Art. 716a

“Die kantonalen Instanzen knüpften an die Pflichten eines Verwaltungsrats nach Art. 716a OR an und kamen zum Schluss, ein Verwaltungsrat könne sich nicht darauf berufen, gewisse Informationen nicht gehabt zu haben, die er nach der gesetzlichen Konzeption zur korrekten Erfüllung seiner Pflichten zwingend hätte haben müssen. Art. 716a OR listet die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates auf. Daraus kann allenfalls geschlossen werden, welche Informationen ein Verwaltungsrat besitzen (und sich nötigenfalls auch verschaffen) muss, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Diesbezüglich kann er sich nicht damit entlasten, dass er an sich verfügbare Informationen tatsächlich nicht gekannt hat. Was ein Verwaltungsrat kennen muss, um seine Aufgabe korrekt zu erfüllen, sagt aber noch nichts darüber aus, ob es im Kaufvertrag eine Rolle spielt, über welche Informationen eine Partei verfügen könnte und müsste, oder ob nur massgebend ist, was sie tatsächlich gewusst hat. Das können die Parteien im Kaufvertrag frei entscheiden. Nach Art. 200 Abs. 2 OR kommt dabei Umständen, die dem Käufer tatsächlich nicht bekannt waren, im Rahmen von Zusicherungen keine Bedeutung zu, auch wenn er sie hätte kennen können und müssen. Zu prüfen war, ob die Parteien hier gültig von Art. 200 OR abgewichen sind.”

“Die kantonalen Instanzen knüpften an die Pflichten eines Verwaltungsrats nach Art. 716a OR an und kamen zum Schluss, ein Verwaltungsrat könne sich nicht darauf berufen, gewisse Informationen nicht gehabt zu haben, die er nach der gesetzlichen Konzeption zur korrekten Erfüllung seiner Pflichten zwingend hätte haben müssen. Art. 716a OR listet die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates auf. Daraus kann allenfalls geschlossen werden, welche Informationen ein Verwaltungsrat besitzen (und sich nötigenfalls auch verschaffen) muss, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Diesbezüglich kann er sich nicht damit entlasten, dass er an sich verfügbare Informationen tatsächlich nicht gekannt hat. Was ein Verwaltungsrat kennen muss, um seine Aufgabe korrekt zu erfüllen, sagt aber noch nichts darüber aus, ob es im Kaufvertrag eine Rolle spielt, über welche Informationen eine Partei verfügen könnte und müsste, oder ob nur massgebend ist, was sie tatsächlich gewusst hat. Das können die Parteien im Kaufvertrag frei entscheiden. Nach Art. 200 Abs. 2 OR kommt dabei Umständen, die dem Käufer tatsächlich nicht bekannt waren, im Rahmen von Zusicherungen keine Bedeutung zu, auch wenn er sie hätte kennen können und müssen.”

“HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020 N. 6 zu Art. 200 OR, wonach die Beweislast für Kenntnis bzw. Kennenmüssen des Käufers der Verkäufer trägt, während der Käufer die Zusicherung oder die Täuschung beweisen muss). Dem kommt aber keine Bedeutung zu, weil die Vorinstanz einerseits (in Bezug auf die angefangenen Arbeiten) davon ausging, die stillen Reserven seien nicht zugesichert worden (insoweit liegt die Beweislast bei den Beschwerdeführern), und andererseits Ausschlussgründe für nachgewiesen erachtete - namentlich, dass der Käuferin über ihren Sohn als Vertreter bekannt gewesen wäre, falls tatsächlich keine ausreichenden Rückstellungen für die Steuern und Abgaben gebildet worden seien. Aus dem Verweis der Vorinstanz auf ihre nachfolgenden Erwägungen ergibt sich allerdings, dass sie damit nicht etwa in tatsächlicher Hinsicht festgestellt hat, der Sohn habe gewusst, dass die abgegebene Zusicherung unzutreffend war. Vielmehr schloss die Vorinstanz mit Blick auf Art. 716a OR, jene Informationen, die ein Verwaltungsrat aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien als bekannt im Sinne von Art. 12 Abs. 5 AKV vorauszusetzen. Entscheidend war für die kantonalen Instanzen letztlich mithin nicht, was der Sohn der Käuferin tatsächlich wusste, sondern was er in seiner Funktion als Verwaltungsrat zwingend hätte wissen müssen.”

“Par ailleurs, l'expertise met en évidence l’existence d’aspects susceptibles d’évoquer une direction unique sur la base d’éléments administratifs, tels que la similitude des écritures comptables (utilisation d’un logiciel comptable identique, libellé similaires dans les différences comptabilités), la collusion des dates des assemblées générales et la cohérence des documents présentés (structure des registres des actionnaires et des ayants droits identique). Le juge apprécie en principe librement une expertise et n'est pas lié par les conclusions de l'expert. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité. Il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3).   On peut dans un premier temps se demander si, en signant le contrat du 31 décembre 2015, la recourante a délégué l'exercice d'une tâche qui incombe au conseil d'administration au sens des art. 716 et 716a CO. Du point de vue du droit des sociétés, l'art. 716 al. 2 CO pose en effet le principe d'après lequel le conseil d'administration a la responsabilité de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. L'art. 716a CO fixe une limite matérielle à une délégation de gestion en dressant une liste des tâches du conseil d'administration dites intransmissibles et inaliénables. La lecture du contrat conclu entre la recourante et G.________ ne permet pas de retenir que la recourante aurait indûment délégué la gestion de la société anonyme. Seules sont en effet mentionnées des prestations de soutien, qui ne concernent à première vue pas les aspects décisionnels visés par l'art. 716a CO précité. Le support que doit fournir la société G.________ concerne en effet principalement des tâches administratives. L'autorité intimée n'établit pas que ce soutien excéderait le cadre de ce qui est habituellement proposé par l'Association vaudoise de promotion des métiers de la terre Prométerre, qui offre notamment son appui aux agriculteurs sur les plans de la conduite de l'exploitation, de la comptabilité et du financement, de l'emploi, de l'assurance et de la formation. Certes, le montant de la prestation, qui porte sur un forfait annuel de 99'000 fr.”

“Par ailleurs, l'expertise met en évidence l’existence d’aspects susceptibles d’évoquer une direction unique sur la base d’éléments administratifs, tels que la similitude des écritures comptables (utilisation d’un logiciel comptable identique, libellé similaires dans les différences comptabilités), la collusion des dates des assemblées générales et la cohérence des documents présentés (structure des registres des actionnaires et des ayants droits identique). Le juge apprécie en principe librement une expertise et n'est pas lié par les conclusions de l'expert. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité. Il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3).   On peut dans un premier temps se demander si, en signant le contrat du 31 décembre 2015, la recourante a délégué l'exercice d'une tâche qui incombe au conseil d'administration au sens des art. 716 et 716a CO. Du point de vue du droit des sociétés, l'art. 716 al. 2 CO pose en effet le principe d'après lequel le conseil d'administration a la responsabilité de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. L'art. 716a CO fixe une limite matérielle à une délégation de gestion en dressant une liste des tâches du conseil d'administration dites intransmissibles et inaliénables. La lecture du contrat conclu entre la recourante et G.________ ne permet pas de retenir que la recourante aurait indûment délégué la gestion de la société anonyme. Seules sont en effet mentionnées des prestations de soutien, qui ne concernent à première vue pas les aspects décisionnels visés par l'art. 716a CO précité. Le support que doit fournir la société G.________ concerne en effet principalement des tâches administratives. L'autorité intimée n'établit pas que ce soutien excéderait le cadre de ce qui est habituellement proposé par l'Association vaudoise de promotion des métiers de la terre Prométerre, qui offre notamment son appui aux agriculteurs sur les plans de la conduite de l'exploitation, de la comptabilité et du financement, de l'emploi, de l'assurance et de la formation. Certes, le montant de la prestation, qui porte sur un forfait annuel de 99'000 fr.”

“Il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3).   On peut dans un premier temps se demander si, en signant le contrat du 31 décembre 2015, la recourante a délégué l'exercice d'une tâche qui incombe au conseil d'administration au sens des art. 716 et 716a CO. Du point de vue du droit des sociétés, l'art. 716 al. 2 CO pose en effet le principe d'après lequel le conseil d'administration a la responsabilité de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. L'art. 716a CO fixe une limite matérielle à une délégation de gestion en dressant une liste des tâches du conseil d'administration dites intransmissibles et inaliénables. La lecture du contrat conclu entre la recourante et G.________ ne permet pas de retenir que la recourante aurait indûment délégué la gestion de la société anonyme. Seules sont en effet mentionnées des prestations de soutien, qui ne concernent à première vue pas les aspects décisionnels visés par l'art. 716a CO précité. Le support que doit fournir la société G.________ concerne en effet principalement des tâches administratives. L'autorité intimée n'établit pas que ce soutien excéderait le cadre de ce qui est habituellement proposé par l'Association vaudoise de promotion des métiers de la terre Prométerre, qui offre notamment son appui aux agriculteurs sur les plans de la conduite de l'exploitation, de la comptabilité et du financement, de l'emploi, de l'assurance et de la formation. Certes, le montant de la prestation, qui porte sur un forfait annuel de 99'000 fr. n'est pas négligeable. Comparée toutefois tant au chiffre d'affaires réalisé par A.________ (18'449'018,34 fr. pour l'exercice comptable du 1er décembre 2015 au 31 décembre 2016) et à la masse salariale (1'376'263 fr, de salaires cotisants à l'AVS en 2016), la valeur de cette prestation ne saurait apparaître d'emblée comme disproportionnée par rapport aux tâches à réaliser, au point qu'il faille admettre que le soutien fourni par G.”

“August 2019 als Gesellschafter und einziges Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen und somit deren formelles Organ. Als Gesellschafter und einziger Geschäftsführer war er für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich.     Aus den Akten, insbesondere dem Fragebogen für juristische Personen zur AHV-Beitragspflicht vom 24. Mai 2016 (Urk. 7/232), ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft um ein kleines Unternehmen mit – nebst dem Beschwerdeführer – zwei zusätzlichen Angestellten handelte. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR] in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. Diesen Vorgaben ist der Beschwerdeführer offenkundig nicht nachgekommen, wie die zahlreichen Mahnungen, Betreibungen, Zahlungsbefehle und Verlustscheine belegen (vgl. E. 3.2 hiervor). Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ GmbH in den Jahren 2016 bis 2017 trotz Rückstände bei den gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen weiterhin Lohnzahlungen ausrichtete. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.     Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind.”

“In der GmbH üben alle Gesellschafter die Geschäftsführung grundsätzlich gemeinsam aus (Selbstorganschaft; Art. 809 Abs. 1 Satz 1 OR). Indes können die Statuten die Geschäftsführung abweichend regeln (Art. 809 Abs. 1 Satz 2 OR), beispielsweise durch Bestellung eines oder mehrerer Gesellschafter oder aber Dritter (Drittorganschaft) als Geschäftsführer. Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung der GmbH befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichen der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziff. 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung von Gesetzen, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 4). Zu letzterem Punkt gehört auch die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen betreffend Abzug, Ablieferung und Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Die Geschäftsführer haften somit nach den gleichen Grundsätzen wie die Organe einer AG, weshalb auch sie sich allein durch die Übertragung von Aufgaben nicht ihrer Verantwortung entledigen können (BGE 126 V 237 E. 4; Urteil H 252/01 vom 14. Mai 2002 E. 3b f., in: SVR 2002 AHV Nr. 16 S. 39; Reichmuth, a.a.O., Rz. 205 und 630 mit Hinweisen). Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt.”

“Die Konzernleitung kann (als Ganzes) aber auch bei einer Management- oder Betriebsgesellschaft angesiedelt sein, wobei die Holding einzig den Zweck hat, die Beteiligungen zu halten, ohne sie aktiv zu verwalten (sog. passive Holdinggesellschaft; ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. zur subjektiven Mehrwertsteuerpflicht von Holdinggesellschaften: Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 628 ff.). In einen privatwirtschaftlich organisierten Konzern eingebundene Betriebsgesellschaften erbringen in aller Regel steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen. Managementgesellschaften übernehmen gewisse Leitungsfunktionen und/oder «vermieten» Führungskräfte und anderes Personal an Konzerngesellschaften. Die Leistungen solcher Gesellschaften sind in aller Regel ausschliesslich steuerbar (vgl. E. 2.5; Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 618 f.). Hierbei obliegt im Konzern dem Verwaltungsrat der konzernleitenden Gesellschaft die unübertragbaren Aufgaben - wie etwa die Oberleitung oder Oberaufsicht - gemäss Art. 716a Abs. 1 OR. Soweit jedoch keine solchen unübertragbaren Aufgaben betroffen sind, kann der Verwaltungsrat nach Art. 716b OR die Geschäftsführung - unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften - übertragen. Unter anderem können etwa operationelle Aufgaben an eine «Konzernleitung» innerhalb der Muttergesellschaft oder an eine Managementgesellschaft delegiert werden (zum Ganzen ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).”

“Die Konzernleitung kann (als Ganzes) aber auch bei einer Management- oder Betriebsgesellschaft angesiedelt sein, wobei die Holding einzig den Zweck hat, die Beteiligungen zu halten, ohne sie aktiv zu verwalten (sog. passive Holdinggesellschaft; ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. zur subjektiven Mehrwertsteuerpflicht von Holdinggesellschaften: Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 628 ff.). In einen privatwirtschaftlich organisierten Konzern eingebundene Betriebsgesellschaften erbringen in aller Regel steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen. Managementgesellschaften übernehmen gewisse Leitungsfunktionen und/oder «vermieten» Führungskräfte und anderes Personal an Konzerngesellschaften. Die Leistungen solcher Gesellschaften sind in aller Regel ausschliesslich steuerbar (vgl. E. 2.5; Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 618 f.). Hierbei obliegt im Konzern dem Verwaltungsrat der konzernleitenden Gesellschaft die unübertragbaren Aufgaben - wie etwa die Oberleitung oder Oberaufsicht - gemäss Art. 716a Abs. 1 OR. Soweit jedoch keine solchen unübertragbaren Aufgaben betroffen sind, kann der Verwaltungsrat nach Art. 716b OR die Geschäftsführung - unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften - übertragen. Unter anderem können etwa operationelle Aufgaben an eine «Konzernleitung» innerhalb der Muttergesellschaft oder an eine Managementgesellschaft delegiert werden (zum Ganzen ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).”

“Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer die Handlungen des Mitangeklagten B.________ als Mittäter zurechnet. Das ergibt sich schon aus seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der verschiedenen involvierten Gesellschaften und der daraus folgenden Pflicht, deren Interessen in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie den unentziehbaren Leitungs- und Kontrollpflichten (Art. 716a OR). Abgesehen davon war der Beschwerdeführer mit der Geschäftsführung betraut und von daher für den ordnungsgemässen Geschäftsgang verantwortlich. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung. Was der Beschwerdeführer in diesem Kontext vorbringt, ist unbehelflich. Zunächst ist auch in diesem Kontext ohne Bedeutung, dass er nach seinen Angaben selber über keine Detailkenntnisse hinsichtlich der Bewertung immaterieller Werte verfügt hat (vgl. oben E. 3.4.2). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Markenbewertung zur Oberleitung einer Gesellschaft zählt. Wesentlich ist vielmehr, dass sich der Beschwerdeführer über die Vortäuschung von Verrechnungsliberierungen durch die Schaffung fiktiver Verrechnungspositionen im Klaren war und dieses System der Beschönigung und Aufblähung der Bilanzen mitgetragen hat. Die Einwände, es habe ein frappantes Informationsgefälle zwischen ihm und dem Mitangeklagten B.________ bestanden und es fehle sowohl an einem gemeinsamen Tatplan als auch einer gemeinsamen Tatausführung, sind als rein appellatorische Vorbringen unbeachtlich.”

“Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer die Handlungen des Mitangeklagten B.________ als Mittäter zurechnet. Das ergibt sich schon aus seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der verschiedenen involvierten Gesellschaften und der daraus folgenden Pflicht, deren Interessen in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie den unentziehbaren Leitungs- und Kontrollpflichten (Art. 716a OR). Abgesehen davon war der Beschwerdeführer mit der Geschäftsführung betraut und von daher für den ordnungsgemässen Geschäftsgang verantwortlich. Dazu gehört auch die Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung. Was der Beschwerdeführer in diesem Kontext vorbringt, ist unbehelflich. Zunächst ist auch in diesem Kontext ohne Bedeutung, dass er nach seinen Angaben selber über keine Detailkenntnisse hinsichtlich der Bewertung immaterieller Werte verfügt hat (vgl. oben E. 3.4.2). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Markenbewertung zur Oberleitung einer Gesellschaft zählt. Wesentlich ist vielmehr, dass sich der Beschwerdeführer über die Vortäuschung von Verrechnungsliberierungen durch die Schaffung fiktiver Verrechnungspositionen im Klaren war und dieses System der Beschönigung und Aufblähung der Bilanzen mitgetragen hat. Die Einwände, es habe ein frappantes Informationsgefälle zwischen ihm und dem Mitangeklagten B.________ bestanden und es fehle sowohl an einem gemeinsamen Tatplan als auch einer gemeinsamen Tatausführung, sind als rein appellatorische Vorbringen unbeachtlich.”

“Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation. La mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 et les références citées). Le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_660/2020 du 9 septembre 2020 consid. 1.3 ; 6B_1094/2019 du 25 juin 2020 consid. 2.2). La jurisprudence a notamment admis que l’administrateur d’une société anonyme qui signe les comptes annuels sans les avoir étudiés (et compris) viole une norme claire de comportement instituée à l’art. 716a CO, qui prévoit les attributions inaliénables du conseil d’administration, et agit également contrairement à l’art. 717 CO qui institue l’obligation pour tout administrateur d’exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la société (arrêt du Tribunal fédéral 6B_192/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3.2). 7.4. En l’espèce, le premier appelant succombe pour l’essentiel dans son appel, qui n’est admis que sur un point accessoire de la culpabilité et rejeté pour le reste. Il devra dès lors supporter l’intégralité des frais en lien avec son appel. Compte tenu de la portée de celui-ci, 80% des frais de la procédure d’appel, comprenant un émolument de décision de CHF 3'000.-, seront mis à sa charge. Il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de la procédure de première instance, mis à sa charge à hauteur des deux tiers, proportion qui tient adéquatement compte des acquittements et classements prononcés, étant relevé que le point pour lequel il bénéficie d’un acquittement en appel n’a occasionné aucun frais d’instruction supplémentaire, étant intrinsèquement lié à l’escroquerie pour laquelle l’appelant est condamné.”

“Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation. La mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 et les références citées). Le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_660/2020 du 9 septembre 2020 consid. 1.3 ; 6B_1094/2019 du 25 juin 2020 consid. 2.2). La jurisprudence a notamment admis que l’administrateur d’une société anonyme qui signe les comptes annuels sans les avoir étudiés (et compris) viole une norme claire de comportement instituée à l’art. 716a CO, qui prévoit les attributions inaliénables du conseil d’administration, et agit également contrairement à l’art. 717 CO qui institue l’obligation pour tout administrateur d’exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la société (arrêt du Tribunal fédéral 6B_192/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3.2). 7.4. En l’espèce, le premier appelant succombe pour l’essentiel dans son appel, qui n’est admis que sur un point accessoire de la culpabilité et rejeté pour le reste. Il devra dès lors supporter l’intégralité des frais en lien avec son appel. Compte tenu de la portée de celui-ci, 80% des frais de la procédure d’appel, comprenant un émolument de décision de CHF 3'000.-, seront mis à sa charge. Il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de la procédure de première instance, mis à sa charge à hauteur des deux tiers, proportion qui tient adéquatement compte des acquittements et classements prononcés, étant relevé que le point pour lequel il bénéficie d’un acquittement en appel n’a occasionné aucun frais d’instruction supplémentaire, étant intrinsèquement lié à l’escroquerie pour laquelle l’appelant est condamné.”

“2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E. 7a und 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen; Art. 716a OR). Gleich zu behandeln sind die Geschäftsführenden einer GmbH, besteht doch für diese eine praktisch identische Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben wie für die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 810 OR; Urteile des Ver­sicherungsgerichts vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94, E. 1.2, und des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2010, 8C_1000/2010).  Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten Leistungen sind nach ständiger bundes­gerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E.”

“Die kantonalen Instanzen knüpften an die Pflichten eines Verwaltungsrats nach Art. 716a OR an und kamen zum Schluss, ein Verwaltungsrat könne sich nicht darauf berufen, gewisse Informationen nicht gehabt zu haben, die er nach der gesetzlichen Konzeption zur korrekten Erfüllung seiner Pflichten zwingend hätte haben müssen. Art. 716a OR listet die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates auf. Daraus kann allenfalls geschlossen werden, welche Informationen ein Verwaltungsrat besitzen (und sich nötigenfalls auch verschaffen) muss, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Diesbezüglich kann er sich nicht damit entlasten, dass er an sich verfügbare Informationen tatsächlich nicht gekannt hat. Was ein Verwaltungsrat kennen muss, um seine Aufgabe korrekt zu erfüllen, sagt aber noch nichts darüber aus, ob es im Kaufvertrag eine Rolle spielt, über welche Informationen eine Partei verfügen könnte und müsste, oder ob nur massgebend ist, was sie tatsächlich gewusst hat. Das können die Parteien im Kaufvertrag frei entscheiden. Nach Art. 200 Abs. 2 OR kommt dabei Umständen, die dem Käufer tatsächlich nicht bekannt waren, im Rahmen von Zusicherungen keine Bedeutung zu, auch wenn er sie hätte kennen können und müssen. Zu prüfen war, ob die Parteien hier gültig von Art. 200 OR abgewichen sind.”

“Die kantonalen Instanzen knüpften an die Pflichten eines Verwaltungsrats nach Art. 716a OR an und kamen zum Schluss, ein Verwaltungsrat könne sich nicht darauf berufen, gewisse Informationen nicht gehabt zu haben, die er nach der gesetzlichen Konzeption zur korrekten Erfüllung seiner Pflichten zwingend hätte haben müssen. Art. 716a OR listet die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates auf. Daraus kann allenfalls geschlossen werden, welche Informationen ein Verwaltungsrat besitzen (und sich nötigenfalls auch verschaffen) muss, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Diesbezüglich kann er sich nicht damit entlasten, dass er an sich verfügbare Informationen tatsächlich nicht gekannt hat. Was ein Verwaltungsrat kennen muss, um seine Aufgabe korrekt zu erfüllen, sagt aber noch nichts darüber aus, ob es im Kaufvertrag eine Rolle spielt, über welche Informationen eine Partei verfügen könnte und müsste, oder ob nur massgebend ist, was sie tatsächlich gewusst hat. Das können die Parteien im Kaufvertrag frei entscheiden. Nach Art. 200 Abs. 2 OR kommt dabei Umständen, die dem Käufer tatsächlich nicht bekannt waren, im Rahmen von Zusicherungen keine Bedeutung zu, auch wenn er sie hätte kennen können und müssen. Zu prüfen war, ob die Parteien hier gültig von Art. 200 OR abgewichen sind.”

“f.). Vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesell- schaft oder vom Geschäftsführer einer GmbH, der einziges ausführendes Organ einer Gesellschaft ist, ist ein höheres Mass an Sorgfalt zu verlangen als vom Organ eines Grossunternehmens, dessen Kontrollmöglichkeiten eingeschränkt sind (BGE 108 V 199 E. 3b). Es ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben einer Arbeitgeberin ohne Weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten; vielmehr wird ein Normverstoss von einer gewissen Schwere verlangt. Der Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer kann sich seiner Überwachungspflicht im Sinne von Art. 716a OR durch eine Delegation seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse an Dritte nicht entledigen. Auch wenn sich der Verwaltungsrat auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts- leitung und des Geschäftsganges beschränken darf, wird diesbezüglich verlangt, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt und sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte beizieht und Irrtümer abzuklären versucht. Massgebend sind dabei die gesetzlich nicht übertragbaren Pflichten des Verwaltungsrates (vgl. dazu FREY, a.a.O., Art. 52 AHVG Rz. 15; KIESER, a.a.O., Art. 52 Rz. 41 ff. m.H.).”

“3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société. Le conseil d'administration assume la responsabilité pour une organisation appropriée du contrôle interne, répondant aux besoins de la société. Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art.”

“Zudem führten die Beschuldigten aus, sie hätten die Gesellschaft – insbesondere auch hinsichtlich der finanziellen Belange – ar- beitsteilig geführt und die Rechnungen gewöhnlich beide visiert (Urk. 300233 ff. Frage 28 ff.; Urk. 300254 ff. Frage 25). Weiter handelte es sich bei den fingierten Rechnungen nicht mehr um Bagatellbeträge, sondern es wurde mit einem Ge- samtbetrag von CHF 235'576.– ein doch erheblicher Betrag als zusätzliche Aus- gaben vorgespiegelt. Auch wenn die Aufträge an C._____ jeweils vom Beschul- digten B._____ kamen und auch die Provision vom ihm ausbezahlt wurde, entlas- tet dies den Beschuldigten A._____ nicht. Als verantwortlicher Verwaltungsrat war es seine Pflicht, sich einen Überblick über die Geschäftsbücher zu machen und sich auch zu vergewissern, dass diese ordnungsgemäss geführt werden (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. BSK-OR II, W ATTER/PELANDA, 5. Auflage 2016, N 17 zu Art. 716a OR). Es gibt keine Anzeichen dafür und wurde seitens des Be- schuldigten auch nicht vorgebracht, dass er seinen Pflichten als Verwaltungsrat nicht nachgekommen wäre, zumal er anlässlich der Berufungsverhandlung gar explizit bestätigte, dass er zur anklagerelevanten Zeit vollumfänglich über die Ge- schäftsbeziehung zwischen der D._____ AG und C._____ informiert war (Urk. 53 S. 8). Somit musste er auch Kenntnis von den Praktiken des Beschuldigten B._____ gehabt haben und er hat diese zumindest gebilligt. Entsprechend musste dem Beschuldigten A._____ auch klar sein, dass die fingierten Rechnungen dazu verwendet werden sollten, den Steuerbehörden nicht zutreffende Steuerfaktoren vorzuspiegeln und dass die D._____ AG gestützt darauf eine Steuererleichterung erhalten würde. Angesichts dieser Umstände ist auch der innere Anklagesachver- halt betreffend den Beschuldigten A._____ erstellt, wobei zu seinen Gunsten von einer eventualvorsätzlichen Begehung auszugehen ist.”

“hiervor), muss der Schluss gezogen werden, dass A.3____ sämtliche Informationen, die er gestützt auf Art. 716a Abs.1 OR haben musste, um unter anderem den Jahresabschluss mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang prüfen zu können, auch tatsächlich bekannt waren. Soweit A.3____ behauptet, gewisse Informationen nicht gehabt zu haben, die er aber zwingend hätte haben müssen, um seine unübertragbaren Aufgaben als Verwaltungsrat gemäss Art. 716a Abs. 1 OR erfüllen zu können, ist ihm das erforderliche Wissen anzurechnen. Entsprechend der zutreffenden Erwägung 22 des erstinstanzlichen Urteils ist somit letztlich nicht massgebend, was A.3____ tatsächlich gekannt hat, sondern was er in seiner Funktion als Verwaltungsrat zwingend hätte wissen müssen, um seinen gesetzlich zwingenden Aufgaben nach Art. 716a Abs. 1 OR nachkommen zu können. Art. 12 Abs. 5 AKV ist eine kaufvertragsrechtliche Bestimmung, bei welcher die gesellschaftsrechtliche Stellung von A.3____ im Sinne einer Haftungsbeschränkung offenbar bewusst berücksichtigt wurde. Art. 12 Abs. 5 AKV durfte und musste im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von den Vertragsparteien so verstanden werden, dass Zusicherungen und Garantien der Verkäufer unter dem Vorbehalt stehen, dass die Käuferinnen als Aktionäre oder durch ihre Vertretung im Verwaltungsrat der Gesellschaft allfällige haftungsbegründende Tatsachen nicht gekannt haben oder nicht hätten kennen müssen.”

