Comentários: Art. 83

N1.Sicherheitsverlangen und Leistungsverweigerung bei Subunternehmern

Bei Subunternehmern kann die Gefahr der Doppelzahlung bzw. die Konkursgefahr des Unternehmervertragspartei unter den in Art. 83 Abs. 1 OR angesprochenen Voraussetzungen rechtfertigen, dass der Subunternehmer vor Weiterleistung Sicherheiten verlangt oder sein Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht ausübt. Nach der zitierten Entscheidsstelle ist ein derartiges Verhalten weder als widerrechtlich noch als sittenwidrig qualifiziert worden.

“Sie hielt weiter fest, die angekündigte Niederlegung der Arbeiten durch die Beklagte sei nicht als widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu qualifizie- ren. Denn die Ankündigung der Beklagten, die Arbeiten niederzulegen und mithin die Vertragserfüllung zu verweigern, könne im Sinne einer Grundvoraussetzung von vornherein nur dann widerrechtlich sein, soweit die Klägerin überhaupt be- rechtigt sei, die Beklagte zur Vertragserfüllung anzuhalten. Da, wie die Klägerin selber ausführe, zwischen ihr als (Erst-)Bestellerin und der Beklagten als Subun- ternehmerin kein Vertragsverhältnis bestehe, habe die Klägerin kein Recht ge- habt, die Beklagte zu der von der P._____ GmbH in Liquidation als Unternehme- rin geschuldeten Werkleistung anzuhalten. Selbst wenn die Klägerin berechtigt gewesen wäre, die Vertragserfüllung von der Beklagten zu fordern, so sei die an- gekündigte Niederlegung der Arbeiten dann nicht widerrechtlich, wenn der Be- klagten ein Leistungsverweigerungsrecht zukomme. Der Vertragspartner des Konkursiten könne nach Art. 83 Abs. 1 OR unter bestimmten Voraussetzungen - 21 - seine Leistung verweigern. Die Klägerin hätte zusätzlich darlegen müssen, wes- halb die Beklagte vorliegend nicht von diesem Leistungsverweigerungsrecht hätte Gebrauch machen dürfen. Die Vorinstanz berücksichtigte sodann, dass dem Subunternehmer für seine Werklohnforderung nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ein selbständiger Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an demjenigen Grundstück zustehe, für das er seine Leistung erbracht habe. Dies berge für den Grundeigentümer die Gefahr der Doppelzahlung, einerseits an den insolventen Unternehmer und andererseits an den Subunternehmer, wenn Letzte- rer sein Pfandrecht geltend mache. Es sei vor diesem Hintergrund weder unge- wöhnlich noch verwerflich, dass die Beklagte als Subunternehmerin der konkursi- ten P._____ GmbH in Liquidation als Unternehmerin von der Klägerin als Grund- eigentümerin Sicherheiten verlange, bevor sie weitere Arbeiten erbringe. Darin sei weder ein widerrechtlicher noch ein sittenwidriger Vertragsinhalt im Sinne von Art.”

N2.Zu kurze Frist: Schweigen als Zustimmung

Setzt der Gläubiger dem Schuldner eine offensichtlich zu kurze Frist, hat sich der Schuldner dagegen zu verwahren und eine angemessene Verlängerung zu verlangen. Unterbleibt eine solche Beanstandung, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einer Zustimmung des Schuldners zur gesetzten Frist auszugehen.

“259g OR, wenn es ohne entsprechende Behauptung des Vermieters die Voraussetzungen der Mietzinshinterlegung mit der Begründung verneine, der Mieterin habe bewusst sein müssen, dass für die Beseitigung des Schimmels mindestens eine Frist von zwei bis drei Wochen angemessen gewesen wäre und der Vermieter nicht gehalten gewesen sei, die kurze Frist zu beanstanden. Als Laiin habe die Mieterin nicht ermessen können, wie lange die Beseitigung des Schimmels dauere. In der Folge habe der Vermieter nicht reagiert: Er habe weder eine Fristverlängerung verlangt noch die Mängel behoben. Zudem sei die zivilgerichtliche Verneinung der Voraussetzungen der Hinterlegung auch in prozessualer Hinsicht fehlerhaft: Die Mieterin habe bereits in der Klage (Rz 10) geltend gemacht, dass die Hinterlegung angekündigt, rechtzeitig und zulässig gewesen sei, was der Vermieter nicht bestritten habe (Berufung, Rz 13). Das Bundesgericht hielt in Bezug auf die Ansetzung einer Frist zur Mängelbeseitigung Folgendes fest (BGer 4A_647/2015 vom 11. August 2016 E. 5.2.3): «Zur angemessenen Frist im Sinne von Art. 83 Abs. 2 OR, Art. 107 Abs. 1 OR und Art. 259g Abs. 1 OR äusserte sich das Bundesgericht dahingehend, dass sich der Schuldner, dem eine zu kurze Frist gesetzt wird, hiergegen zu verwahren und eine längere Frist zu verlangen hat; sonst ist anzunehmen, er sei mit der ihm gesetzten Frist einverstanden (BGE 116 II 436 E. 2a S. 440; 105 II 28 E. 3b S. 34; Urteil 4A_565/2009 vom 21. Januar 2010 E. 4.2 mit der Präzisierung, dies gelte nicht, wenn für den Mieter von vornherein erkennbar war, dass die von ihm gesetzte Frist unzureichend ist). In der Lehre wird diese Rechtsprechung auf die angemessene Frist im Sinne von Art. 259b OR übertragen, sofern die Mieter dem Vermieter eine (zu kurze) Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt haben (Peter Higi, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1994, N. 30 zu Art. 259b OR; Raymond Bisang und andere, Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu Art. 259b OR; Lachat/Roy, in: Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 168 Rz. 11/2.5; Martin Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, 1992, S.”

