiste un diritto autonomo del nuovo datore di lavoro alla concessione di referenze.

“Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8), da die in leitender Funktion bei einer Bank tätigen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG; BSK BankG-Winzeler, Art. 3 N 16). Der neue Arbeitge- ber hat jedoch keinen selbständigen Anspruch auf Referenzerteilung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8). Das Bankengesetz enthält keinerlei bran- chenspezifische Vorschriften über die Einholung bzw. Erteilung von Referenzaus- - 22 - künften der ehemaligen und zukünftigen Arbeitgeber. Es ist daher davon auszu- gehen, dass auch gegenüber Angestellten von Banken die gleichen Grundsätze gelten, indem sich die Referenzauskünfte auf die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten beim ehemaligen Arbeitgeber im Rahmen des ausgestellten Ar- beitszeugnisses beschränken. Die Referenzauskunft kann grundsätzlich jederzeit eingefordert werden, doch ist dem Arbeitgeber ein angemessener Zeitraum für die Auskunftserteilung zuzugestehen. Eine gefestigte Rechtsprechung oder vorherrschende Lehrmei- nung, was unter einem angemessenen Zeitraum zu verstehen ist, besteht bis an- hin nicht. Bei einer Referenzanfrage gegenüber einem ehemaligen Arbeitnehmer spielt der Umstand eine Rolle, wie lange er bereits aus dem Unternehmen ausge- schieden ist (Sokoll, a.”

N6.Obbligo di referenze per personale dirigente nelle banche

Presso le filiali bancarie può sussistere, per motivi di vigilanza, l'obbligo di richiedere informazioni di referenza su persone con funzioni dirigenziali, poiché queste, ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, devono godere di buona reputazione e offrire garanzie di una condotta professionale irreprensibile. Non sussiste un diritto autonomo del nuovo datore di lavoro all'ottenimento di referenze.

“Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8), da die in leitender Funktion bei einer Bank tätigen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG; BSK BankG-Winzeler, Art. 3 N 16). Der neue Arbeitge- ber hat jedoch keinen selbständigen Anspruch auf Referenzerteilung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8). Das Bankengesetz enthält keinerlei bran- chenspezifische Vorschriften über die Einholung bzw. Erteilung von Referenzaus- - 22 - künften der ehemaligen und zukünftigen Arbeitgeber. Es ist daher davon auszu- gehen, dass auch gegenüber Angestellten von Banken die gleichen Grundsätze gelten, indem sich die Referenzauskünfte auf die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten beim ehemaligen Arbeitgeber im Rahmen des ausgestellten Ar- beitszeugnisses beschränken. Die Referenzauskunft kann grundsätzlich jederzeit eingefordert werden, doch ist dem Arbeitgeber ein angemessener Zeitraum für die Auskunftserteilung zuzugestehen. Eine gefestigte Rechtsprechung oder vorherrschende Lehrmei- nung, was unter einem angemessenen Zeitraum zu verstehen ist, besteht bis an- hin nicht. Bei einer Referenzanfrage gegenüber einem ehemaligen Arbeitnehmer spielt der Umstand eine Rolle, wie lange er bereits aus dem Unternehmen ausge- schieden ist (Sokoll, a.”

N7.Opponibilità delle decisioni di vigilanza alle persone fisiche

art. 3 cpv. 1 LBCR garantisÎ la vigilanza della FINMA sui titolari di autorizzazione. In seÞ di esame dell'autorizzazione l'obbligo di osservare le norme di vigilanza grava primariamente sull'istituto vigilato. Se la FINMA accerta, ai sensi dell'art. 33 LFINMA, presso l'istituto vigilato una grave violazione, può irrogare alla persona fisiÊ responsabile un divieto di esercizio professionale. Questo strumento di vigilanza, pur incidendo sul principio della vigilanza sull'istituto, non instaura nuovi obblighi a favore della persona fisiÊ. Poiché la violazione viene valutata in un procedimento contro l'istituto vigilato e la persona fisiÊ non era parte in tale procedimento, la decisione resa contro l'istituto vigilato non può essere opposta alla persona fisiÊ come cosa giudicata in diritto sostanziale per mancanza di identità delle parti e di legittimazione processuale.

“Das FINMAG legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente der FINMA fest (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl.”
“Das FINMAG legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente der FINMA fest (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl.”

N8.Analisi dei rischi legali e reputazionali nelle attività transfrontaliere

In seÞ di procedura autorizzativa ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LBCR, la FINMA si attenÞ che, nelle attività transfrontaliere, siano effettuate analisi approfondite dei rischi giuridici e reputazionali derivanti dal diritto estero; ciò comprenÞ in particolare la considerazione delle sanzioni e l'adozione di misure idonî per la mitigazione del rischio.

“131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft. Aus dem von beiden Parteien erwähnten "Positionspa- pier Rechtsrisiken" ergibt sich, dass die FINMA erwartet, dass die Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft die Rechts- und Reputati- onsrisiken vertieft analysieren ("Durchführung vertiefter Analysen") und im An- schluss an die Analyse der Rahmenbedingungen und der Risikobeurteilung die geeigneten Massnahmen zur Risikominimierung und -eliminierung treffen ("Mass- nahmen zur Risikominimierung und -eliminierung") (act. 3/76 S. 15). Im vorliegen- den Fall ist die Klägerin eine sanktionierte Person (E. 4.2). Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Durchführung von Transaktionen, die gegen US- Sanktionsrecht verstossen (E.”