“Zwischenfazit zur Pflichtverletzung Die Beklagte hat ihre unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als Verwal- tungsrätin der Gesellschaft i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR verletzt, als sie es unterliess, - 43 - die gesetzlich verlangten Rückstellungen für das klägerische Darlehen in den je- weiligen Geschäftsbüchern zu bilden und zu verbuchen. Hätte sie pflichtgemäss gehandelt, hätte sich ab dem Jahr 2018 Anlass zur begründeten Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft aus den Geschäftsbüchern ergeben. Dadurch, dass die Beklagte damals nicht unverzüglich eine Zwischenbilanz erstellt, einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt und alsdann das Gericht benachrich- tigt hat, verstiess sie sowohl gegen die Pflichten zur ordnungsgemässen Buchfüh- rung der Gesellschaft als auch gegen die Bestimmungen über das Verhalten bei begründeter Besorgnis der Überschuldung (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3, Ziff. 6 und Ziff. 7 und Art. 717 Abs. 1 OR, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 957 ff. OR). Damit be- ging sie verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen (vgl. Art. 754 Abs. 1 OR). 2.5.Zum Schaden im Einzelnen”

“Das Rechnungswesen sei so zu organisieren, dass der Verwaltungsrat einen umfassenden - und durch stille Reserven nicht verfälschten - Einblick in die finanziellen Entwicklungen und Lage des Unternehmens erhalte, indem beispielsweise monatlich zumindest die Umsatzzahlen ermittelt würden, vorzugsweise aber auch die Kosten in dieser Periode, damit der Verwaltungsrat den Periodengewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen kenne (BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, 5. Aufl., 2016, Art. 716a N 16). Die unübertragbare Verantwortung des Verwaltungsrates für den Geschäftsbericht gemäss Art. 958 Abs. 2 OR, d.h. für die Jahresrechnung mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang, beinhalte vorliegend namentlich auch die angemessene Bildung von Steuerrückstellungen sowie die korrekte Erfassung der «angefangenen Arbeiten» im Jahresbericht der betreffenden Geschäftsjahre. Nach Art. 716a Abs. 2 OR dürfe der Verwaltungsrat im Bereich von Art. 716a Abs. 2 OR nur die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften einzelnen Mitgliedern oder Ausschüssen übertragen. Die Verantwortung für die Erfüllung der Pflichten nach Art. 716a Abs. 1 OR und abschliessende Entscheidung verbleibe aber als unübertragbare Aufgaben beim Gesamtverwaltungsrat. Jene Informationen, welche ein Verwaltungsrat bzw. die von ihm Vertretenen aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien also als bekannt vorauszusetzen. In diesem Sinne sei auch Art. 12 Abs. 5 AKV zu verstehen, welche sich explizit auf die Stellung der Klägerin als Käuferin der Aktien und als im Verwaltungsrat vertretene Aktionärin beziehe. Die Klägerin habe sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat anrechnen zu lassen. Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann nach Ansicht der Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, uneingeschränkt gefolgt werden.”

“Seitens der Berufungsklägerin wird eingewendet, dass einerseits Verwaltungsratsmandate vertretungsfeindlich und somit persönlich auszuüben seien, sofern das Gesetz keine Ausnahme kenne. Andererseits sei A.____ nicht der Mandatar gegenüber RA Dr. Troxler. Deshalb habe RA Dr. Hediger weder auftrags des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin noch auftrags von A.____ als Privatperson Vollmachten widerrufen können. Diesen Einwendungen der Berufungsklägerin kann das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, nicht folgen. Gemäss der aktienrechtlichen Kompetenzvermutung ist der Verwaltungsrat das Exekutivorgan der Gesellschaft. Die Geschäftsführung ist im Bereich seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a Abs. 1 OR) den Aktionären entzogen. Soweit der Verwaltungsrat übertragbare Geschäftsführungsaufgaben nicht überträgt, hat er die Geschäfte der Aktiengesellschaft selbst zu führen (Art. 716 Abs. 2 i.V.m. Art. 716b OR). Als Exekutivorgan ist der Verwaltungsrat befugt, Vollmachten an Rechtsvertreter/innen für die Vertretung der Gesellschaft bei gerichtlichen Streitigkeiten zu erteilen und zu widerrufen. Die Erteilung und der Widerruf von Vollmachten ist kein vertretungsfeindliches (höchst-)persönliches Recht eines Verwaltungsrates. Dieser darf eine Rechtsvertretung im Sinne eines Vollzugsgehilfen beauftragen, den Entscheid des Verwaltungsrates, die dem Rechtsvertreter erteilten Mandate zu widerrufen, auszuführen. Für den Entscheid des Verwaltungsrates, bislang von der Gesellschaft erteilte Vollmachten an bestimmte Rechtsvertreter/innen zu widerrufen, ist kein GV-Beschluss erforderlich, zumal es sich beim Vollmachtenwiderruf nicht um einen wichtigen Beschluss im Sinne von Art. 704 und 704a OR handelt, bei welchem ein bestimmtes Quorum verlangt gewesen wäre.”

“SA, il testo della riserva formulata dall'Ufficio di revisione concernente la contabilità, chiedendo il loro benestare (v. scambio di e-mail DFF p. 30.2863-2865). In data 4 settembre 2012 C. e B. hanno ricevuto da A. due rapporti di revisione concernenti il 2011 (v. scambio di e-mail DFF p. 30.2866). I due imputati sono stati pure interpellati da A. per le questioni concernenti la riconduzione della locazione degli uffici di D. SA (v. scambio e-mail DFF p. 30.2850-2852) e le polizze assicurative da stipulare per la società (DFF p. 30.2853). Risulta inoltre che erano C. e B. ad autorizzare i pagamenti societari mensili e i necessari giroconti (v. scambio e-mail DFF p. 30.2854-2857). Infine, nel 2013 hanno impartito istruzioni finalizzate alla riduzione dei costi, in particolare la riduzione dell'impiego dei dipendenti di back office K. e J. (v. scambio e-mail DFF p. 30.2867-2868). Quelle appena elencate costituiscono delle attribuzioni proprie ad un organo formale di una società ai sensi dell'art. 716a CO. B. e C., in aula, hanno indicato di essere stati interpellati da A. e/o da H. SA solo per mere questioni operative e di secondaria importanza. Questo unicamente perché, essendo gli stessi i responsabili dell'attività di D. SA, erano a conoscenza dell'andamento della società e di quello di cui la stessa necessitava. Sulla questione dei bonus, B. e C. hanno indicato che venivano da loro proposti ad A., il quale poi li discuteva con L. La questione dei salari sarebbe stata invece discussa da tutti, e meglio dall'amministratore unico, dall'azionista e dai soggetti interessati. La Corte, malgrado le dichiarazioni rese dai due imputati in aula, si è convinta del fatto che B. e C. si occupassero della gestione effettiva della società, come da giurisprudenza sopra citata, ed avessero all'interno della stessa un ampio margine di manovra ed un'autonomia tale da renderli degli organi di fatto. Il tenore e il contenuto delle e-mail di cui sopra, che vedevano B. e/o C. quali mittenti e/o destinatari (l'azionista L.”

“SA, il testo della riserva formulata dall'Ufficio di revisione concernente la contabilità, chiedendo il loro benestare (v. scambio di e-mail DFF p. 30.2863-2865). In data 4 settembre 2012 C. e B. hanno ricevuto da A. due rapporti di revisione concernenti il 2011 (v. scambio di e-mail DFF p. 30.2866). I due imputati sono stati pure interpellati da A. per le questioni concernenti la riconduzione della locazione degli uffici di D. SA (v. scambio e-mail DFF p. 30.2850-2852) e le polizze assicurative da stipulare per la società (DFF p. 30.2853). Risulta inoltre che erano C. e B. ad autorizzare i pagamenti societari mensili e i necessari giroconti (v. scambio e-mail DFF p. 30.2854-2857). Infine, nel 2013 hanno impartito istruzioni finalizzate alla riduzione dei costi, in particolare la riduzione dell'impiego dei dipendenti di back office K. e J. (v. scambio e-mail DFF p. 30.2867-2868). Quelle appena elencate costituiscono delle attribuzioni proprie ad un organo formale di una società ai sensi dell'art. 716a CO. B. e C., in aula, hanno indicato di essere stati interpellati da A. e/o da H. SA solo per mere questioni operative e di secondaria importanza. Questo unicamente perché, essendo gli stessi i responsabili dell'attività di D. SA, erano a conoscenza dell'andamento della società e di quello di cui la stessa necessitava. Sulla questione dei bonus, B. e C. hanno indicato che venivano da loro proposti ad A., il quale poi li discuteva con L. La questione dei salari sarebbe stata invece discussa da tutti, e meglio dall'amministratore unico, dall'azionista e dai soggetti interessati. La Corte, malgrado le dichiarazioni rese dai due imputati in aula, si è convinta del fatto che B. e C. si occupassero della gestione effettiva della società, come da giurisprudenza sopra citata, ed avessero all'interno della stessa un ampio margine di manovra ed un'autonomia tale da renderli degli organi di fatto. Il tenore e il contenuto delle e-mail di cui sopra, che vedevano B. e/o C. quali mittenti e/o destinatari (l'azionista L.”

“Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les références). Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). La négligence grave est donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3). Concernant une société anonyme, dont l’administration est confiée à une seule personne, la jurisprudence se montre d’autant plus sévère car on peut en règle générale exiger de celle-ci – dans la mesure où elle assume à elle seule l’administration de la société en sa qualité d’organe – qu’elle contrôle toutes les activités importantes de l’entreprise et cela quand bien même elle a confié l’essentiel de la gestion à un tiers.”

“August 2019 als Gesellschafter und einziges Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen und somit deren formelles Organ. Als Gesellschafter und einziger Geschäftsführer war er für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich.     Aus den Akten, insbesondere dem Fragebogen für juristische Personen zur AHV-Beitragspflicht vom 24. Mai 2016 (Urk. 7/232), ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft um ein kleines Unternehmen mit – nebst dem Beschwerdeführer – zwei zusätzlichen Angestellten handelte. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR] in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. Diesen Vorgaben ist der Beschwerdeführer offenkundig nicht nachgekommen, wie die zahlreichen Mahnungen, Betreibungen, Zahlungsbefehle und Verlustscheine belegen (vgl. E. 3.2 hiervor). Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ GmbH in den Jahren 2016 bis 2017 trotz Rückstände bei den gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen weiterhin Lohnzahlungen ausrichtete. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.     Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind.”

“Der Beschwerdeführer war vom 10. März 2014 bis 9. April 2015 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Ihm kommt somit für diese Zeit formelle Organeigenschaft zu.     Bei der Gesellschaft handelt es sich um ein kleineres Unternehmen mit zeitweise höchstens zwei Angestellten (vgl. Urk. 6/8-9, Urk. 6/17, Urk. 6/27, Urk. 6/38, und Urk. 6/43) und einfacher Verwaltungsstruktur. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR], in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. Aus der Beschwerde geht hervor, dass beabsichtigt gewesen sei, den Beschwerdeführer zwar als einzigen Gesellschafter einzusetzen, dass er jedoch lediglich eine Art Strohmann gewesen sei, da A.___ gemäss Arbeitslosenkassen keine Aufgaben im Betrieb habe ausüben dürfen. Ob dies zutrifft oder nicht kann letztlich offenbleiben. So oder anders muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, dass er als einziges Organ seinen Überwachungsaufgaben nicht nachgekommen ist (vgl. E. 5.3.2 nachfolgend).”

“Daraus lässt sich folg- lich ebenfalls keine fehlerhafte Information ableiten. Diesbezüglich kann auch die offerierte Befragung des Rechtsvertreters der Kläger und V._____ (act. 1 Rz. 192 ff.) nichts zu Gunsten der Kläger beitragen. Wie an der entsprechenden Stelle ausgeführt, könnten diese höchstens bestätigen, dass keine Studien vorge- legt wurden und die Leihgeräte verweigert wurden, was aber nicht umstritten ist. Aus den Behauptungen der Kläger dazu, wie die Investitionen tatsächlich verwendet worden seien, kann ebenfalls keine pflichtwidrige und haftungsbegrün- - 58 - dende Fehlerhaftigkeit der prospektähnlichen Mitteilungen abgeleitet werden. In erster Linie zählt es zu den Pflichten des Verwaltungsrates sicherzustellen, dass die Mittel entsprechend den kommunizierten Plänen verwendet werden ( VON DER CRONE, a.a.O., § 4 N 148 f.; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: HONSELL/ VOGT/WATTER, BSK OR II, a.a.O., N 17 f. zu Art. 716a OR). Bei pflichtwidrigen Ausgaben steht entsprechend die Verantwortlichkeit im Vordergrund, welche hier gerade nicht geltend gemacht wird. Für die Prospekthaftung ist einzig relevant, ob bereits beabsichtigte Ausgaben verschwiegen worden sind.”

“Oktober 1963, wohnhaft gewesen in I._____ (act. 67). H._____ hielt 133 Aktien (22.2%) an der "F._____ Holding AG", einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 1 Rz. 2; act. 3/2; act. 3/3; act. 13 Rz. 69). Bei den Beklagten 1-4 handelt es sich um natürliche Personen, welche zum Zeit- punkt der streitgegenständlichen Handlungen formelle Organe der F._____ Hol- ding AG waren (act. 1 Rz. 3; act. 3/3; act. 13 Rz. 70). - 5 - b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 754 ff. OR gegen die Beklagten 1-4 geltend. Zusammengefasst wirft die Klä- gerin den Beklagten vor, sämtliche Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG veräussert und diese dadurch faktisch liquidiert zu haben. Dadurch hätten die Beklagten als Verwaltungsratsmitglieder unter anderem ihre Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 OR sowie weitere ihrer unübertragbaren und un- entziehbaren Aufgaben nach Art. 716a OR schuldhaft und pflichtwidrig in gravie- render Weise verletzt und dadurch die F._____ Holding AG massiv geschädigt (act. 1 Rz. 29 ff. sowie Rz. 162). B. Prozessverlauf Am 22. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte †H._____ die Klage mit ob- genanntem Rechtsbegehren hierorts ein. Gleichzeitig stellte er verschiedene pro- zessuale Anträge; so beantragte er u.a., es sei das Verfahren unmittelbar nach Eröffnung zu sistieren und es sei vor der Durchführung des Beweisverfahrens ein unabhängiger Bewertungsgutachter zu beauftragen (act. 1; act. 2; act. 3/2-39). Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde †H._____ Frist angesetzt, um für die Ge- richtskosten einen Vorschuss von CHF 44'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem †H._____ den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde den Beklagten 1-4 mit Verfügung vom 19. Januar 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Verfügung vom 6.”

