Art. 11

“13 LTrans prévoit que toute personne peut déposer une demande en médiation, notamment lorsque sa demande d'accès à des document officiels est limitée, différée ou refusée (let. a). Si la médiation aboutit, l'affaire est classée (cf. art. 13 al. 3 LTrans). Dans le cas contraire, le Préposé établit une recommandation écrite à l'attention des participants (cf. art. 14 LTrans). L'art. 11 LTrans dispose que lorsqu'un tiers dépose une demande portant sur des documents officiels contenant des données personnelles et que l'autorité envisage d'y donner suite, elle consulte la personne concernée et l'invite à se prononcer dans un délai de dix jours, avant de prendre position conformément à l'art. 12 LTrans (cf. Julia Bhend/Juerg Schneider/Christoph J. Partsch/Maja Bouresh, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 11 LTrans no 12). Il est ainsi expressément prévu que le tiers concerné, soit la personne qui a exercé son droit d'être entendu selon l'art. 11 LTrans, puisse lui-même requérir une médiation (cf. art. 13 al. 1 let. c LTrans). L'objectif de la médiation est d'essayer de résoudre le litige portant sur l'accès aux documents officiels en évitant de saisir les tribunaux. Les recommandations auxquelles aboutissent les médiations ne sont toutefois pas des décisions au sens de l'art. 5 PA (cf. ATAF 2014/6 consid. 1.2.2 : arrêts du TAF A-458/2020 du 18 mai 2020 consid. 5.3 et A-1757/2014 du 31 mars 2015 consid. 5.4). Du reste, la loi sur la procédure administrative ne s'applique pas à la procédure de médiation (cf. Christine Guy Ecabert, in Kommentar BGÖ, 2008, art. 13 LTrans no 9). Le but de la médiation lui-même implique en soi la participation du tiers concerné. Il est particulièrement touché par la décision qui sera potentiellement finalement rendue à ce sujet (cf. art. 15 LTrans). Ainsi, en cas de décision contraire à ses intérêts, il pourrait vouloir entamer une procédure judiciaire afin de la contester, ce qui pourrait être évité en cas de participation préalable à la procédure de médiation.”

“En toute hypothèse, il appert que, dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure a clairement étayé sa position et s'est déterminée sur ce point et que les recourantes ont eu l'occasion de se déterminer dans leurs répliques et leurs observations finales devant l'Autorité de céans. 5.3.3 Il reste à examiner la question de la participation des recourantes à la séance de médiation tenue par le Préposé. L'autorité inférieure a jugé avoir concédé le droit d'être entendu aux recourantes, se considérant comme l'autorité mentionnée à l'art. 11 LTrans, lequel ne s'appliquerait pas à une séance organisée par le Préposé. L'art. 13 LTrans prévoit que toute personne peut déposer une demande en médiation, notamment lorsque sa demande d'accès à des document officiels est limitée, différée ou refusée (let. a). Si la médiation aboutit, l'affaire est classée (cf. art. 13 al. 3 LTrans). Dans le cas contraire, le Préposé établit une recommandation écrite à l'attention des participants (cf. art. 14 LTrans). L'art. 11 LTrans dispose que lorsqu'un tiers dépose une demande portant sur des documents officiels contenant des données personnelles et que l'autorité envisage d'y donner suite, elle consulte la personne concernée et l'invite à se prononcer dans un délai de dix jours, avant de prendre position conformément à l'art. 12 LTrans (cf. Julia Bhend/Juerg Schneider/Christoph J. Partsch/Maja Bouresh, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 11 LTrans no 12). Il est ainsi expressément prévu que le tiers concerné, soit la personne qui a exercé son droit d'être entendu selon l'art. 11 LTrans, puisse lui-même requérir une médiation (cf. art. 13 al. 1 let. c LTrans). L'objectif de la médiation est d'essayer de résoudre le litige portant sur l'accès aux documents officiels en évitant de saisir les tribunaux. Les recommandations auxquelles aboutissent les médiations ne sont toutefois pas des décisions au sens de l'art. 5 PA (cf. ATAF 2014/6 consid.”

