Art. 803

“Dans les faits, l'associé gérant exerçait seul cette fonction depuis la création de la société en 1998, avec droit de signature individuelle, jusqu'à son décès. Après le décès de l'unique associé gérant, la société n'avait plus d'organe assurant légalement sa gestion et sa représentation et s'est ainsi retrouvée dans une situation de carence organisationnelle, au sens de l'art. 731b al. 1 ch. 1 CO cum art. 819 CO, sans qu'une des mesures prévues par la loi pour pallier à ce défaut ne soit prise. Il n'en découle cependant pas que la recourante, de par sa position d'associée, serait ex lege devenue gérante, la loi ne prévoyant pas un tel automatisme. Par conséquent, en tant qu'associée non gérante, la recourante n'était pas un organe formel de la société, ce qui n'est d'ailleurs à juste titre pas soutenu par l'intimée, et sa responsabilité ne peut être engagée à ce titre. 12.2 Il reste à déterminer si la recourante répond du dommage de l'intimée sur un autre fondement. L'intimée invoque à tort les droits et devoirs des associés d'une Sàrl selon les dispositions du CO (art. 802 CO : droit aux renseignements et à la consultation ; art. 803 CO : devoir de fidélité ; art. 815 CO : révocation des gérants et retrait des pouvoirs de représentation ; art. 817 CO : responsabilité de la société). Comme la jurisprudence fédérale a eu l'occasion de le dire, ces dispositions n'imposent pas à l'associé non gérant des obligations de surveillance et de contrôle de la société (dans ce sens également : Fernand CHAPPUIS/Michel JACCARD, in Commentaire romand du Code des obligations II, 2017, n. 22 ad art. 803 CO, qui affirment que le devoir de fidélité se limite à des obligations de ne pas faire [abstention] et n'impose pas des obligations de faire aux associés, telles qu'informer la Sàrl, engager des procédures favorisant ses intérêts, etc.). Le fait que certaines mesures, qui auraient éventuellement pu être prises par la recourante, auraient été bénéfiques à la société ne suffit ainsi pas à établir qu'elle a engagé sa responsabilité dans le non-paiement des cotisations sociales. D'éventuels manquements de l'associé non gérant d'une Sàrl à ses devoirs ne sauraient en effet, par extension, lui faire endosser les responsabilités des personnes assurant sa gestion.”

“Il n'en découle cependant pas que la recourante, de par sa position d'associée, serait ex lege devenue gérante, la loi ne prévoyant pas un tel automatisme. Par conséquent, en tant qu'associée non gérante, la recourante n'était pas un organe formel de la société, ce qui n'est d'ailleurs à juste titre pas soutenu par l'intimée, et sa responsabilité ne peut être engagée à ce titre. 12.2 Il reste à déterminer si la recourante répond du dommage de l'intimée sur un autre fondement. L'intimée invoque à tort les droits et devoirs des associés d'une Sàrl selon les dispositions du CO (art. 802 CO : droit aux renseignements et à la consultation ; art. 803 CO : devoir de fidélité ; art. 815 CO : révocation des gérants et retrait des pouvoirs de représentation ; art. 817 CO : responsabilité de la société). Comme la jurisprudence fédérale a eu l'occasion de le dire, ces dispositions n'imposent pas à l'associé non gérant des obligations de surveillance et de contrôle de la société (dans ce sens également : Fernand CHAPPUIS/Michel JACCARD, in Commentaire romand du Code des obligations II, 2017, n. 22 ad art. 803 CO, qui affirment que le devoir de fidélité se limite à des obligations de ne pas faire [abstention] et n'impose pas des obligations de faire aux associés, telles qu'informer la Sàrl, engager des procédures favorisant ses intérêts, etc.). Le fait que certaines mesures, qui auraient éventuellement pu être prises par la recourante, auraient été bénéfiques à la société ne suffit ainsi pas à établir qu'elle a engagé sa responsabilité dans le non-paiement des cotisations sociales. D'éventuels manquements de l'associé non gérant d'une Sàrl à ses devoirs ne sauraient en effet, par extension, lui faire endosser les responsabilités des personnes assurant sa gestion. 12.3 La question se pose toutefois de savoir si la recourante disposait, au cours de la période durant laquelle les cotisations sociales n'ont pas été réglées, d'une position d'organe de fait de la société. 12.3.1 S'agissant de la période antérieure au décès de l'associé gérant, le 12 mai 2021, aucun élément du dossier ne permet de retenir que la recourante aurait assumé la direction effective de l'entreprise et exercé une influence déterminante sur la formation de sa volonté, en donnant des instructions sur la marche des affaires.”

