Art. 6 ZWG

“März 2020 ein neues Baugesuch ein, dieses Mal für ein Einfamilienhaus (EFH) als Erstwohnung. Die eingereichten Pläne sahen für das an einem Hang gelegene Grundstück ein Gebäude mit insgesamt zehn Geschossen vor, wobei neben Erdgeschoss, Obergeschoss und Dachgeschoss sieben weitere auf Untergeschosse entfielen. Während der Auflagefrist erhob A.________ Einsprache gegen das Bauvorhaben und beantragte die Abweisung des Baugesuchs. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. April 2020 wies die Gemeinde St. Moritz die Einsprache ab und bewilligte das Baugesuch unter Auflagen, insbesondere der Erstwohnungsverpflichtung. B. Dagegen erhob A.________ am 27. Mai 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung in Abweisung des Baugesuchs zu verweigern. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, das Bauvorhaben stelle eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 ZWG dar. Mit prozessleitender Verfügung vom 27. August 2020 erkannte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und verbot der Beschwerdegegnerin die Bauarbeiten während des hängigen Verfahrens fortzusetzen. Die dagegen erhobene Prozessbeschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 8. Dezember 2020 gut und hob die angefochtene Verfügung auf. Gleichzeitig behaftete es die Beschwerdegegnerin auf ihre Revers-Erklärung vom 28. August 2020. C. C.a. Mit Urteil vom 28. September 2021 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde von A.________ gut, hob den angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid auf und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der”

“Sie machen vielmehr geltend, für sie sei die Verweigerung der Bewilligung von Zweitwohnungen im Haus C vorteilhaft, weil diese Verweigerung bezüglich des geplanten Hauses B präjudizierende Wirkung habe und daher bewirken könne, dass dieses für sie nachteilige Haus aus wirtschaftlichen Gründen ohne Zweitwohnungen nicht oder nur teilweise gebaut werde. Die Vorinstanz schloss diese Möglichkeit nicht gänzlich aus, nahm jedoch an, die Beschwerdeführenden könnten und müssten ihre Einwände gegen eine möglicherweise beantragte Bewilligung von Zweitwohnungen im Haus B im entsprechenden Baubewilligungsverfahren vorbringen. Inwiefern diese Annahme bundesrechtswidrig sein soll, legen die Beschwerdeführenden nicht dar. Ihr Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte im Baugesuch bezüglich der Errichtung des Hauses B zunächst auf Zweitwohnungen verzichten können, um ein entsprechendes Gesuch unter Umgehung des Einspracherechts der Beschwerdeführenden nachträglich zu stellen, dringt nicht durch. So hätten die Beschwerdeführenden bezüglich eines Baugesuchs für die Errichtung des Hauses B ohne Zweitwohnungen einwenden können, die Bauherrschaft handle rechtsmissbräuchlich, weil sie nur vorgebe, Erstwohnungen zu erstellen, in Wahrheit jedoch beabsichtige, das in Art. 75b BV und Art. 6 ZWG enthaltene Verbot von Zweitwohnungen zu umgehen (vgl. BGE 142 II 206 E. 2 und 3). Demnach durfte die Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden bundesrechtskonform verneinen, weil für diese die Verweigerung der Nutzung von drei Wohnungen im Haus C als Zweitwohnungen keinen praktischen Nutzen bewirken würde und sie ihre Einwände bezüglich der Verletzung des Zweitwohungsgesetzes bei der Errichtung des Hauses B im entsprechenden Baubewilligungsverfahren vorbringen konnten oder hätten vorbringen können. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. März 2018 die Rüge der Verletzung des Zweitwohnungsgesetzes bezüglich des erst geplanten Hauses C als zulässig ansah, da damals möglich war, dass dieses (erst geplante) Haus bei der Unzulässigkeit der Schaffung von Zweitwohnungen nicht oder anders gebaut wird.”

“%. Dementsprechend dürfen dort grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden (Art. 75b BV, Art. 6 Abs. 1 ZWG). Art. 6 Abs. 2 ZWG behält jedoch u.a. die Erstellung touristisch bewirtschafteter Wohnungen nach Artikel 7 Abs. 1lit. b ZWG vor. Nach der Legaldefinition in Art. 7 Abs. 2 ZWG gilt eine Wohnung als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird, und entweder im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer seinen Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung; lit. a), oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (lit. b).”