“Oktober 1963, wohnhaft gewesen in I._____ (act. 67). H._____ hielt 133 Aktien (22.2%) an der "F._____ Holding AG", einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 1 Rz. 2; act. 3/2; act. 3/3; act. 13 Rz. 69). Bei den Beklagten 1-4 handelt es sich um natürliche Personen, welche zum Zeit- punkt der streitgegenständlichen Handlungen formelle Organe der F._____ Hol- ding AG waren (act. 1 Rz. 3; act. 3/3; act. 13 Rz. 70). - 5 - b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 754 ff. OR gegen die Beklagten 1-4 geltend. Zusammengefasst wirft die Klä- gerin den Beklagten vor, sämtliche Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG veräussert und diese dadurch faktisch liquidiert zu haben. Dadurch hätten die Beklagten als Verwaltungsratsmitglieder unter anderem ihre Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 OR sowie weitere ihrer unübertragbaren und un- entziehbaren Aufgaben nach Art. 716a OR schuldhaft und pflichtwidrig in gravie- render Weise verletzt und dadurch die F._____ Holding AG massiv geschädigt (act. 1 Rz. 29 ff. sowie Rz. 162). B. Prozessverlauf Am 22. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte †H._____ die Klage mit ob- genanntem Rechtsbegehren hierorts ein. Gleichzeitig stellte er verschiedene pro- zessuale Anträge; so beantragte er u.a., es sei das Verfahren unmittelbar nach Eröffnung zu sistieren und es sei vor der Durchführung des Beweisverfahrens ein unabhängiger Bewertungsgutachter zu beauftragen (act. 1; act. 2; act. 3/2-39). Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde †H._____ Frist angesetzt, um für die Ge- richtskosten einen Vorschuss von CHF 44'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem †H._____ den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde den Beklagten 1-4 mit Verfügung vom 19. Januar 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Verfügung vom 6.”

“Darüber hinaus wurde im Rahmen der Sachverhaltswürdigung einlässlich dargelegt, dass im Rah- men der vertraglich gewählten Konstruktion der Aktienbeteiligung im Rahmen der fiduziarischen Treuhand der Treunehmer auch im Innenverhältnis grundsätzlich nicht für auftretende Risiken haftbar ist, sofern nicht ausdrücklich eine andere Re- gelung vorgesehen ist (vgl. vorne Ziffer IV./G./3.4.3./cc). Im Rahmen eines Treu- handverhältnisses bleibt der Treuhänder voller Rechtsinhaber, wobei seine dingli- che Stellung lediglich in obligatorischer Weise beschränkt ist, indem er das Treugut im Sinne des wirtschaftlich Berechtigten zu verwenden und diesem zu gegebener Zeit (samt allfälligem Erlös) wieder zurück zu übertragen hat (W IEGAND, BSK OR I, 6. Aufl., N 140 ff. zu Art. 18 OR). Soll der Treuhänder von seiner mit der Treuhand- schaft verbundenen Haftung entlastet bzw. schadlos gehalten werden, so ist dies im Mandatsvertrag zwischen Treuhänder und Treugeber entsprechend zu regeln (vgl. W ATTER/ROTH PELLANDA, BSK OR II, 4. Aufl., N 3 zu Art. 716a OR betr. den fiduziarischen Verwaltungsrat). Eine entsprechende Klausel war in den Vereinba- rungen zwischen den Beschuldigten B._____ und F._____ indessen nicht vorge- sehen, weshalb bei der Materialisierung von Risiken ein Rückgriff des Beschuldig- ten F._____ auf den Beschuldigten B._____ verunmöglicht war, so dass Ersterer folgerichtig davon ausging, die mit der fiduziarisch gehaltenen Beteiligung verbun- denen Risiken seien von ihm zu tragen. Dementsprechend wurden bei der V._____ denn auch frühzeitig Rückstellung für einen solchen Fall gebildet. Da dem Beschul- digten B._____ infolge des Treuhandverhältnisses formell gar keine Aktionärstel- lung zukam (und er konsequenterweise auch nicht im Aktienbuch der V._____ ein- - 866 - getragen war), erübrigt sich an dieser Stelle auch die Diskussion einer dem Be- schuldigten B._____ obliegenden Nachschusspflicht. Finanzielle Risiken waren mit dem Engagement bei der V._____ für die Beschuldigten A._____ und B._____ nach dem Gesagten nicht verbunden.”

“- per il mancato inoltro della dichiarazione d’imposta anno 2017.                                          20.08.2020:    Tassazione d’ufficio anno 2017                                          01.06.2021:    Avvio della procedura d’incasso forzato, con successivo pignoramento del 31.10.2021 e pagamento all’UEF del 15.10.2021.                                            17.08.2020:    Diffida a presentare la dichiarazione fiscale 2018                                          18.01.2021:    Multa disciplinare di CHF 400.- per il mancato inoltro della dichiarazione d’imposta anno 2017.                                         06.05.2021:    Tassazione d’ufficio anno 2018, impugnata con reclamo del 27.05.2021.                                            2.6.                                          Il periodo di inosservanza degli obblighi fiscali si estende su 6 anni consecutivi (2015 - 2021). Se l’amministratore unico avesse diligentemente vigilato sul rispetto della legge e sul controllo finanziario della società (art. 716a CO), egli avrebbe potuto e dovuto accorgersi che vi erano delle lacune nell’osservanza degli obblighi fiscali e, in particolare, che la società era stata sanzionata e tassata d’ufficio per diversi anni consecutivi.                                          Va inoltre puntualizzato che __________ (AU) e la moglie __________ (firma individuale) erano le uniche persone legittimate a sottoscrivere le dichiarazioni di tassazione, mentre il relativo bilancio poteva essere firmato solo ed esclusivamente (art. 985 cpv. 3 CO) dall’amministratore unico. Né nel registro di commercio né negli atti fiscali figura infatti alcuna procura (civile o commerciale) che autorizzi la contabile, __________, a rappresentare direttamente la società. Proprio perché l’osservanza degli obblighi fiscali impone all’AU un suo intervento attivo (firma delle dichiarazioni d’imposta e dei bilanci), egli non può argomentare di non essere stato a conoscenza della situazione e riversare la colpa delle sue inadempienze sulla contabile, sostenendo che ella avrebbe per lungo tempo nascosto la situazione agli organi societari.”

“Den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Als Qualifikationsgrund tritt in Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Handeln in Bereicherungsabsicht hinzu. Täter im Sinne des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung, d.h. Geschäftsführer, ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (BGE 129 IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3.b; 120 IV 190 E. 2b). Zum Kreis der möglichen Täter gehört auch der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft (Andreas Donatsch, Orell Füssli Kommentar StGB, 21. Aufl. 2022, Art. 158 N 3, mit Hinweisen). Diesbezüglich umschreibt Art. 716a OR die unübertragbaren, unentziehbaren Aufgaben, des Verwaltungsrates. Aufgrund der zwingenden Natur von Ziff. 5 dieser Bestimmung, wonach der Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen innehat, kann er sich seiner Aufsichtspflichten nicht völlig entledigen und bleibt daher potentieller Adressat des Treubruchtatbestandes (Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB, in der Aktiengesellschaft, unter besonderer Berücksichtigung der Delegation von Kompetenzen durch den Verwaltungsrat, in: ZStrR 120 (2002) 1 ff.).”

“Il n'en reste pas moins que, par son argumentation, la recourante ne conteste pas que E.A.________ n'avait pas le pouvoir de représenter la société. A tout le moins, en faisant valoir qu'elle pensait le contraire, elle ne démontre pas que tel était le cas. L'art. 716 al. 2 CO pose le principe d'après lequel le conseil d'administration a la responsabilité de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Lorsque la gestion n'a pas été déléguée, elle est exercée conjointement par tous les membres du conseil d'administration (art. 716b al. 3 CO). L'art. 716a CO fixe une limite matérielle à une délégation de gestion en dressant une liste des tâches du conseil d'administration dites intransmissibles et inaliénables. Parmi ces tâches, qui ne peuvent donc pas être déléguées (Message du 25 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, FF 1983 II 757 ss, ch.”

“Essa è stata multata per la mancata o intempestiva presentazione della dichiarazione d’imposta, il 03.04.2017 (anno fiscale 2015, CHF 100.-), il 25.04.2018 (anno fiscale 2016, CHF 200.-), il 04.04.2019 (anno fiscale 2017, CHF 300.-), e il 18.01.2021 (anno fiscale 2018, CHF 400.‑).                                          Per i periodi fiscali dal 2016 al 2018 la società è stata tassata d’ufficio. Queste ultime decisioni, con la sola eccezione di quella del 2018, sono state impugnate mediante reclamo, cui era allegato il bilancio.                                          La fattispecie appena esposta non può certamente essere descritta come quella di un contribuente che “aveva pienamente partecipato alla procedura di tassazione”.                                            2.6.                                          Il periodo di inosservanza degli obblighi fiscali si estende su 4 anni consecutivi (2015 - 2018). Se l’amministratore unico avesse diligentemente vigilato sul rispetto della legge e sul controllo finanziario della società (art. 716a CO), egli avrebbe potuto e dovuto accorgersi che vi erano delle lacune nell’osservanza degli obblighi fiscali e, in particolare, che la società era stata sanzionata e tassata d’ufficio per diversi anni consecutivi. Va infatti precisato che tutti i bilanci e le dichiarazioni fiscali (presentate solo in sede di reclamo), erano stati sottoscritti dall’amministratore, il quale doveva essere a conoscenza della situazione.                                          In qualità di organo, l’AU doveva assicurarsi che la contabile __________) fosse effettivamente in grado di adempiere le mansioni assegnatele e verificare se i termini per presentare le dichiarazioni d’imposta, ed eventualmente per presentare un reclamo contro la decisione di tassazione, fossero stati rispettati. Dal 2015 al 2018 erano state inflitte 4 multe ed emesse 2 decisioni di tassazioni d’ufficio dovute alla mancata presentazione delle dichiarazioni d’imposta. In queste circostanze l’AU avrebbe dovuto controllare con maggiore attenzione l’operato della sua contabile e – se necessario – adottare delle misure organizzative volte a garantire il rispetto delle leggi.”

“Essa è stata multata per la mancata o intempestiva presentazione della dichiarazione d’imposta, il 03.04.2017 (anno fiscale 2015, CHF 100.-), il 25.04.2018 (anno fiscale 2016, CHF 200.-), il 04.04.2019 (anno fiscale 2017, CHF 300.-), e il 18.01.2021 (anno fiscale 2018, CHF 400.‑).                                          Per i periodi fiscali dal 2016 al 2018 la società è stata tassata d’ufficio. Queste ultime decisioni, con la sola eccezione di quella del 2018, sono state impugnate mediante reclamo, cui era allegato il bilancio.                                          La fattispecie appena esposta non può certamente essere descritta come quella di un contribuente che “aveva pienamente partecipato alla procedura di tassazione”.                                            2.6.                                          Il periodo di inosservanza degli obblighi fiscali si estende su 4 anni consecutivi (2015 - 2018). Se l’amministratore unico avesse diligentemente vigilato sul rispetto della legge e sul controllo finanziario della società (art. 716a CO), egli avrebbe potuto e dovuto accorgersi che vi erano delle lacune nell’osservanza degli obblighi fiscali e, in particolare, che la società era stata sanzionata e tassata d’ufficio per diversi anni consecutivi. Va infatti precisato che tutti i bilanci e le dichiarazioni fiscali (presentate solo in sede di reclamo), erano stati sottoscritti dall’amministratore, il quale doveva essere a conoscenza della situazione.                                          In qualità di organo, l’AU doveva assicurarsi che la contabile __________) fosse effettivamente in grado di adempiere le mansioni assegnatele e verificare se i termini per presentare le dichiarazioni d’imposta, ed eventualmente per presentare un reclamo contro la decisione di tassazione, fossero stati rispettati. Dal 2015 al 2018 erano state inflitte 4 multe ed emesse 2 decisioni di tassazioni d’ufficio dovute alla mancata presentazione delle dichiarazioni d’imposta. In queste circostanze l’AU avrebbe dovuto controllare con maggiore attenzione l’operato della sua contabile e – se necessario – adottare delle misure organizzative volte a garantire il rispetto delle leggi.”

“Indem er wiederholt auf die Zahlungsausstände hingewiesen habe, sei er seinen Pflichten ausreichend nachgekommen. Im Übrigen verweist er darauf, dass er der Gesellschaft zur Bezahlung ausstehender Lohnzahlungen ein Darlehen in der Höhe von CHF 60'000 gegeben habe, welches er bis heute nicht zurückerhalten und wofür er auch keinen Zins bekommen habe. 5.2. 5.2.1. Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem – wie vorliegend – aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen.”

“Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstel-lung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vorder-grund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung be-trauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Ver-waltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Fi-nanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613).”

“Den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Als Qualifikationsgrund tritt in Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Handeln in Bereicherungsabsicht hinzu. Täter im Sinne des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung, d.h. Geschäftsführer, ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (BGE 129 IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3.b; 120 IV 190 E. 2b). Zum Kreis der möglichen Täter gehört auch der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft (Andreas Donatsch, Orell Füssli Kommentar StGB, 21. Aufl. 2022, Art. 158 N 3, mit Hinweisen). Diesbezüglich umschreibt Art. 716a OR die unübertragbaren, unentziehbaren Aufgaben, des Verwaltungsrates. Aufgrund der zwingenden Natur von Ziff. 5 dieser Bestimmung, wonach der Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen innehat, kann er sich seiner Aufsichtspflichten nicht völlig entledigen und bleibt daher potentieller Adressat des Treubruchtatbestandes (Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB, in der Aktiengesellschaft, unter besonderer Berücksichtigung der Delegation von Kompetenzen durch den Verwaltungsrat, in: ZStrR 120 (2002) 1 ff.).”

