Art. 34

“Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt des BankG), wenn die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat oder einer Gesellschaft, die unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung verweigert. Die konkursrechtliche Liquidation ist demgegenüber eine der in Art. 25 BankG vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt unter der Aufsicht der FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln. Dahingegen ist die konkursrechtliche Liquidation unter Vorbehalt der weiteren Bestimmungen des BankG und der abweichenden Verfügungen sowie Anordnungen der FINMA nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG). Die konkursrechtliche Liquidation hat schliesslich die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG (Art. 34 Abs. 1 BankG). Erweist sich also das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Wenn die FINMA eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie sofort oder auch erst nachträglich ein Konkursverfahren eröffnen, sobald sich BGE 148 IV 170 S. 185 genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben. Insgesamt deckt sich die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG. Ist eine Bank überschuldet und eine Sanierung aufgrund ihrer organisatorischen und finanziellen Verhältnisse aussichtslos, kann es daher nicht darauf ankommen, wenn die FINMA durch den Bankenkonkurs einem durch die Gläubiger eingeleiteten Konkurs auf dem Weg des SchKG bloss zuvorkommt (zum Ganzen: BGE 144 IV 52 E.”

“Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG erlassene Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Wertpapierhäusern (Bankeninsolvenzverordnung-FINMA [BIV-FINMA, SR 952.05]) regeln die Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 174 SchKG.”

“Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG erlassene Bankeninsolvenzverordnung-FINMA vom 30. August 2012 (BIV-FINMA, SR 952.05) regeln die Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 174 SchKG.”

“Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG erlassene Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Wertpapierhäusern (Bankeninsolvenzverordnung-FINMA [BIV-FINMA, SR 952.05]) regeln die Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 174 SchKG.”

“In systematischer Hinsicht basiert die Abgrenzung zwischen dem SchKG und den spezialgesetzlichen Bestimmungen zur bankenrechtlichen Konkursliquidation nicht auf dem Konzept einer grundsätzlichen Nichtanwendung des SchKG auf die bankenrechtliche Konkursliquidation. Das SchKG sieht vor, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben (Art. 30 Abs. 2 SchKG). Das Bankengesetz seinerseits verweist bezüglich verschiedener Bestimmungen ausdrücklich auf das SchKG. So ist vorgesehen, dass die Anordnung der Konkursliquidation durch die Vorinstanz die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG hat (Art. 34 Abs. 1 BankG) und dass die Konkursliquidation nach den Art. 221 bis 270 SchKG durchzuführen ist, wobei die Vorinstanz unter Vorbehalt der Art. 35-37m BankG abweichende Verfügungen treffen und das Verfahren näher regeln kann (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG). Angesichts dieser Regelungen geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass sich die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG vorbehältlich der im Bankengesetz und in der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA konkret geregelten Unterschiede hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG deckt (BGE 148 IV 170 E. 3.4.7). Auch in der Literatur wird präzisiert, dass die Bestimmungen, welche das Bankengesetz selbst für das Konkursverfahren aufstellt, als lex specialis den Regeln des SchKG vorgehen, ebenso die Regeln der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA. Soweit und solange weder das Bankengesetz noch die der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA abweichende Regeln vorsehen, bleiben die Be-stimmungen des SchKG massgebend (vgl.”

“In systematischer Hinsicht basiert die Abgrenzung zwischen dem SchKG und den spezialgesetzlichen Bestimmungen zur bankenrechtlichen Konkursliquidation nicht auf dem Konzept einer grundsätzlichen Nichtanwendung des SchKG auf die bankenrechtliche Konkursliquidation. Das SchKG sieht vor, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben (Art. 30 Abs. 2 SchKG). Das Bankengesetz seinerseits verweist bezüglich verschiedener Bestimmungen ausdrücklich auf das SchKG. So ist vorgesehen, dass die Anordnung der Konkursliquidation durch die Vorinstanz die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG hat (Art. 34 Abs. 1 BankG) und dass die Konkursliquidation nach den Art. 221-270 SchKG durchzuführen ist, wobei die Vorinstanz unter Vorbehalt der Art. 35-37m BankG abweichende Verfügungen treffen und das Verfahren näher regeln kann (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG). Angesichts dieser Regelungen geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass sich die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG vorbehältlich der im Bankengesetz und in der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA konkret geregelten Unterschiede hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG deckt (BGE 148 IV 170 E. 3.4.7). Auch in der Literatur wird präzisiert, dass die Bestimmungen, welche das Bankengesetz selbst für das Konkursverfahren aufstellt, als lex specialis den Regeln des SchKG vorgehen, ebenso die Regeln der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA. Soweit und solange weder das Bankengesetz noch die Bankeninsolvenzverordnung-FINMA abweichende Regeln vorsehen, bleiben die Bestimmungen des SchKG massgebend (vgl.”

“Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG erlassene Bankeninsolvenzverordnung-FINMA vom 30. August 2012 (BIV-FINMA, SR 952.05) regeln die Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 174 SchKG.”