N3.Rücktrittsrecht bei Insolvenz auch für Subunternehmer

Die Insolvenz oder der Konkurs einer Vertragspartei führt nicht automatisch zur Beendigung des Vertrags. Vielmehr kommt insoweit ausschliesslich das Rücktrittsrecht nach Art. 83 Abs. 2 OR in Betracht; dies gilt ausdrücklich auch für Subunternehmerverhältnisse.

“La jurisprudence a admis qu'elle existait également lorsqu'il doit fournir une prestation en argent (ATF 104 III 84 consid. 3a; arrêt 4A_630/2010 du 27 janvier 2011 consid. 3.2.2). Si l'administration de la faillite ne fait pas usage de cette possibilité, le contrat n'en est pas pour autant résilié, l'art. 211 al. 2 LP n'étant pas une règle de droit matériel qui seul peut prévoir la caducité du contrat, voire la possibilité pour l'autre partie de le résilier (art. 211 al. 3 LP; arrêt 4A_630/2010 précité consid. 3.2.1). La seule conséquence du refus d'exécution est que l'obligation du failli ne devient pas une dette de la masse et que le créancier n'a donc pas droit à une satisfaction complète (arrêt 5A_823/2015 du 23 mars 2017 consid. 5.1). La faillite d'une partie à un contrat d'entreprise n'entraîne pas la résiliation du contrat, de sorte notamment que la faillite d'une entreprise générale ne cause pas la résiliation des contrats d'entreprise qui la lient aux sous-traitants. Seul le droit de résiliation de l'art. 83 al. 2 CO entre en considération (arrêt 5A_823/2015 précité consid. 5.1 et 5.4.1).”

N4.Leistungsverweigerung und Zahlungsvorbehalt

Durfte sich die Beklagte gegenüber der zahlungsunfähig gewordenen P._____ GmbH auf das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 83 Abs. 1 OR berufen und die Arbeiten niederlegen, war sie berechtigt, die Weiterführung der Arbeiten auch gegenüber der Klägerin von der Bezahlung ihrer offenen Forderungen abhängig zu machen. Nach den Entscheidungsgründen ergab sich hierdurch keine Verschlechterung der Sach‑ und Rechtslage der Klägerin; zu beachten ist jedoch, dass sich die Klägerin zur Zeit der Niederlegung in einer schwierigen Lage befand.

“Nach den Ausführungen der Klägerin hatte die Beklagte ihr mitgeteilt, dass sie die Arbeiten am Hotel kurz vor der Eröffnung nur fertigstellen würde, wenn die Klägerin gegenüber der Beklagten die Bezahlung von Schulden der P._____ GmbH bestätige und davon Fr. 100'000.– bezahle, wodurch sie die Klägerin äus- serst unter Druck gesetzt habe, so dass die Klägerin dann nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 18. März 2019 (act. 3/5) tatsächlich Fr. 100'000.– bezahlt habe (vgl. act. 2 Rz. 10 ff.; act. 22 Rz. 22 ff.). Die Klägerin hält das "Angebot" der Beklagten auf Fertigstellung der Arbeiten gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– unter Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht für rechtswidrig, beanstandet aber nicht, dass die Arbeiten gegenüber der P._____ GmbH rechtmässig niedergelegt wurden (act. 29 Rz. 24 f.). Keine Rolle spielt da- bei, von welcher Partei die Initiative in Bezug auf die Vereinbarung vom 18. März 2019 ausging. Durfte sich die Beklagte gegenüber ihrer zahlungsunfähig gewor- denen Vertragspartei, der P._____ GmbH, auf ein solches Leistungsverweige- rungsrecht nach Art. 83 Abs. 1 OR berufen und die Arbeiten niederlegen, weil die P._____ GmbH die offenen Forderungen der Beklagten nicht beglichen hatte, durfte sie die Weiterführung der Arbeiten auch von der Bezahlung ihrer offenen Forderungen abhängig machen, und zwar nicht nur gegenüber der P._____ GmbH, sondern auch gegenüber der Klägerin. Die Sach- und Rechtslage der Klägerin hat sich durch die In-Aussicht-Stellung, dass die Arbeiten ohne Beglei- - 23 - chung der Forderungen der Beklagten eingestellt würden, nicht verschlechtert. Dasselbe drohte ihr auch ohne das "Angebot" der Beklagten, da ihr kein (vertrag- licher) Anspruch auf Weiterführung der Arbeiten durch die Beklagte zustand. Da- bei wird nicht übersehen, dass sich die Klägerin bei Niederlegung der Arbeiten kurze Zeit vor der Hoteleröffnung als Eigentümerin des Gebäudes in einer schwie- rigen Situation befand. Die in der E-Mail der Beklagten vom 15. März 2019 (act. 18/4) enthaltene, von der Klägerin als Unter-Druck-Setzung empfundene (vgl. act. 29 Rz.”