“________, au motif que celle-ci leur offrait 3 mois de loyer gratuit sur un contrat d'une année, qu'il s'agissait de locaux meublés, et que l'intimée ne souhaitait pas conclure un bail de 5 ans vu qu'elle était seule domiciliée en Suisse et aurait dû en répondre le cas échéant (cf. PV aud. 1, p. 5; art. 105 al. 2 LTF). Ainsi, l'intimée s'est préoccupée du choix des locaux afin d'éviter de s'engager dans un contrat de bail de relativement longue durée. Hormis cet élément, il ne ressort pas du jugement querellé que l'intimée aurait participé d'une autre manière au développement de la société. Elle a d'ailleurs déclaré à ce sujet avoir confié l'argent nécessaire à la constitution du capital social au recourant et qu'ensuite, c'était lui qui gérait la société; elle avait pour sa part son travail qui lui prenait beaucoup de temps (cf. PV aud. 1, p. 6; art. 105 al. 2 LTF). L'on ne peut dès lors suivre le recourant quand celui-ci affirme que l'intimée participait activement au développement de la société. Même si l'on doit admettre qu'en tant qu'administratrice, l'intimée avait un devoir d'exercer la haute surveillance de la société en application de l'art. 716a CO, ce devoir ne saurait toutefois fonder à lui seul une coresponsabilité de l'intimée. En effet, conformément à la jurisprudence précitée, il faut plutôt prendre en considération la situation concrète et le besoin de protection de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite (cf. supra consid. 1.3.2). Tel est en particulier le cas, lorsque, comme en l'espèce, la victime se trouve dans un état de dépendance psychique faisant qu'elle n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur, ce que la cour cantonale a retenu sans arbitraire (cf. supra consid. 1.4.3). Outre l'exploitation de la dépendance psychique de l'intimée en raison de ses sentiments amoureux, la cour cantonale a également retenu que l'intimée n'avait aucune formation dans le domaine commercial ou comptable, ni dans le domaine médical, et était inexpérimentée dans la gestion d'une entreprise. Le recourant s'occupait donc seul de la gestion de la société et pouvait, vu la dépendance psychique et l'inexpérience de l'intimée, prévoir l'absence de vérification de la part de sa victime, ce qui constitue précisément l'une des configurations d'une tromperie astucieuse.”

“2 AHVG erstreckt sich auf alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe; vgl. Marco Reichmuth, Rz 201; vgl. auch BGE 126 V 237, 239 E. 4. und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute sozialversicherungsrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.3.1.). Als formelle Organe gelten namentlich Verwaltungsräte einer AG im Sinne von Art. 707 OR (vgl. Marco Reichmuth, Rz 205, sowie den erwähnten BGE 114 V 213, 214 E. 3.). Diese haften – sofern auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Marco Reichmuth, Rz 212). Insbesondere kann sich der Verwaltungsrat nicht dadurch seiner Überwachungspflicht im Sinne von Art. 716a Abs. 1 OR entbinden, indem er seine Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse an Dritte delegiert. Holt ein Verwaltungsrat trotz offenkundig gewordener Verluste von bedrohlichem Ausmass keine Auskünfte über die Ablieferung und Abrechnung der Beiträge ein, erteilt keine Weisung oder veranlasst keine Kontrollen, handelt er grobfahrlässig (vgl. Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52, Rz 15, mit Hinweis auf ZAK 1989 104). Hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft die Geschäftsführung an Delegierte oder Direktoren übertragen, so untersteht die Verwaltung bezüglich der delegierten Bereiche nur noch der Haftung für Auswahl, Instruktion und Überwachung der Beauftragten. Dabei darf er sich auf die Überprüfung der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken und muss nicht jedes einzelne Geschäft überwachen. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht.”

“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts haften formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.). Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR (in der bis zum 31. Dezember 2022 anwendbar gewesenen Fassung) enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl.”

“Seitens der Berufungsklägerin wird eingewendet, dass einerseits Verwaltungsratsmandate vertretungsfeindlich und somit persönlich auszuüben seien, sofern das Gesetz keine Ausnahme kenne. Andererseits sei A.____ nicht der Mandatar gegenüber RA Dr. Troxler. Deshalb habe RA Dr. Hediger weder auftrags des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin noch auftrags von A.____ als Privatperson Vollmachten widerrufen können. Diesen Einwendungen der Berufungsklägerin kann das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, nicht folgen. Gemäss der aktienrechtlichen Kompetenzvermutung ist der Verwaltungsrat das Exekutivorgan der Gesellschaft. Die Geschäftsführung ist im Bereich seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a Abs. 1 OR) den Aktionären entzogen. Soweit der Verwaltungsrat übertragbare Geschäftsführungsaufgaben nicht überträgt, hat er die Geschäfte der Aktiengesellschaft selbst zu führen (Art. 716 Abs. 2 i.V.m. Art. 716b OR). Als Exekutivorgan ist der Verwaltungsrat befugt, Vollmachten an Rechtsvertreter/innen für die Vertretung der Gesellschaft bei gerichtlichen Streitigkeiten zu erteilen und zu widerrufen. Die Erteilung und der Widerruf von Vollmachten ist kein vertretungsfeindliches (höchst-)persönliches Recht eines Verwaltungsrates. Dieser darf eine Rechtsvertretung im Sinne eines Vollzugsgehilfen beauftragen, den Entscheid des Verwaltungsrates, die dem Rechtsvertreter erteilten Mandate zu widerrufen, auszuführen. Für den Entscheid des Verwaltungsrates, bislang von der Gesellschaft erteilte Vollmachten an bestimmte Rechtsvertreter/innen zu widerrufen, ist kein GV-Beschluss erforderlich, zumal es sich beim Vollmachtenwiderruf nicht um einen wichtigen Beschluss im Sinne von Art. 704 und 704a OR handelt, bei welchem ein bestimmtes Quorum verlangt gewesen wäre.”

“Cette compétence ne concerne que les membres supérieurs de la direction qui sont directement soumis au conseil d’administration (ATF 128 III 129, JT 2003 I 10 cons. 1b). La question de savoir si, outre le respect des règles sur la représentation, l’existence d’une décision valable du conseil d’administration constitue une condition de validité de la résiliation du contrat de travail d’un collaborateur revêtant la qualité d’organe, n’a pas été clairement tranchée par la jurisprudence – l’arrêt ATF 128 III 129 ne se réfère qu’aux règles sur la représentation, alors que l’arrêt ATF 133 III 77 applique les règles du droit des sociétés – et la doctrine est divisée (cf. Wyler/Heinzer, op. cit., p. 624-626). Dans un arrêt rendu postérieurement à l’ATF 133 III 77, le Tribunal fédéral, se penchant sur la conclusion d’un contrat de travail pour un responsable supérieur, ceci par deux administrateurs et sans l’accord du conseil d’administration, a considéré que la conclusion de cet accord avait porté une atteinte manifeste aux attributions du conseil d'administration de la société, intransmissibles et inaliénables (cf. art. 716a al. 1 CO), au nombre desquelles figuraient la nomination et la révocation des personnes chargées de la gestion et de la représentation, soit la désignation des membres de la direction du niveau le plus élevé (cf. ATF 128 III 129), dont faisait incontestablement partie le Chief Executive Officer (CEO) ; que les deux administrateurs n'aient pas été au bénéfice de l'autorisation de représentation ne concernait cependant que les rapports internes de la défenderesse ; cette question était sans influence sur la validité du contrat conclu par celle-ci avec un tiers, soit le CEO, qui devait pouvoir se fier aux pouvoirs inscrits au registre du commerce ; tout au plus les deux administrateurs avaient-ils pu engager leur responsabilité personnelle à l'égard de la société (arrêt du TF du 08.04.2008 [4A_357/2007] cons. 4.2). La résiliation du contrat de travail d’un directeur peut être décidée par le conseil, alors même que ce directeur n’est pas révoqué dans ses fonctions d’administrateur, et l’assemblée générale peut révoquer un administrateur sans que ses fonctions de directeur soient affectées par cette décision (Wyler/Heinzer, op.”

“In der GmbH üben alle Gesellschafter die Geschäftsführung grundsätzlich gemeinsam aus (Selbstorganschaft; Art. 809 Abs. 1 Satz 1 OR). Indes können die Statuten die Geschäftsführung abweichend regeln (Art. 809 Abs. 1 Satz 2 OR), beispielsweise durch Bestellung eines oder mehrerer Gesellschafter oder aber Dritter (Drittorganschaft) als Geschäftsführer. Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung der GmbH befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichen der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziff. 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung von Gesetzen, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 4). Zu letzterem Punkt gehört auch die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen betreffend Abzug, Ablieferung und Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Die Geschäftsführer haften somit nach den gleichen Grundsätzen wie die Organe einer AG, weshalb auch sie sich allein durch die Übertragung von Aufgaben nicht ihrer Verantwortung entledigen können (BGE 126 V 237 E. 4; Urteil H 252/01 vom 14. Mai 2002 E. 3b f., in: SVR 2002 AHV Nr. 16 S. 39; Reichmuth, a.a.O., Rz. 205 und 630 mit Hinweisen). Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt.”

“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts haften formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.). Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR (in der bis zum 31. Dezember 2022 anwendbar gewesenen Fassung) enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl.”

“4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).         Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).         Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl.”

“4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).     Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).     Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mitglied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl.”

“Cette compétence ne concerne que les membres supérieurs de la direction qui sont directement soumis au conseil d’administration (ATF 128 III 129, JT 2003 I 10 cons. 1b). La question de savoir si, outre le respect des règles sur la représentation, l’existence d’une décision valable du conseil d’administration constitue une condition de validité de la résiliation du contrat de travail d’un collaborateur revêtant la qualité d’organe, n’a pas été clairement tranchée par la jurisprudence – l’arrêt ATF 128 III 129 ne se réfère qu’aux règles sur la représentation, alors que l’arrêt ATF 133 III 77 applique les règles du droit des sociétés – et la doctrine est divisée (cf. Wyler/Heinzer, op. cit., p. 624-626). Dans un arrêt rendu postérieurement à l’ATF 133 III 77, le Tribunal fédéral, se penchant sur la conclusion d’un contrat de travail pour un responsable supérieur, ceci par deux administrateurs et sans l’accord du conseil d’administration, a considéré que la conclusion de cet accord avait porté une atteinte manifeste aux attributions du conseil d'administration de la société, intransmissibles et inaliénables (cf. art. 716a al. 1 CO), au nombre desquelles figuraient la nomination et la révocation des personnes chargées de la gestion et de la représentation, soit la désignation des membres de la direction du niveau le plus élevé (cf. ATF 128 III 129), dont faisait incontestablement partie le Chief Executive Officer (CEO) ; que les deux administrateurs n'aient pas été au bénéfice de l'autorisation de représentation ne concernait cependant que les rapports internes de la défenderesse ; cette question était sans influence sur la validité du contrat conclu par celle-ci avec un tiers, soit le CEO, qui devait pouvoir se fier aux pouvoirs inscrits au registre du commerce ; tout au plus les deux administrateurs avaient-ils pu engager leur responsabilité personnelle à l'égard de la société (arrêt du TF du 08.04.2008 [4A_357/2007] cons. 4.2). La résiliation du contrat de travail d’un directeur peut être décidée par le conseil, alors même que ce directeur n’est pas révoqué dans ses fonctions d’administrateur, et l’assemblée générale peut révoquer un administrateur sans que ses fonctions de directeur soient affectées par cette décision (Wyler/Heinzer, op.”

“Die Konzernleitung kann (als Ganzes) aber auch bei einer Management- oder Betriebsgesellschaft angesiedelt sein, wobei die Holding einzig den Zweck hat, die Beteiligungen zu halten, ohne sie aktiv zu verwalten (sog. passive Holdinggesellschaft; ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. zur subjektiven Mehrwertsteuerpflicht von Holdinggesellschaften: Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 628 ff.). In einen privatwirtschaftlich organisierten Konzern eingebundene Betriebsgesellschaften erbringen in aller Regel steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen. Managementgesellschaften übernehmen gewisse Leitungsfunktionen und/oder «vermieten» Führungskräfte und anderes Personal an Konzerngesellschaften. Die Leistungen solcher Gesellschaften sind in aller Regel ausschliesslich steuerbar (vgl. E. 2.5; Kocher, a.a.O., S. 609 ff., S. 618 f.). Hierbei obliegt im Konzern dem Verwaltungsrat der konzernleitenden Gesellschaft die unübertragbaren Aufgaben - wie etwa die Oberleitung oder Oberaufsicht - gemäss Art. 716a Abs. 1 OR. Soweit jedoch keine solchen unübertragbaren Aufgaben betroffen sind, kann der Verwaltungsrat nach Art. 716b OR die Geschäftsführung - unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften - übertragen. Unter anderem können etwa operationelle Aufgaben an eine «Konzernleitung» innerhalb der Muttergesellschaft oder an eine Managementgesellschaft delegiert werden (zum Ganzen ausführlich [zum aMWSTG]: Urteil des BVGer A-1576/2006 vom 6. November 2008 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).”

“der zugunsten des Beschuldigten ausgelösten Lohn- und Bonuszah- lungen. Auf die entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen (Urk. 69 S. 28-32 E. III.8.2-8.3.6) kann ebenfalls verwiesen werden. Der Untersuchungsbericht der C._____ AG vom 19. März 2018 ist demgegenüber nicht massgeblich entscheid- relevant. Was die Anstellung, die Funktion und die Verfügungsmöglichkeiten des Beschuldigten betrifft, ist nochmals festzuhalten, dass er ab dem 1. Januar 2008 als Geschäftsführer sowie Direktor und ab Mitte Juli 2011 zusätzlich als Verwal- tungsrat der Privatklägerin tätig war. Gemäss seinen eigenen Ausführungen war er nebst seiner Funktion als Geschäftsführer in der Schweiz auch Geschäftsführer einer italienischen Tochtergesellschaft derselben Muttergesellschaft wie derjeni- gen der Privatklägerin (vgl. dazu Urk. 55 S. 5 Ziff. 4.1). Damit oblagen dem Be- schuldigten aufgrund seiner Funktion schon von Gesetzes wegen unübertragbare - 10 - Aufgaben (vgl. dazu Art. 716a OR). Darüber hinaus kam ihm als "General Mana- ger" (zusammen mit dem Finanzverantwortlichen) gestützt auf die Management Policy die Hauptverantwortung für alle lokalen Abläufe sowie insbesondere deren Konformität hinsichtlich der Konzernrichtlinien zu, namentlich auch was die Finan- zen betraf (Urk. 14/5/4 Ziff. 7 ff.). Des Weiteren hatte der Beschuldigte als Ge- schäftsführer gemäss Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2007 die Geschäfte für die Gesellschaft zu führen und unter anderem im Innenverhältnis die Befugnis, über die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmer mit monatlichen Bruttobe- zügen bis zu Fr. 7'500.– zu befinden (Urk. 2/2 Ziff. III.1 und Ziff. IV.5). Zudem ver- fügte er über eine Kollektivzeichnungsberechtigung bei der Privatklägerin (Urk. 2/1). Entsprechend kamen ihm, trotz gewisser Grenzen und Rechenschafts- pflichten (z.T. Vier-Augen-Prinzip), gestützt auf das Gesetz, seinen Arbeitsvertrag sowie die Konzernrichtlinien sehr weitreichende Kompetenzen zu.”