“En outre, les recourantes ne démontrent pas que les situations factuelles seraient à ce point similaires que toute solution divergente contreviendrait au principe de l'égalité de traitement, de sorte que leur grief doit être rejeté également sur ce point. Ainsi, s'il est vrai que l'autorité inférieure ne s'est pas étendue sur les raisons pour lesquelles elle a changé de point de vue et décidé de suivre le Préposé, ce défaut d'explication, certes regrettable, ne paraît pas équivaloir à une violation du droit entendu des recourantes qui ont pu raisonnablement déduire de cette absence de motivation que l'autorité inférieure acquiesçait à la motivation du Préposé. En toute hypothèse, il appert que, dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure a clairement étayé sa position et s'est déterminée sur ce point et que les recourantes ont eu l'occasion de se déterminer dans leurs répliques et leurs observations finales devant l'Autorité de céans. 5.3.3 Il reste à examiner la question de la participation des recourantes à la séance de médiation tenue par le Préposé. L'autorité inférieure a jugé avoir concédé le droit d'être entendu aux recourantes, se considérant comme l'autorité mentionnée à l'art. 11 LTrans, lequel ne s'appliquerait pas à une séance organisée par le Préposé. L'art. 13 LTrans prévoit que toute personne peut déposer une demande en médiation, notamment lorsque sa demande d'accès à des document officiels est limitée, différée ou refusée (let. a). Si la médiation aboutit, l'affaire est classée (cf. art. 13 al. 3 LTrans). Dans le cas contraire, le Préposé établit une recommandation écrite à l'attention des participants (cf. art. 14 LTrans). L'art. 11 LTrans dispose que lorsqu'un tiers dépose une demande portant sur des documents officiels contenant des données personnelles et que l'autorité envisage d'y donner suite, elle consulte la personne concernée et l'invite à se prononcer dans un délai de dix jours, avant de prendre position conformément à l'art. 12 LTrans (cf. Julia Bhend/Juerg Schneider/Christoph J. Partsch/Maja Bouresh, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 11 LTrans no 12). Il est ainsi expressément prévu que le tiers concerné, soit la personne qui a exercé son droit d'être entendu selon l'art.”

“Dans le cadre de la procédure de recours, elle a néanmoins soutenu la participation des assureurs représentés par Santésuisse, ainsi que de ceux non encore représentés mais également concernés par des données dans les fichiers Excel, comme parties à la procédure de recours, ou à tout le moins, comme « tiers intéressés » au sens de l'art. 11 LTrans. Dans ce cadre, l'autorité inférieure a requis que la cause lui soit renvoyée afin qu'elle procède à leur audition. 9.2 La recourante, qui s'est, dans un premier temps, opposée à la participation des assureurs à la présente procédure en raison d'un alourdissement de celle-ci (cf. supra Etat de faits let. C.e et C.J), estime qu'il ne serait pas opportun que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour audition de l'ensemble des tiers intéressés par les fichiers en cause. Selon elle, le principe d'économie de la procédure s'y oppose également, puisqu'il serait certain qu'après avoir entendu les assureurs-maladie, l'autorité inférieure rendrait une nouvelle décision de rejet de la demande d'accès, contre laquelle elle devrait déposer un nouveau recours. 9.3 Selon l'art. 11 al. 1 LTrans, dont la teneur a été légèrement modifiée avec l'entrée en vigueur de la nouvelle LPD révisée, l'autorité est tenue de consulter les tiers concernés lorsqu'elle envisage d'accorder l'accès à un document officiel dont la publication est susceptible de porter atteinte à la sphère privée de ces tiers. La notion de sphère privée s'appliquant également aux personnes morales, l'autorité sera tenue de les consulter si elle envisage d'accorder l'accès à un document officiel susceptible de porter atteinte à leur sphère privée (par ex. leur réputation ; cf. Message du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d'autres lois fédérales [Message LPD révisée], FF 6565, p. 6727). 9.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'octroi de l'accès à un document officiel contenant des données personnelles (cf. art. 7 al. 2 et 9 LTrans en relation avec l'art. 19 LPD), ou des secrets d'affaires (cf. art. 7 al.”