“%. Dementsprechend dürfen dort grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden (Art. 75b BV, Art. 6 Abs. 1 ZWG). Art. 6 Abs. 2 ZWG behält jedoch u.a. die Erstellung touristisch bewirtschafteter Wohnungen nach Artikel 7 Abs. 1lit. b ZWG vor. Nach der Legaldefinition in Art. 7 Abs. 2 ZWG gilt eine Wohnung als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird, und entweder im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer seinen Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung; lit. a), oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (lit. b).”

“Ist eine Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Diese Voraussetzungen liegen vor: Der Zwischenentscheid vom 26. Februar 2021 hat Auswirkungen auf das Urteil vom 20. Dezember 2022, in welchem die Vorinstanz abschliessend über eine Verletzung von Art. 75b BV und Art. 6 Abs. 1 ZWG entschied. Die Beschwerde ist somit zulässig, auch insoweit als sich die Begründung gegen den Zwischenentscheid vom 26. Februar 2021 richtet.”

“Selon l'art. 75b Cst., les résidences secondaires constituent au maximum 20% du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune (al. 1); la loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution (al. 2). L'art. 6 al. 1 LRS reprend la limitation constitutionnelle et prévoit également que, dans les communes dont la proportion de résidences secondaires, déterminée conformément à l’art. 5 est supérieure à 20 %, aucune nouvelle résidence secondaire ne peut être autorisée; si cette proportion est inférieure à 20 %, mais que l’octroi d’une autorisation de construire conduirait, dans une commune, au dépassement de cette limite de 20 %, l’autorisation ne peut pas être délivrée. L'art. 7 LRS a la teneur suivante:  "1Dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieure à 20 %, de nouveaux logements ne peuvent être autorisés qu’à la condition d’être utilisés: a. comme résidence principale ou comme logement assimilé à une résidence principale au sens de l’art. 2, al. 3; ou b. comme logement affecté à l’hébergement touristique. 2 Un logement est réputé affecté à l’hébergement touristique uniquement s’il est mis de manière durable à la disposition d’hôtes pour des séjours de courte durée, aux conditions usuelles du marché et conformes à l’usage local; de plus, il doit remplir l’une des conditions suivantes: a.”

“Sie machen vielmehr geltend, für sie sei die Verweigerung der Bewilligung von Zweitwohnungen im Haus C vorteilhaft, weil diese Verweigerung bezüglich des geplanten Hauses B präjudizierende Wirkung habe und daher bewirken könne, dass dieses für sie nachteilige Haus aus wirtschaftlichen Gründen ohne Zweitwohnungen nicht oder nur teilweise gebaut werde. Die Vorinstanz schloss diese Möglichkeit nicht gänzlich aus, nahm jedoch an, die Beschwerdeführenden könnten und müssten ihre Einwände gegen eine möglicherweise beantragte Bewilligung von Zweitwohnungen im Haus B im entsprechenden Baubewilligungsverfahren vorbringen. Inwiefern diese Annahme bundesrechtswidrig sein soll, legen die Beschwerdeführenden nicht dar. Ihr Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte im Baugesuch bezüglich der Errichtung des Hauses B zunächst auf Zweitwohnungen verzichten können, um ein entsprechendes Gesuch unter Umgehung des Einspracherechts der Beschwerdeführenden nachträglich zu stellen, dringt nicht durch. So hätten die Beschwerdeführenden bezüglich eines Baugesuchs für die Errichtung des Hauses B ohne Zweitwohnungen einwenden können, die Bauherrschaft handle rechtsmissbräuchlich, weil sie nur vorgebe, Erstwohnungen zu erstellen, in Wahrheit jedoch beabsichtige, das in Art. 75b BV und Art. 6 ZWG enthaltene Verbot von Zweitwohnungen zu umgehen (vgl. BGE 142 II 206 E. 2 und 3). Demnach durfte die Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden bundesrechtskonform verneinen, weil für diese die Verweigerung der Nutzung von drei Wohnungen im Haus C als Zweitwohnungen keinen praktischen Nutzen bewirken würde und sie ihre Einwände bezüglich der Verletzung des Zweitwohungsgesetzes bei der Errichtung des Hauses B im entsprechenden Baubewilligungsverfahren vorbringen konnten oder hätten vorbringen können. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. März 2018 die Rüge der Verletzung des Zweitwohnungsgesetzes bezüglich des erst geplanten Hauses C als zulässig ansah, da damals möglich war, dass dieses (erst geplante) Haus bei der Unzulässigkeit der Schaffung von Zweitwohnungen nicht oder anders gebaut wird.”