“2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E. 7a und 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen; Art. 716a OR). Gleich zu behandeln sind die Geschäftsführenden einer GmbH, besteht doch für diese eine praktisch identische Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben wie für die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 810 OR; Urteile des Ver­sicherungsgerichts vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94, E. 1.2, und des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2010, 8C_1000/2010).  Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten Leistungen sind nach ständiger bundes­gerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E.”

“HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020 N. 6 zu Art. 200 OR, wonach die Beweislast für Kenntnis bzw. Kennenmüssen des Käufers der Verkäufer trägt, während der Käufer die Zusicherung oder die Täuschung beweisen muss). Dem kommt aber keine Bedeutung zu, weil die Vorinstanz einerseits (in Bezug auf die angefangenen Arbeiten) davon ausging, die stillen Reserven seien nicht zugesichert worden (insoweit liegt die Beweislast bei den Beschwerdeführern), und andererseits Ausschlussgründe für nachgewiesen erachtete - namentlich, dass der Käuferin über ihren Sohn als Vertreter bekannt gewesen wäre, falls tatsächlich keine ausreichenden Rückstellungen für die Steuern und Abgaben gebildet worden seien. Aus dem Verweis der Vorinstanz auf ihre nachfolgenden Erwägungen ergibt sich allerdings, dass sie damit nicht etwa in tatsächlicher Hinsicht festgestellt hat, der Sohn habe gewusst, dass die abgegebene Zusicherung unzutreffend war. Vielmehr schloss die Vorinstanz mit Blick auf Art. 716a OR, jene Informationen, die ein Verwaltungsrat aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien als bekannt im Sinne von Art. 12 Abs. 5 AKV vorauszusetzen. Entscheidend war für die kantonalen Instanzen letztlich mithin nicht, was der Sohn der Käuferin tatsächlich wusste, sondern was er in seiner Funktion als Verwaltungsrat zwingend hätte wissen müssen.”

“HONSELL, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020 N. 6 zu Art. 200 OR, wonach die Beweislast für Kenntnis bzw. Kennenmüssen des Käufers der Verkäufer trägt, während der Käufer die Zusicherung oder die Täuschung beweisen muss). Dem kommt aber keine Bedeutung zu, weil die Vorinstanz einerseits (in Bezug auf die angefangenen Arbeiten) davon ausging, die stillen Reserven seien nicht zugesichert worden (insoweit liegt die Beweislast bei den Beschwerdeführern), und andererseits Ausschlussgründe für nachgewiesen erachtete - namentlich, dass der Käuferin über ihren Sohn als Vertreter bekannt gewesen wäre, falls tatsächlich keine ausreichenden Rückstellungen für die Steuern und Abgaben gebildet worden seien. Aus dem Verweis der Vorinstanz auf ihre nachfolgenden Erwägungen ergibt sich allerdings, dass sie damit nicht etwa in tatsächlicher Hinsicht festgestellt hat, der Sohn habe gewusst, dass die abgegebene Zusicherung unzutreffend war. Vielmehr schloss die Vorinstanz mit Blick auf Art. 716a OR, jene Informationen, die ein Verwaltungsrat aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien als bekannt im Sinne von Art. 12 Abs. 5 AKV vorauszusetzen. Entscheidend war für die kantonalen Instanzen letztlich mithin nicht, was der Sohn der Käuferin tatsächlich wusste, sondern was er in seiner Funktion als Verwaltungsrat zwingend hätte wissen müssen.”

“vorstehend Ziffer 3.1.1./b). Soweit sich die abweichende Auffassung im Rechtsgutachten BV._____ darauf stützt, dass die Beschuldigten lediglich eine nicht herausgabepflichtige Geschäftschance erworben hätten (vgl. act. 1208/1 S. 38 ff.), so vermag dies insofern nicht zu über- - 841 - zeugen, als dabei von der eigennützigen Aneignung einer Geschäftschance (in- folge eines Vermittlungsvertrages im eigenen Namen und auf eigene Rechnung) ausgegangen wird, während aber im Rahmen der Sachverhaltswürdigung des vor- liegenden Urteils erstellt wurde, dass die Geschäftschance im Rahmen einer fremdnützigen Tätigkeit für die Privatklägerin erworben wurde und die entsprechen- den Vorteile deshalb rechenschafts- und ablieferungspflichtig sind. Dabei rechtfer- tigt es sich, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in – insofern gebotener – analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Retrozessions-Praxis als Garanten- pflicht der Beschuldigten aufzufassen, da die aus Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717 Abs. 1 OR fliessenden Vermögensschutzpflichten des Verwaltungsrates gegen- über der Gesellschaft (auch punkto Intensität) durchaus vergleichbar mit den Ver- mögensschutzpflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden sind. Die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht betonte zentrale Stellung der Rechenschaftspflicht beim Vermögensverwalter ist insbesondere deshalb nachvoll- ziehbar, weil es sich beim zu Grunde liegenden Rechtshandlungsauftrag um eine Hauptpflicht handelt, da der Vertrag gerade im Hinblick auf die Besorgung der fi- nanziellen Angelegenheiten geschlossen wurde (vgl. dazu bereits vorne Ziffer V./C./3.1.3./c), während die Rechenschaftspflicht beim Tathandlungsauftrag, bei welchem primär ein konkreter Arbeitserfolg geschuldet ist (wie beispielsweise beim Arzt oder Anwalt), eine (wenn auch primäre) Nebenpflicht bildet. Von welcher Kons- tellation diesbezüglich beim Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer auszugehen ist, wurde in der Praxis – soweit ersichtlich – für den Fall der Vereinnahmung von Son- dervergütungen oder Bestechungsleistungen bislang noch nie explizit entschieden.”

“Ad esempio non ha chiesto alla __________, quale ex datrice di lavoro della ricorrente e che a tuttora non risulta ad ogni modo essere in liquidazione, informazioni circa la sua situazione finanziaria al fine di stabilire se le possibilità di restituzione della somma di fr. 65'000.--potessero effettivamente o meno essere escluse a priori.                                   È comunque utile ricordare, in proposito, che la motivazione della disdetta notificata nel mese di dicembre 2019 all’insorgente – la quale a quel momento era ancora iscritta a RC quale vicepresidente del CdA della Priv__________, carica implicante attribuzioni intrasmissibili e inalienabile come l’organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, nonché l’allestimento del piano finanziario, per quanto neces­sario alla gestione della società; la nomina e la revoca delle persone incaricate della gestione e della rappresentanza; l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni; l’allestimento della relazione sulla gestione, la preparazione dell’assemblea generale e l’esecuzione delle sue deliberazioni (cfr. art. 716a CO) – si riferiva a ragioni di carattere economico (cfr. consid. 1.1.; 2.5.).                                     Va, poi, osservato che dal contratto di prestito del 24 febbraio 2020 emerge che la SA si è impegnata a restituire all’assicurata entro il 31 dicembre 2022, senza ulteriori proroghe (cfr. doc. 118).                                   Sarà, pertanto, pure rilevante sapere se entro tale data l’importo in questione verrà restituito alla ricorrente.                             2.7.  Nel caso di specie, per maggiore tranquillità, il TCA ritiene conseguentemente che la fattispecie debba essere ulteriormente indagata dalla Cassa, la quale, come visto, nella procedura di opposizione non ha esperito alcuna specifica istruttoria.                                     In relazione allo scopo della procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA la nostra Alta Corte ha del resto sviluppato le seguenti considerazioni:   " (…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée.”

“Die Beschuldigten A._____ und B._____ hatten mit Antritt ihres Amtes als (teilweise delegierte) Verwaltungsräte der BC._____ Holding bzw. ihrer Tochterge- sellschaften BF._____ und der H3._____ die unübertragbaren gesellschaftsrechtli- chen Aufgaben gemäss Art. 716a OR wahrzunehmen. Dazu gehört primär die oberste Führungskompetenz im Sinne einer strategischen Führung der Gesell- schaft mit allfälligen Weisungen zu Handen der Geschäftsleitung (Ziff. 1). Zudem hat der Verwaltungsrat die Organisation der Gesellschaft festzulegen, in deren Rahmen er die Führungsstruktur der obersten operativen Ebene bestimmt (Ziff. 2). Der Verwaltungsrat hat überdies für die Finanzkontrolle des Unternehmens besorgt zu sein, indem er eine funktionierende und ordnungsgemässe Buchhaltung zu ge- währleisten hat, wobei er jedoch weder die Finanzplanung und -kontrolle selber vornehmen noch das Rechnungswesen selber führen muss (Ziff. 3). Weiter kommt ihm die Personalplanung und Aufsicht betreffend die oberste Führungsebene zu, wobei es ihm obliegt, die Geschäftsleitung laufend zu begleiten, zu beobachten und zu unterstützen (Ziff. 4 und 5). Ferner hat er einen jährlichen Geschäftsbericht zu erstellen, welcher den Jahresbericht sowie die Jahresrechnung (mit Bilanz, Erfolgs- rechnung und Anhang mit Informationen) enthält (Ziff.”

“SA, mentre C. e B. erano organi di fatto. Questi ultimi (ideatori del progetto di costituzione di D. SA) si occupavano sostanzialmente della gestione operativa della società ed erano dei direttori in senso ampio, mentre A., per il tramite di H. SA, si occupava di tutte le questioni amministrative e contabili. In tale veste, a tutti e tre gli imputati incombeva un obbligo di diligenza e di fedeltà ai sensi dell'art. 717 cpv. 1 CO (v. supra consid. 6.5). Tale dovere impone a ciascun membro di definire i propri compiti e di esercitarli con diligenza e di consacrarvi il tempo necessario (sentenza del Tribunale penale federale SK.2015.23 del 24 settembre 2015 consid. 4.3.3). Il Consiglio di amministrazione deve pertanto garantire in maniera continua, attraverso misure di controllo interno, di essere costantemente informato sull'attività della società, in modo da poter intervenire in caso di necessità (Watter/Roth Pellanda, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5a ediz. 2016, n. 23 e segg. ad art. 716a CO). Se ha omesso tali precauzioni e non è quindi venuto a conoscenza di reati, il Consiglio di amministrazione è comunque perseguibile (DTF 122 IV 103). Tutti e tre gli imputati, che vantano una lunga esperienza in ambito finanziario, erano a conoscenza del fatto che il superamento della soglia di fr. 5 miliardi nel calcolo dei volumi implicava un'autorizzazione da parte della FINMA; ciò emerge pacificamente anche dalle loro dichiarazioni rese in aula. Conoscevano quindi il contenuto della Circ. FINMA 2008/5. A. non ricordava però l'esistenza della Circ. FINMA 2008/2, mentre B. e C. non sapevano neppure della sua esistenza. La Corte ritiene innanzitutto che agli imputati non poteva, o non doveva sfuggire, la Circ. FINMA 2008/2, il cui tenore era chiaro e fondamentale per il tasso di cambio da applicare alle operazioni valuta estera, tema centrale per l'attività in seno a D. SA, che operava appunto in valuta estera.”

“SA, mentre C. e B. erano organi di fatto. Questi ultimi (ideatori del progetto di costituzione di D. SA) si occupavano sostanzialmente della gestione operativa della società ed erano dei direttori in senso ampio, mentre A., per il tramite di H. SA, si occupava di tutte le questioni amministrative e contabili. In tale veste, a tutti e tre gli imputati incombeva un obbligo di diligenza e di fedeltà ai sensi dell'art. 717 cpv. 1 CO (v. supra consid. 6.5). Tale dovere impone a ciascun membro di definire i propri compiti e di esercitarli con diligenza e di consacrarvi il tempo necessario (sentenza del Tribunale penale federale SK.2015.23 del 24 settembre 2015 consid. 4.3.3). Il Consiglio di amministrazione deve pertanto garantire in maniera continua, attraverso misure di controllo interno, di essere costantemente informato sull'attività della società, in modo da poter intervenire in caso di necessità (Watter/Roth Pellanda, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5a ediz. 2016, n. 23 e segg. ad art. 716a CO). Se ha omesso tali precauzioni e non è quindi venuto a conoscenza di reati, il Consiglio di amministrazione è comunque perseguibile (DTF 122 IV 103). Tutti e tre gli imputati, che vantano una lunga esperienza in ambito finanziario, erano a conoscenza del fatto che il superamento della soglia di fr. 5 miliardi nel calcolo dei volumi implicava un'autorizzazione da parte della FINMA; ciò emerge pacificamente anche dalle loro dichiarazioni rese in aula. Conoscevano quindi il contenuto della Circ. FINMA 2008/5. A. non ricordava però l'esistenza della Circ. FINMA 2008/2, mentre B. e C. non sapevano neppure della sua esistenza. La Corte ritiene innanzitutto che agli imputati non poteva, o non doveva sfuggire, la Circ. FINMA 2008/2, il cui tenore era chiaro e fondamentale per il tasso di cambio da applicare alle operazioni valuta estera, tema centrale per l'attività in seno a D. SA, che operava appunto in valuta estera.”