“Dans le cadre de la procédure de recours, elle a néanmoins soutenu la participation des assureurs représentés par Santésuisse, ainsi que de ceux non encore représentés mais également concernés par des données dans les fichiers Excel, comme parties à la procédure de recours, ou à tout le moins, comme « tiers intéressés » au sens de l'art. 11 LTrans. Dans ce cadre, l'autorité inférieure a requis que la cause lui soit renvoyée afin qu'elle procède à leur audition. 9.2 La recourante, qui s'est, dans un premier temps, opposée à la participation des assureurs à la présente procédure en raison d'un alourdissement de celle-ci (cf. supra Etat de faits let. C.e et C.J), estime qu'il ne serait pas opportun que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour audition de l'ensemble des tiers intéressés par les fichiers en cause. Selon elle, le principe d'économie de la procédure s'y oppose également, puisqu'il serait certain qu'après avoir entendu les assureurs-maladie, l'autorité inférieure rendrait une nouvelle décision de rejet de la demande d'accès, contre laquelle elle devrait déposer un nouveau recours. 9.3 Selon l'art. 11 al. 1 LTrans, dont la teneur a été légèrement modifiée avec l'entrée en vigueur de la nouvelle LPD révisée, l'autorité est tenue de consulter les tiers concernés lorsqu'elle envisage d'accorder l'accès à un document officiel dont la publication est susceptible de porter atteinte à la sphère privée de ces tiers. La notion de sphère privée s'appliquant également aux personnes morales, l'autorité sera tenue de les consulter si elle envisage d'accorder l'accès à un document officiel susceptible de porter atteinte à leur sphère privée (par ex. leur réputation ; cf. Message du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d'autres lois fédérales [Message LPD révisée], FF 6565, p. 6727). 9.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'octroi de l'accès à un document officiel contenant des données personnelles (cf. art. 7 al. 2 et 9 LTrans en relation avec l'art. 19 LPD), ou des secrets d'affaires (cf. art. 7 al.”

“3 En résumé, la mise en balance des intérêts privés des intimés avec l'intérêt public à la transparence penche assez nettement en faveur du second et il n'appert pas, contrairement à ce que requiert l'autorité inférieure et les intimés, que les noms des assureurs-maladie doivent être caviardés. 9. Cela étant, le litige pose la question du respect par l'autorité inférieure du droit d'être entendu des tiers concernés par les documents en question, à savoir les assureurs-maladie. Il sied de rappeler à cet égard que les données figurant dans les documents litigieux ne peuvent être mises en relation avec des entreprises pharmaceutiques déterminées, ce qui est du reste confirmé par le fait que les neuf sociétés pharmaceutiques ayant formulé une demande de participation à la procédure l'ont finalement retirée suite à la réduction de l'objet du litige par la recourante (cf. supra Faits let. C.e, C.i, C.k et C.l). 9.1 Selon l'autorité inférieure, dans la mesure où les fichiers en question contiennent des données personnelles et des secrets d'affaires des assureurs, ces derniers doivent être consultés au titre de l'art. 11 LTrans. Elle expose toutefois qu'elle y a elle-même renoncé en raison de la charge de travail considérable que cette consultation représentait et du fait que les ressources en personnel nécessaires avaient été jugées totalement disproportionnées au vu des données déjà publiées dans le rapport de l'entreprise BSS. Dans le cadre de la procédure de recours, elle a néanmoins soutenu la participation des assureurs représentés par Santésuisse, ainsi que de ceux non encore représentés mais également concernés par des données dans les fichiers Excel, comme parties à la procédure de recours, ou à tout le moins, comme « tiers intéressés » au sens de l'art. 11 LTrans. Dans ce cadre, l'autorité inférieure a requis que la cause lui soit renvoyée afin qu'elle procède à leur audition. 9.2 La recourante, qui s'est, dans un premier temps, opposée à la participation des assureurs à la présente procédure en raison d'un alourdissement de celle-ci (cf. supra Etat de faits let. C.e et C.J), estime qu'il ne serait pas opportun que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour audition de l'ensemble des tiers intéressés par les fichiers en cause.”