“L'autorité qui entend faire appliquer la norme éludée doit établir l'existence d'une fraude à la loi, ou du moins démontrer l'existence de soupçons sérieux dans ce sens. Cette appréciation doit se faire au cas par cas, en fonction des circonstances d'espèce (ATF 144 II 49 consid. 2.2; 142 II 206 consid. 2.5 et la jurisprudence citée). Dans le contexte de l'art. 75b Cst. et de ses dispositions d'application, il n'y a pas lieu d'assouplir la répartition du fardeau de la preuve dans ce domaine en exigeant systématiquement du constructeur qu'il prouve d'emblée le respect de l'affectation prévue. Toutefois, il appartient à l'autorité chargée de la délivrance des permis de construire de s'assurer que les conditions posées pourront être respectées (ATF 144 II 49 consid. 2.2; TF 1C_242/2021 du 19 août 2022 consid. 4.1; 1C_149/2020 du 8 décembre 2020 consid. 4.1). Il s'agit de vérifier si, en prétendant vouloir construire une résidence principale (but en soi admissible au regard de la norme constitutionnelle) selon la définition des art. 2 al. 2 et 3 LRS, l'intéressé n'a pas pour objectif de contourner l'interdiction découlant de l'art. 75b Cst. et de l'art. 6 LRS en réalisant, à terme, une résidence secondaire. Il en va de même s'il envisage d'emblée, toujours en prétendant vouloir construire une résidence principale, de faire usage de l'art. 14 LRS qui permet de suspendre cette affectation lorsqu'il n'existe pas de demande pour un tel logement à un prix raisonnable (ATF 144 II 49 consid. 2.2; TF 1C_242/2021 du 19 août 2022 consid. 4.1; 1C_149/2020 du 8 décembre 2020 consid. 4.1). Dans ce cadre, l'autorité doit rechercher s'il existe des indices concrets mettant d'emblée en doute la volonté ou la possibilité d'utiliser l'immeuble comme résidence principale. Ces indices peuvent, selon les circonstances, concerner la situation de l'immeuble (zone de construction, accessibilité toute l'année, éloignement des lieux de travail), sa conception même (dans l'optique d'une occupation à l'année), éventuellement son prix, les circonstances tenant à la personne qui entend y habiter, lorsque celle-ci est connue (résidence actuelle, lieu de travail, déclarations d'intention de l'intéressé lui-même).”

“6 della legge federale sulle abitazioni secondarie, del 20 marzo 2015 (LASec; RS 702) ritenendo che la destinazione (residenziale primaria) delle unità abitative integrerebbe un abuso di diritto. Tenuto conto del mercato immobiliare, dell'andamento demografico, dell'attrattività fiscale, della situazione reddituale e patrimoniale dei cittadini di Ascona, nonché del prezzo di vendita degli appartamenti, gli insorgenti ritengono che non sussisterebbe infatti la possibilità, né l'intenzione del costruttore, di vendere gli appartamenti a residenti o a persone intenzionate a stabilirsi nel Comune. 5.2. La LASec concretizza l'art. 75b Cost., entrato in vigore l'11 marzo 2012. La norma costituzionale prevede che la quota di abitazioni secondarie rispetto al totale delle unità abitative e della superficie utile lorda per piano utilizzata a scopo abitativo in un Comune non può eccedere il 20 % (cpv. 1). Nei Comuni in cui la quota di abitazioni secondarie supera il 20 % non possono essere autorizzate nuove abitazioni secondarie (art. 6 LASec). L'art. 7 cpv. 1 lett. a LASec precisa che, nei Comuni in cui la quota di residenze secondarie supera il 20 %, possono essere autorizzate nuove abitazioni solamente se sono utilizzate come abitazione primaria o abitazione che, secondo l'art. 2 cpv. 3 LASec, è equiparata ad abitazione primaria (lett. a), o come abitazione sfruttata a scopi turistici (lett. b). Queste norme sono esaminate liberamente dal Tribunale federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Confrontati ad una simile restrizione, non si può escludere che taluni costruttori siano tentati di eludere la regolamentazione dichiarando falsamente di voler realizzare un edificio da destinare a residenza primaria o da locare come abitazione turistica a disposizione del pubblico (sentenza 1C_242/2021 del 19 agosto 2022 consid. 4.1). Un manifesto abuso di diritto può tuttavia essere sanzionato dall'autorità solo se è chiaro fin dall'inizio che l'opera non potrà essere utilizzata come annunciato (DTF 144 II 49 consid. 2.2; sentenza 1C_149/2020 dell'8 dicembre 2020 consid.”