“Ob Arbeitnehmende dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie die Unternehmensentscheidungen in massgeblicher Weise beeinflussen können, ist aufgrund der betriebsinternen Struktur zu eruieren (Urteil des BGer 8C_242/2022 vom 4. August 2022 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles braucht es allerdings, wenn sich die betreffende Entscheidungsbefugnis (zwingend) aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt namentlich für Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220) und (mitarbeitende) Verwaltungsräte einer AG, für welche Art. 716a Abs. 1 OR unübertrag- sowie unentziehbare Kompetenzen vorsieht, anhand derer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmt oder in massgeblicher Weise beeinflusst werden können (BGE 145 V 200 E. 4.2 m.H., insbesondere auf BGE 123 V 234 E. 7a und 122 V 270 E. 3 sowie das Urteil des BGer 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1). Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Entschädigungsanspruch absolut. Amtet ein Arbeitnehmer beispielsweise als Verwaltungsrat, so verfügt er von Gesetzes wegen über massgebliche Entscheidungsbefugnis, selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung gering und er nur kollektiv zeichnungsberechtigt ist (BGE 123 V 234 E. 7a m.H.; Thomas Nussbaumer, in: Ulrich Meyer, SBVR Bd. XIV, Soziale Sicherheit,”

“Ob Arbeitnehmende dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie die Unternehmensentscheidungen in massgeblicher Weise beeinflussen können, ist aufgrund der betriebsinternen Struktur zu eruieren (Urteil des BGer 8C_242/2022 vom 4. August 2022 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalles braucht es allerdings, wenn sich die betreffende Entscheidungsbefugnis (zwingend) aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt namentlich für Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220) und (mitarbeitende) Verwaltungsräte einer AG, für welche Art. 716a Abs. 1 OR unübertrag- sowie unentziehbare Kompetenzen vorsieht, anhand derer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmt oder in massgeblicher Weise beeinflusst werden können (BGE 145 V 200 E. 4.2 m.H., insbesondere auf BGE 123 V 234 E. 7a und 122 V 270 E. 3 sowie das Urteil des BGer 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1). Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Entschädigungsanspruch absolut. Amtet ein Arbeitnehmer beispielsweise als Verwaltungsrat, so verfügt er von Gesetzes wegen über massgebliche Entscheidungsbefugnis, selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung gering und er nur kollektiv zeichnungsberechtigt ist (BGE 123 V 234 E. 7a m.H.; Thomas Nussbaumer, in: Ulrich Meyer, SBVR Bd. XIV, Soziale Sicherheit,”

“La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6). L’art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur répond de la cura in custodiendo. C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid.”

“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken.”

“Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt-)Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzelne Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E.”

“Aus den Lohndeklarationen (Urk. 6/15, Urk. 6/108, Urk. 6/152, Urk. 6/315 und Urk. 6/317) ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft um ein kleines Unternehmen mit – nebst dem Beschwerdeführer – zeitweise höchstens acht zusätzlichen Angestellten handelte. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen hat der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens zu wahren. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR], in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen.     Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass die Stammanteile am 21. Juni 2018 gemäss Strafbefehl vom 25. März 2019 (Urk. 3) Z.___ übertragen worden seien, weshalb dieser nun der neue Inhaber und Geschäftsführer sei (Urk. 1). Nach dem Gesagten sind die Unterlassungen der Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer unmittelbar zuzurechnen. Dieser muss sich vorhalten lassen, dass den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt wurde, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.     Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind.”

“2/2/17), einem kleinen Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 2/2/7/172, 2/2/7/283 und 2/2/7/354). Obwohl die Gesellschaft Teil eines internationalen Unternehmenskonstrukts war, waren die (allein massgeblichen) Verhältnisse in Bezug auf die Z.___ GmbH relativ einfach. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss jedenfalls von einer Geschäftsführerin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.     Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichen der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Gesamt)Geschäftsführung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen.”

“___ AG handelte es sich um ein relativ kleines Unternehmen mit nur relativ wenigen Angestellten (vgl. dazu oben E. 2.2.1 und die dort genannten Lohndeklarationen). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Es ist insofern unerheblich, ob er alleine im Verwaltungsrat Einsitz nimmt, Mitglied eines mehrköpfigen Gremiums oder gar dessen Präsident ist. Dabei richten sich die Anforderungen an den einzigen Verwaltungsrat beziehungsweise den Verwaltungsratspräsidenten und die übrigen Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab.     Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E.”

“Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt-)Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzelne Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E.”

“2/17), einem kleinen Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 2/7/172, 2/7/283 und 2/7/354). Obwohl die Gesellschaft Teil eines internationalen Unternehmenskonstrukts war, waren die (allein massgeblichen) Verhältnisse in Bezug auf die Y.___ GmbH relativ einfach. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss jedenfalls von einer Geschäftsführerin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass sie den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.     Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichen der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Gesamt)Geschäftsführung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen.”

“___GmbH nicht mehr um ein Kleinstunternehmen handelte, ist die Gesellschaft mit rund 30 Mitarbeitern praxisgemäss als kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur zu qualifizieren. Letzteres ist auch daraus ersichtlich, dass der Beschwerdeführer als einziger Geschäftsführer amtete und dass gleichzeitig keine andere Person für die Y.___GmbH im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 9). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss jedenfalls von einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.     Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 OR sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichen der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Gesamt)Geschäftsführung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen.”

“Januar 2016 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Z.___ im Handelsregister eingetragen. Der Beschwerdeführer 2 war ebenfalls ab 17. Februar 2015 einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft (Urk. 8/6/337/8). Bei der Z.___ handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/6/100, 8/6/271/2 und 8/6/272). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsratspräsidenten und die übrigen Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab.     Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E.”

“Der Beschwerdeführer war vom 10. März 2014 bis 9. April 2015 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Ihm kommt somit für diese Zeit formelle Organeigenschaft zu.     Bei der Gesellschaft handelt es sich um ein kleineres Unternehmen mit zeitweise höchstens zwei Angestellten (vgl. Urk. 6/8-9, Urk. 6/17, Urk. 6/27, Urk. 6/38, und Urk. 6/43) und einfacher Verwaltungsstruktur. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR], in Verbindung mit Art. 810 Abs. 2 und Art. 716a Abs. 1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. Aus der Beschwerde geht hervor, dass beabsichtigt gewesen sei, den Beschwerdeführer zwar als einzigen Gesellschafter einzusetzen, dass er jedoch lediglich eine Art Strohmann gewesen sei, da A.___ gemäss Arbeitslosenkassen keine Aufgaben im Betrieb habe ausüben dürfen. Ob dies zutrifft oder nicht kann letztlich offenbleiben. So oder anders muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, dass er als einziges Organ seinen Überwachungsaufgaben nicht nachgekommen ist (vgl. E. 5.3.2 nachfolgend).”

“Die Vorinstanz erwägt, aus den Akten ergebe sich, dass die C.________ AG erhebliche Beträge erhalten oder überwiesen habe. Der Beschwerdeführer habe angegeben, während seiner Zeit als Verwaltungsrat der C.________ AG weder über eine Buchhaltung noch über Geschäftsunterlagen verfügt zu haben. Gemäss den Akten sei der Beschwerdeführer ab dem 16. Juni 2016 Verwaltungsrat der C.________ AG gewesen. Damit habe er die Pflichten nach Art. 716a OR übernommen und sei somit für die ordnungsgemässe Buchführung der Gesellschaft verantwortlich gewesen. Entgegen seinen Einwänden habe er sich dieser Pflicht nicht dadurch entledigen können, dass er seine Verwaltungsratstätigkeit auf den An- und Verkauf des Gesellschaftsmantels beschränkt habe. Dies habe ihm als Rechtsanwalt und Notar bewusst sein müssen. Bei der Hausdurchsuchung am 10. August 2016 hätten jedoch keine Buchhaltungsunterlagen sichergestellt werden können. Der Beschwerdeführer habe somit seine Aufsichtspflichten gemäss Art. 716a OR, insbesondere die Pflicht zur Sicherstellung der ordnungsgemäss geführten Buchhaltung klar verletzt. Indem der Beschwerdeführer als einziges Verwaltungsratsmitglied der C.________ AG die gesetzlichen Organpflichten verletzt habe, habe er die Ausdehnung der Strafuntersuchung auf seine Person veranlasst. Die Staatsanwaltschaft habe deshalb zu Recht entschieden, dem Beschwerdeführer die Kosten des von ihm verursachten Teils der Strafuntersuchung aufzuerlegen und ihm weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung zuzusprechen.”

“Dem Gesuchsteller geht es nicht um die Wahrnehmung von eigentlichen Aktio- närsrechte. Vielmehr kritisiert er, dass die "geplante Devestition" (die unterdessen durchgeführt ist) nicht sinnvoll sei (act. 1 Rz. 43) und dass die "Reinvestition in Entwicklungsprojekte hätte dienlicher sein können" (act. 1 Rz. 58). Vorprozessual äusserte der Gesuchsteller in einem Mail an Frau Dr. I._____ Zweifel daran, "dass zurzeit keine bessere Verwendung für die freigestellten Aktiven bestünde" (act. 12/12). Vor diesem Hintergrund sind auch die Rechtsbegehren Ziffer 5 und 6 zu sehen (act. 1 S. 2 f.). Dazu ist einerseits wiederum zu bemerken, dass die Ge- winnausschüttung längst (rechtmässig) abgeschlossen ist und nicht rückgängig gemacht werden kann. Andrerseits ist es nicht Sache der Generalversammlung (und erst recht nicht eines Minderheitsaktionärs mit einer einzigen Aktie von 764'837 Namenaktien), darüber zu bestimmen, was sinnvolle "Devestitionen" und "Reinvestionen" sind. Vielmehr hat der Verwaltungsrat im Rahmen der Oberlei- tung der Gesellschaft (Art. 716a Abs. 1 lit. a OR) die Unternehmensstrategie fest- zulegen und in diesem Zusammenhang darüber zu befinden, ob mit dem frei ver- fügbaren Kapital vielversprechende Geschäftsopportunitäten verfolgt werden können oder ob der Generalversammlung die Ausschüttung des frei verfügbaren Kapitals an die Eigentümer beantragt werden soll. Oder mit anderen Worten: die Festlegung der Unternehmensstrategie ist kein Aktionärsrecht. b. Weiter gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller in inhaltlicher Hinsicht Informationsrechte ungerechtfertigt vor- - 11 - enthalten hätte. Vorab ist festzuhalten, dass es dem Gesuchsteller in erster Linie um Informationen zum Inhalt des Rückversicherungsvertrages geht, der zwischen der Tochtergesellschaft der Gesuchsgegnerin (der B4._____ AG) und der G._____ Ltd. abgeschlossen wurde (Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3); ferner ver- langt er Einsicht in die Korrespondenz mit der FINMA im Zusammenhang mit dem erwähnten Rückversicherungsvertrag (Rechtsbegehren Ziffer 4).”

“Das Rechnungswesen sei so zu organisieren, dass der Verwaltungsrat einen umfassenden - und durch stille Reserven nicht verfälschten - Einblick in die finanziellen Entwicklungen und Lage des Unternehmens erhalte, indem beispielsweise monatlich zumindest die Umsatzzahlen ermittelt würden, vorzugsweise aber auch die Kosten in dieser Periode, damit der Verwaltungsrat den Periodengewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen kenne (BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, 5. Aufl., 2016, Art. 716a N 16). Die unübertragbare Verantwortung des Verwaltungsrates für den Geschäftsbericht gemäss Art. 958 Abs. 2 OR, d.h. für die Jahresrechnung mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang, beinhalte vorliegend namentlich auch die angemessene Bildung von Steuerrückstellungen sowie die korrekte Erfassung der «angefangenen Arbeiten» im Jahresbericht der betreffenden Geschäftsjahre. Nach Art. 716a Abs. 2 OR dürfe der Verwaltungsrat im Bereich von Art. 716a Abs. 2 OR nur die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften einzelnen Mitgliedern oder Ausschüssen übertragen. Die Verantwortung für die Erfüllung der Pflichten nach Art. 716a Abs. 1 OR und abschliessende Entscheidung verbleibe aber als unübertragbare Aufgaben beim Gesamtverwaltungsrat. Jene Informationen, welche ein Verwaltungsrat bzw. die von ihm Vertretenen aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien also als bekannt vorauszusetzen. In diesem Sinne sei auch Art. 12 Abs. 5 AKV zu verstehen, welche sich explizit auf die Stellung der Klägerin als Käuferin der Aktien und als im Verwaltungsrat vertretene Aktionärin beziehe. Die Klägerin habe sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat anrechnen zu lassen. Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann nach Ansicht der Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, uneingeschränkt gefolgt werden.”

“Die Vorinstanz erwägt, aus den Akten ergebe sich, dass die C.________ AG erhebliche Beträge erhalten oder überwiesen habe. Der Beschwerdeführer habe angegeben, während seiner Zeit als Verwaltungsrat der C.________ AG weder über eine Buchhaltung noch über Geschäftsunterlagen verfügt zu haben. Gemäss den Akten sei der Beschwerdeführer ab dem 16. Juni 2016 Verwaltungsrat der C.________ AG gewesen. Damit habe er die Pflichten nach Art. 716a OR übernommen und sei somit für die ordnungsgemässe Buchführung der Gesellschaft verantwortlich gewesen. Entgegen seinen Einwänden habe er sich dieser Pflicht nicht dadurch entledigen können, dass er seine Verwaltungsratstätigkeit auf den An- und Verkauf des Gesellschaftsmantels beschränkt habe. Dies habe ihm als Rechtsanwalt und Notar bewusst sein müssen. Bei der Hausdurchsuchung am 10. August 2016 hätten jedoch keine Buchhaltungsunterlagen sichergestellt werden können. Der Beschwerdeführer habe somit seine Aufsichtspflichten gemäss Art. 716a OR, insbesondere die Pflicht zur Sicherstellung der ordnungsgemäss geführten Buchhaltung klar verletzt. Indem der Beschwerdeführer als einziges Verwaltungsratsmitglied der C.________ AG die gesetzlichen Organpflichten verletzt habe, habe er die Ausdehnung der Strafuntersuchung auf seine Person veranlasst. Die Staatsanwaltschaft habe deshalb zu Recht entschieden, dem Beschwerdeführer die Kosten des von ihm verursachten Teils der Strafuntersuchung aufzuerlegen und ihm weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung zuzusprechen.”

“Die Vollmachterteilung sowie der Widerruf von einmal erteilten Vollmachten, für die Aktiengesellschaft zu handeln, fällt grundsätzlich in die Kompetenz des Verwaltungsrats als Exekutivorgan einer Aktiengesellschaft (Art. 716 Abs. 1 und 2 OR; Art. 716a OR; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, 5. Aufl., 2016, Art. 716 N 9 ff. m.w.H.). RA Dr. Troxler hat unstreitig die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren 150 2021 291 IV vertreten. Liesse sich nun daraus ableiten, dass RA Dr. Troxler namens und auftrags der Berufungsklägerin auch für die Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den zivilkreisgerichtlichen Entscheid im Verfahren 150 2021 291 IV legitimiert wäre, auch wenn keine entsprechende Vollmacht vorliegt, so stellt sich die weitere Frage, ob die Bevollmächtigung von RA Dr. Troxler, für die Berufungsklägerin rechtswirksam zu handeln und diese in Gerichtsverfahren zu vertreten, mit dem Einschreiben von RA Dr. Hediger an RA Dr. Troxler vom 12. Januar 2023 rechtsgültig widerrufen wurde. Das Einschreiben lautet wie folgt: «Sehr geehrter Herr Kollege Wie Sie wissen, wurde Herr A.____ anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der B.____ AG vom 13. August 2022 zum einzigen Verwaltungsrat der B.____ AG gewählt. Frau C.____ wurde nicht wiedergewählt.”