“3 En résumé, la mise en balance des intérêts privés des intimés avec l'intérêt public à la transparence penche assez nettement en faveur du second et il n'appert pas, contrairement à ce que requiert l'autorité inférieure et les intimés, que les noms des assureurs-maladie doivent être caviardés. 9. Cela étant, le litige pose la question du respect par l'autorité inférieure du droit d'être entendu des tiers concernés par les documents en question, à savoir les assureurs-maladie. Il sied de rappeler à cet égard que les données figurant dans les documents litigieux ne peuvent être mises en relation avec des entreprises pharmaceutiques déterminées, ce qui est du reste confirmé par le fait que les neuf sociétés pharmaceutiques ayant formulé une demande de participation à la procédure l'ont finalement retirée suite à la réduction de l'objet du litige par la recourante (cf. supra Faits let. C.e, C.i, C.k et C.l). 9.1 Selon l'autorité inférieure, dans la mesure où les fichiers en question contiennent des données personnelles et des secrets d'affaires des assureurs, ces derniers doivent être consultés au titre de l'art. 11 LTrans. Elle expose toutefois qu'elle y a elle-même renoncé en raison de la charge de travail considérable que cette consultation représentait et du fait que les ressources en personnel nécessaires avaient été jugées totalement disproportionnées au vu des données déjà publiées dans le rapport de l'entreprise BSS. Dans le cadre de la procédure de recours, elle a néanmoins soutenu la participation des assureurs représentés par Santésuisse, ainsi que de ceux non encore représentés mais également concernés par des données dans les fichiers Excel, comme parties à la procédure de recours, ou à tout le moins, comme « tiers intéressés » au sens de l'art. 11 LTrans. Dans ce cadre, l'autorité inférieure a requis que la cause lui soit renvoyée afin qu'elle procède à leur audition. 9.2 La recourante, qui s'est, dans un premier temps, opposée à la participation des assureurs à la présente procédure en raison d'un alourdissement de celle-ci (cf. supra Etat de faits let. C.e et C.J), estime qu'il ne serait pas opportun que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour audition de l'ensemble des tiers intéressés par les fichiers en cause.”

“_______ du groupe Curafutura, et que le recourant ait appuyé cette requête en demandant au Tribunal de les interpeller, en y ajoutant O._______, les assureurs-maladie susmentionnés ont déclaré renoncé à participer à la présente procédure de recours. 9.4.3 Par écriture du 22 décembre 2022, les intimés ont pu se déterminer par écrit sur le recours. Cela étant, il ressort des fichiers Excel litigieux que certains assureurs-maladie dont les données sont également en cause n'ont jamais eu l'occasion de participer à la présente procédure et de faire valoir leur point de vue. Contrairement au contexte de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_50/2015 précité, il ne peut, de l'avis du Tribunal de céans, être exclu avec une certitude suffisante que les assureurs-maladie concernés puissent soulever d'éventuelles objections supplémentaires qu'il conviendrait, le cas échéant, d'examiner. Surtout, comme elle l'admet d'ailleurs elle-même, l'autorité inférieure aurait dû consulter les assureurs-maladie concernés au titre de l'art. 11 LTrans devant son instance, et la consultation d'une partie d'entre eux par le Tribunal en procédure de recours ne saurait pleinement y suppléer. Il ressort du reste des écritures de l'autorité inférieure qu'elle considère que la consultation des assureurs serait désormais possible par elle-même. Au demeurant, les assureurs-maladie peuvent être représentés, le cas échéant, par leur association faîtière, de sorte que la consultation n'apparaît pas excessivement difficile et laborieuse et il apparaît concevable qu'une consultation (plus approfondie) de tous les assureurs concernés amènera l'autorité inférieure, par exemple en raison d'une situation particulière de l'un d'eux, à examiner d'éventuels autres intérêts au refus d'accès. Dans l'ensemble, aucun motif sérieux ne justifie de renoncer à la procédure de consultation devant l'autorité inférieure. Au contraire, si l'exception au droit d'être entendu était si aisément admise, il faudrait redouter que la règle de l'art. 11 al. 1 LTrans ne se trouve réduite à une exception et que la protection de la sphère privée ne soit contournée.”