“Il n'en découle cependant pas que la recourante, de par sa position d'associée, serait ex lege devenue gérante, la loi ne prévoyant pas un tel automatisme. Par conséquent, en tant qu'associée non gérante, la recourante n'était pas un organe formel de la société, ce qui n'est d'ailleurs à juste titre pas soutenu par l'intimée, et sa responsabilité ne peut être engagée à ce titre. 12.2 Il reste à déterminer si la recourante répond du dommage de l'intimée sur un autre fondement. L'intimée invoque à tort les droits et devoirs des associés d'une Sàrl selon les dispositions du CO (art. 802 CO : droit aux renseignements et à la consultation ; art. 803 CO : devoir de fidélité ; art. 815 CO : révocation des gérants et retrait des pouvoirs de représentation ; art. 817 CO : responsabilité de la société). Comme la jurisprudence fédérale a eu l'occasion de le dire, ces dispositions n'imposent pas à l'associé non gérant des obligations de surveillance et de contrôle de la société (dans ce sens également : Fernand CHAPPUIS/Michel JACCARD, in Commentaire romand du Code des obligations II, 2017, n. 22 ad art. 803 CO, qui affirment que le devoir de fidélité se limite à des obligations de ne pas faire [abstention] et n'impose pas des obligations de faire aux associés, telles qu'informer la Sàrl, engager des procédures favorisant ses intérêts, etc.). Le fait que certaines mesures, qui auraient éventuellement pu être prises par la recourante, auraient été bénéfiques à la société ne suffit ainsi pas à établir qu'elle a engagé sa responsabilité dans le non-paiement des cotisations sociales. D'éventuels manquements de l'associé non gérant d'une Sàrl à ses devoirs ne sauraient en effet, par extension, lui faire endosser les responsabilités des personnes assurant sa gestion. 12.3 La question se pose toutefois de savoir si la recourante disposait, au cours de la période durant laquelle les cotisations sociales n'ont pas été réglées, d'une position d'organe de fait de la société. 12.3.1 S'agissant de la période antérieure au décès de l'associé gérant, le 12 mai 2021, aucun élément du dossier ne permet de retenir que la recourante aurait assumé la direction effective de l'entreprise et exercé une influence déterminante sur la formation de sa volonté, en donnant des instructions sur la marche des affaires.”

“18 OR) und für bestimmte Geschäfte ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen werden. Dies gilt ebenfalls für an sich unübertragbare Aufgaben des Geschäftsführers, die mit dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung verknüpft werden können (Art. 811 OR; vgl. Art. 716b OR), die damit direkten Einfluss auf die Geschäfte des Unternehmens ausübt.    4.5.2. Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der AG zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Die personenbezogene Ausgestaltung der GmbH mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis bringt es sodann mit sich, dass die GmbH als Schutz eine Treuepflicht der Gesellschafter mit einem Konkurrenzverbot kennt (Art. 803 OR). Die Nähe der Gesellschafter zu ihrer GmbH wird ferner dadurch deutlich, dass ein Gesellschafter dem Gericht beantragen kann, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 815 Abs. 2 OR; zum Ganzen: ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 18 S. 688 ff.; PETER FORSTMOSER, Das neue Recht der Schweizer GmbH, in: Kramer et al. [Hrsg.], Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 542 ff.; und Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff.).    4.5.3. Diese gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) zeigt in Bezug auf die hier relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann.”

“C'est notamment à cette assemblée que reviennent les principales tâches au sein de la société et, en tant que porteuse du risque économique, c'est à elle que doit donc être réservé la prise des décisions les plus importantes pour la gestion de la Sàrl. Ces compétences, listées à l'art. 804 al. 2 CO, permettent donc aux associés d'exercer, par le biais de l'assemblée des associés, une influence beaucoup plus forte sur la gestion de la Sàrl que ne peuvent le faire les actionnaires lors de l'assemblée générale d'une SA (art. 804 al. 2 CO; art. 698 CO). En outre, en tant que société de capitaux organisée en fonction des personnes, la Sàrl possède une certaine proximité avec ses associés. Le lien plus étroit entre les associés et la Sàrl, par rapport aux actionnaires et la SA, se manifeste notamment par le fait que tous les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809 al. 1 CO), pour autant que les statuts n'en disposent pas autrement. La structure personnelle de la Sàrl, dont le cercle des associés est généralement restreint, implique que ce type de société connaît, à titre de protection, un devoir de fidélité des associés avec une interdiction de faire concurrence (art. 803 CO). La proximité des associés avec leur Sàrl se manifeste aussi par le fait qu'un associé peut demander au juge de retirer ou de limiter le pouvoir de gestion et de représentation d'un gérant s'il existe un juste motif (art. 815 al. 2 CO; ATF 145 V 200 c. 4.5.1 s. et les références; voir également Jan Herrmann, Zur Invaliditätsbemessung des nebenerwerblich selbständigen «Einmann-Gesellschafters» im UVG, in Kieser/Hürzeler/Heinrich (édit.), JaSo 2021 - Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, 2021, p. 152 s.). Finalement, on précisera également que l’arrêt du 26 mai 2020 (TF 8C_115/2020) ne fait à aucun moment référence à celui, antérieur, du 9 mars 2020 (TF 8C_202/2019) dans ses considérants. 5.3 En l'occurrence, l'arrêt 8C_115/2020 est déjà moins pertinent que l'arrêt 8C_202/2019 pour la cause qui nous concerne, dans la mesure où il a été rendu en procédure sommaire et qu'il ne fait pas référence à ce second arrêt, alors qu'il en est postérieur. Il y a par ailleurs et surtout lieu d’admettre que l'état de fait de la présente cause, tel que présenté ci-dessus (voir c.”

“Par conséquent, jusqu’au 7 juillet 2015, dès lors qu’elle était à la tête de sa propre entreprise, la prévenue ne gérait pas des intérêts pécuniaires appartenant à autrui ni ne disposait de valeurs patrimoniales qui lui auraient été confiées par autrui mais était au contraire titulaire du patrimoine visé. Certes, N.________ est une société de capitaux à caractère personnel avec une personnalité juridique propre (art. 772, 779 CO) mais son patrimoine se confond avec celui de sa propriétaire qui pouvait en disposer à sa guise. En tant qu’actionnaire, X._______ n’avait pas d’obligation légale de fidélité envers la société. Une telle obligation lui appartenait en revanche du fait de son statut d’associée et de gérante (FF 2002 2962, ch. 1.3.11). Toutefois, une telle obligation n’est pas impérative : en effet, afin d’offrir la plus grande flexibilité possible, il peut être renoncé au respect du devoir de fidélité ou à la prohibition de faire concurrence par les associés et par les gérants (art. 803 al. 3 CO). Il découle de ces considérations que les engagements pris par la prévenue dans la gestion de N.________ durant la période comprise entre le 1er janvier et le 7 juillet 2015 ne peuvent conduire à sa condamnation pour gestion déloyale ou abus de confiance. Les plaignantes semblent considérer que dans la mesure où X._______ savait à la fin de l’année 2014 déjà qu’elle allait vendre N.________ à M.________ SA, elle était tenue d’œuvrer dans le seul intérêt du futur repreneur dès ce moment-là. Force est cependant de constater que l’assertion selon laquelle l’acheteur était connu et la transaction certaine 6 mois avant la signature du contrat n’est aucunement étayée et parait pour le moins difficile à croire au regard des circonstances. X._______ l’a d’ailleurs réfutée lors de l’audition du 22 juin 2017, certifiant qu’elle n’était pas sûre que la vente se ferait, raison pour laquelle d’ailleurs elle avait encore fait des investissements et mandaté son fils pour repenser l’identité visuelle et marketing de l’entreprise durant le 1er semestre 2015 (PV 1, p.”

“52 LAVS et permettant d'établir qu'une personne occupait au sein d'une société la position d'un organe au sens matériel (ATF 114 V 213 consid. 5 in fine ; arrêt du Tribunal fédéral H 20/01 du 21 juin 2001 consid. 5). 11.         Les associés de la Sàrl exercent collectivement la gestion de la société. Les statuts peuvent régler la gestion de manière différente (art. 809 al. 1 CO). Les gérants sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). L’assemblée des associés peut révoquer à tout moment un gérant qu’elle a nommé et chaque associé peut demander au tribunal de retirer ou de limiter les pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant pour de justes motifs, en particulier si le gérant a gravement manqué à ses devoirs ou s’il est devenu incapable de bien gérer la société (art. 815 al. 1 et 2 CO). En outre, l'associé dispose d'un droit aux renseignements sur toutes les affaires de la société (art. 802 al. 1 CO) et doit s'abstenir de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société (art. 803 al. 1 CO). Les dispositions du droit de la société anonyme concernant les carences dans l’organisation de la société s’appliquent par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 819 CO). Ainsi, si un des organes prescrits fait défaut, un associé ou un créancier peut requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires et celui‑ci peut notamment nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire (art. 731b al. 1 ch. 1 et al. 1bis ch. 2 CO). 12.           12.1 En l'espèce, en dérogation à l'art. 809 al. 1 CO, les statuts de la société prévoient que l'assemblée des associés désigne le ou les gérant(s) ainsi que les personnes autorisées à représenter et obliger la société vis-à-vis des tiers et leur confère la signature sociale, individuelle ou collective (art. 20 des statuts). Les gérants ont les pouvoirs les plus étendus pour la gestion des affaires de la société et exercent tous les droits qui ne sont pas réservés à l'assemblée générale (art. 21 des statuts). Il ressort ainsi des statuts que la gestion de la société était formellement assurée par un/des gérant(s), et non par les associés.”

“52 LAVS et permettant d'établir qu'une personne occupait au sein d'une société la position d'un organe au sens matériel (ATF 114 V 213 consid. 5 in fine ; arrêt du Tribunal fédéral H 20/01 du 21 juin 2001 consid. 5). 11.         Les associés de la Sàrl exercent collectivement la gestion de la société. Les statuts peuvent régler la gestion de manière différente (art. 809 al. 1 CO). Les gérants sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). L’assemblée des associés peut révoquer à tout moment un gérant qu’elle a nommé et chaque associé peut demander au tribunal de retirer ou de limiter les pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant pour de justes motifs, en particulier si le gérant a gravement manqué à ses devoirs ou s’il est devenu incapable de bien gérer la société (art. 815 al. 1 et 2 CO). En outre, l'associé dispose d'un droit aux renseignements sur toutes les affaires de la société (art. 802 al. 1 CO) et doit s'abstenir de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société (art. 803 al. 1 CO). Les dispositions du droit de la société anonyme concernant les carences dans l’organisation de la société s’appliquent par analogie à la société à responsabilité limitée (art. 819 CO). Ainsi, si un des organes prescrits fait défaut, un associé ou un créancier peut requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires et celui‑ci peut notamment nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire (art. 731b al. 1 ch. 1 et al. 1bis ch. 2 CO). 12.           12.1 En l'espèce, en dérogation à l'art. 809 al. 1 CO, les statuts de la société prévoient que l'assemblée des associés désigne le ou les gérant(s) ainsi que les personnes autorisées à représenter et obliger la société vis-à-vis des tiers et leur confère la signature sociale, individuelle ou collective (art. 20 des statuts). Les gérants ont les pouvoirs les plus étendus pour la gestion des affaires de la société et exercent tous les droits qui ne sont pas réservés à l'assemblée générale (art. 21 des statuts). Il ressort ainsi des statuts que la gestion de la société était formellement assurée par un/des gérant(s), et non par les associés.”

“1 OR umfasst das Auskunftsrecht "alle Ange- legenheiten der Gesellschaft". Art. 802 Abs. 2 OR bezieht sich wörtlich auf die "Bücher und Akten" und macht den Umfang des Einsichtsrechts explizit vom Vor- handensein einer Revisionsstelle abhängig. Namentlich der Terminus "Bücher" zeigt, dass die Bestimmung primär auf eigentliche Geschäftsbücher i.S.v. Art. 957 ff. OR abzielt. Mit "Akten" dürften Verträge oder Belege, die ‒ in Nach- achtung des in der Rechnungslegung vorherrschenden Belegprinzips ‒ den ver- buchten Geschäftsvorfällen zugrunde liegen, gemeint sein. In systematischer Hin- sicht ist das Auskunftsrecht (Art. 802 Abs. 1 OR) dem Einsichtsrecht (Art. 802 Abs. 2 OR) sodann vorgelagert. Damit drängt sich auch aus dieser Sicht der Schluss auf, dass das Auskunftsrecht weiter gefasst ist als das Einsichtsrecht. Aufgrund der stärkeren persönlichen Bindung des Gesellschafters an das Unter- nehmen ‒ namentlich aufgrund der ihm auferlegten Treuepflicht (Art. 803 OR) ‒ gehen dessen Informationsrechte weiter als diejenigen der Aktionäre. Mittels des Rechtsbehelfs der Einsicht kann sich der Gesellschafter ein Bild über die finanzi- ellen Belange der Gesellschaft machen. In teleologischer Hinsicht zielt das Ein- sichtsrecht entsprechend auf das funktionale Interesse des Gesellschafters an der betriebswirtschaftlichen Prüfung der Gesellschaft ab. Folgerichtig besteht dieser - 11 - Anspruch auf Einsicht in die Bücher und Akten nur dann uneingeschränkt, wenn die Gesellschaft über keine Revisionsstelle verfügt. Das Auskunftsrecht bedient hingegen das Interesse des Gesellschafters an sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft. Davon sind u.a. Angelegenheiten eingeschlossen, die das operative Geschäft, also die Kerntätigkeit der Gesellschaft, betreffen. Das sind etwa die in- terne Führung, die Beziehung zu Dritten und wirtschaftliche Belange. Entspre- chend ist das Auskunftsrecht auch nicht an das Vorhandensein einer Revisions- stelle gekoppelt (vgl.”