“Die Vollmachterteilung sowie der Widerruf von einmal erteilten Vollmachten, für die Aktiengesellschaft zu handeln, fällt grundsätzlich in die Kompetenz des Verwaltungsrats als Exekutivorgan einer Aktiengesellschaft (Art. 716 Abs. 1 und 2 OR; Art. 716a OR; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, 5. Aufl., 2016, Art. 716 N 9 ff. m.w.H.). RA Dr. Troxler hat unstreitig die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren 150 2021 291 IV vertreten. Liesse sich nun daraus ableiten, dass RA Dr. Troxler namens und auftrags der Berufungsklägerin auch für die Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den zivilkreisgerichtlichen Entscheid im Verfahren 150 2021 291 IV legitimiert wäre, auch wenn keine entsprechende Vollmacht vorliegt, so stellt sich die weitere Frage, ob die Bevollmächtigung von RA Dr. Troxler, für die Berufungsklägerin rechtswirksam zu handeln und diese in Gerichtsverfahren zu vertreten, mit dem Einschreiben von RA Dr. Hediger an RA Dr. Troxler vom 12. Januar 2023 rechtsgültig widerrufen wurde. Das Einschreiben lautet wie folgt: «Sehr geehrter Herr Kollege Wie Sie wissen, wurde Herr A.____ anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der B.____ AG vom 13. August 2022 zum einzigen Verwaltungsrat der B.____ AG gewählt. Frau C.____ wurde nicht wiedergewählt.”

“Die operative Leitung einer Aktiengesellschaft obliegt dem Verwaltungsrat; ihm stehen die in Art. 716a OR genannten "unentziehbaren" Aufgaben zu. Die Statuten können den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Art. 716b Abs. 1 OR).”

“Il n'en reste pas moins que, par son argumentation, la recourante ne conteste pas que E.A.________ n'avait pas le pouvoir de représenter la société. A tout le moins, en faisant valoir qu'elle pensait le contraire, elle ne démontre pas que tel était le cas. L'art. 716 al. 2 CO pose le principe d'après lequel le conseil d'administration a la responsabilité de gérer les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Lorsque la gestion n'a pas été déléguée, elle est exercée conjointement par tous les membres du conseil d'administration (art. 716b al. 3 CO). L'art. 716a CO fixe une limite matérielle à une délégation de gestion en dressant une liste des tâches du conseil d'administration dites intransmissibles et inaliénables. Parmi ces tâches, qui ne peuvent donc pas être déléguées (Message du 25 février 1983 concernant la révision du droit des sociétés anonymes, FF 1983 II 757 ss, ch.”

“Hinzu kommt, dass es sich bei den streitbetroffenen Entgelten um Honorare handelte, welche die Beschwerdeführer in ihren Funktionen als Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaften bezogen. In diesem Zusammenhang weisen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zu Recht darauf hin, dass die Verwaltungsratsfunktion in ihrem Kernbereich nicht übertragen werden kann (Art. 716a OR). Während der Verwaltungsrat die ausserhalb dieses Kernbereichs liegenden Geschäftsführungsaufgaben integral an eine andere Konzerngesellschaft delegieren kann (BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509), ist zweifelhaft, ob dasselbe auch ausserhalb eines Konzerns möglich ist (vgl. dazu PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 559; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 716b OR). Klarerweise zulässig ist einzig, konzernfremde juristische Personen mit der Besorgung einzelner, zeitlich oder inhaltlich begrenzter Aufgaben zu beauftragen (Art. 394 ff. OR; vgl. BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509 f.). Vor diesem Hintergrund lässt sich hier anders als im Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 nicht sagen, dass es wirtschaftlich klar vernünftiger gewesen wäre, wenn die Beschwerdeführer nur von einer Gesellschaft Entgelte bezogen und diese Gesellschaft die Tätigkeiten der Beschwerdeführer weiterverrechnet hätte (vgl. Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 E.”

“Hinzu kommt, dass es sich bei den streitbetroffenen Entgelten von zwei der drei Gesellschaften um Honorare handelte, die der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Verwaltungsratsmitglied dieser Gesellschaften bezog. In diesem Zusammenhang weist der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zu Recht darauf hin, dass die Verwaltungsratsfunktion in ihrem Kernbereich nicht übertragen werden kann (Art. 716a OR). Während der Verwaltungsrat die ausserhalb dieses Kernbereichs liegenden Geschäftsführungsaufgaben integral an eine andere Konzerngesellschaft delegieren kann (BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509), ist zweifelhaft, ob dasselbe auch ausserhalb eines Konzerns möglich ist (vgl. dazu PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 559; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 716b OR). Klarerweise zulässig ist einzig, konzernfremde juristische Personen mit der Besorgung einzelner, zeitlich oder inhaltlich begrenzter Aufgaben zu beauftragen (Art. 394 ff. OR; vgl. BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509 f.). Vor diesem Hintergrund lässt sich hier anders als im Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 nicht sagen, dass es wirtschaftlich klar vernünftiger gewesen wäre, wenn der Beschwerdeführer nur von einer Gesellschaft Entgelte bezogen und diese Gesellschaft die Tätigkeiten des Beschwerdeführers weiterverrechnet hätte (vgl. Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 E.”

“Ist demnach eine GmbH als Selbstorganschaft organisiert, herrscht in Bezug auf Art. 52 AHVG Klarheit über die haftbaren Organe. Alle Gesellschafter sind in analoger Anwendung von Art. 754 OR in Verbindung mit Art. 759 Abs. 1 OR sowohl der Gesellschaft als auch den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, wobei sie solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind (vgl. BGE 114 V 214 E. 3). In den Entscheiden 126 V 237 ff. und AHI-Praxis 2002 S. 172 ff. hat sich das damalige EVG sodann mit der Verantwortlichkeit von eingesetzten Geschäftsführern einer GmbH (im Sinne der Drittorganschaft nach Art. 812 OR) befasst. Es hat darauf hingewiesen, dass die Haftungsgrundsätze bei der AG nicht unbesehen auf die GmbH angewendet werden können. Nach Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der AG, soweit er diese nicht der Geschäftsführung übertragen hat. Wesentliche, in Art. 716a OR umschriebene Aufgaben bleiben indessen unübertragbar. Nach der geltenden gesetzlichen Regelung steht bei der AG somit die Verantwortung des Verwaltungsrates im Vordergrund. Demgegenüber können Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen die Geschäftsführung als Ganzes übertragen (Drittorganschaft nach Art. 812 OR). Für auf diese Weise eingesetzte Geschäftsführer gelten die Verantwortlichkeitsvorschriften von geschäftsführenden Gesellschaftern (Art. 812 Abs. 2 OR). Mithin können Geschäftsführer einer AG, die nicht zugleich Verwaltungsräte sind, nicht mit denjenigen einer GmbH verglichen werden, welche nicht Gesellschafter sind. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung bei der GmbH geht weiter, weshalb es sich - so die Folgerung des EVG - rechtfertigt, sie auch der formellen Organhaftung zu unterstellen (AHI-Praxis 2002 S. 173 E. 3c).”

“Ist demnach eine GmbH als Selbstorganschaft organisiert, herrscht in Bezug auf Art. 52 AHVG Klarheit über die haftbaren Organe. Alle Gesellschafter sind in analoger Anwendung von Art. 754 OR in Verbindung mit Art. 759 Abs. 1 OR sowohl der Gesellschaft als auch den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, wobei sie solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind (vgl. BGE 114 V 214 E. 3). In den Entscheiden 126 V 237 ff. und AHI-Praxis 2002 S. 172 ff. hat sich das damalige EVG sodann mit der Verantwortlichkeit von eingesetzten Geschäftsführern einer GmbH (im Sinne der Drittorganschaft nach Art. 812 OR) befasst. Es hat darauf hingewiesen, dass die Haftungsgrundsätze bei der AG nicht unbesehen auf die GmbH angewendet werden können. Nach Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der AG, soweit er diese nicht der Geschäftsführung übertragen hat. Wesentliche, in Art. 716a OR umschriebene Aufgaben bleiben indessen unübertragbar. Nach der geltenden gesetzlichen Regelung steht bei der AG somit die Verantwortung des Verwaltungsrates im Vordergrund. Demgegenüber können Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen die Geschäftsführung als Ganzes übertragen (Drittorganschaft nach Art. 812 OR). Für auf diese Weise eingesetzte Geschäftsführer gelten die Verantwortlichkeitsvorschriften von geschäftsführenden Gesellschaftern (Art. 812 Abs. 2 OR). Mithin können Geschäftsführer einer AG, die nicht zugleich Verwaltungsräte sind, nicht mit denjenigen einer GmbH verglichen werden, welche nicht Gesellschafter sind. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung bei der GmbH geht weiter, weshalb es sich - so die Folgerung des EVG - rechtfertigt, sie auch der formellen Organhaftung zu unterstellen (AHI-Praxis 2002 S. 173 E. 3c).”

“Die subsidiäre Organhaftung stellt keine Kausalhaftung dar, sondern setzt immer ein qualifiziertes Verschulden mindestens in Form von grober Fahrlässigkeit voraus. Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens (BGE 108 V 183 E. 1b S. 187; Urteil 9C_779/2023 vom 20. März 2024 E. 5.4; 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E. 4.2.1). Somit handelt grundsätzlich grobfahrlässig im Sinne des Art. 52 AHVG, wer etwa als Mitglied des Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR (vgl. Urteil 9C_112/2023 vom 13. März 2024 E. 5.4.1) oder als Geschäftsführer einer GmbH jenen gemäss Art. 810 Abs. 2 OR nicht nachkommt. Das gilt insbesondere, wenn jemand als "Strohmann" eingesetzt wurde und deswegen seinen gesetzlichen Verpflichtungen als formelles Organ nicht nachkommt (Urteil 9C_373/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 5). Die formellen Organe haften - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - auf Grund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, von ihrer Zeichnungsberechtigung und vom Grund der Mandatsübernahme. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen. Ein Organ hat dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt (Urteil 9C_88/2023 vom 13. März 2024 E. 4.3.1). Mit anderen Worten: Geschäftsführungsmitglieder einer GmbH dürfen sich nicht in eine Lage bringen, die es ihnen faktisch verunmöglicht, ihre Pflichten zu erfüllen, weil sie daran durch die Gesellschaft wirtschaftlich oder faktisch beherrschende Drittpersonen resp.”

“52 AHVG ist es allerdings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund für diese Praxis liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. So reicht etwa als Exkulpationsgrund nicht, dass die Auszahlung von Löhnen für die Aufrechterhaltung eines Betriebs (und damit zur Wahrung einer minimalen Sanierungschance) zentral sind (Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Grobfahrlässig im Sinne des Art. 52 AHVG handelt grundsätzlich, wer als Mitglied des Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR (insbesondere der Wahrnehmung der Finanzkontrolle und der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen) nicht nachkommt (Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.3). Die formellen Organe haften dabei - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - auf Grund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unbesehen auch ihrer Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen. Ein Organ hat dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Fehlen ihm diese, so ist ihm das als Übernahmeverschulden anzulasten. Zudem darf sich der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung beschränken (vgl. dazu im Detail E. 4.2.2 hiervor). Kann er jedoch nicht vorweisen, dass er die dabei gebotene Sorgfalt aufgewendet hat, so haftet er, auch wenn er die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, ebenfalls für dessen verursachten Schaden (Art.”

“Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer sich bloss als fiduziarischer Verwaltungsrat oder Strohmann in einen derartigen Posten wählen lässt. Dies gilt auch für die Haftung des an Weisungen einer Drittfirma oder einer Drittperson gebundenen Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts H 217/02 vom 23. Juni 2003 E. 5.3 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E. 5.5 mit Hinweisen). Denn der Schuldvorwurf, welcher einen fiduziarischen Verwaltungsrat oder einen Strohmann trifft (BGE 112 V 1 E. I.2b), rührt gerade aus dem Umstand, sich auf eine Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen zu haben, die ihm die richtige gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses Amtes, das heisst die ihm nach Art. 716a OR obliegenden unübertragbaren Aufgaben, verunmöglichen (Urteil des Bundesgerichts H 87/00 vom 13. Februar 2001 E. 3b). Die fehlende Zeichnungsberechtigung ist für die Frage der Organstellung nicht entscheidend (Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 4b in fine mit Hinweis).”

“auch die Zuständigkeit für die Oberleitung der Gesellschaft eingeräumt habe, sei der Beschuldigte nicht nur als faktischer Geschäftsführer zu betrachten, sondern es sei auch davon auszugehen, dass er neben I._____ als faktischer Verwaltungsrat tätig gewesen sei. Der Mandatsvertrag habe den formell bestellten Verwaltungsrat I._____ betreffend sämtlicher Geschäfte, welche über die ordentliche Verwaltung im Sinne der Buchhaltung und allgemeinen Administration der Gesellschaft hinausgegangen seien, verpflichtet, das Einverständnis des Beschuldigten einzuholen. Von dieser generellen Regelung sei einzig für den Fall der Dringlichkeit Ausnahmen vorgesehen gewesen. Aufgrund dieser hierarchischen Überordnung des Beschuldigten könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Oberleitung der Gesellschaft (und die weiteren unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrates als Oberleitung der Gesellschaft, vgl. Art. 716a OR) einzig bei I._____ gelegen habe. Damit sei erstellt, dass der Beschuldigte nicht bloss Alleinaktionär der - 15 - C._____ sondern auch deren faktischer Leiter und faktischer Verwaltungsrat gewesen sei.”

“1 CO) doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant. 3.2.2. L'art. 717 al. 1 CO confirme que les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société.  L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir : elle établit la mesure de la diligence requise (Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 2C_790/2019 du 14 septembre 2020 consid. 11.1.1). Il appartient en particulier aux administrateurs de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). Par ailleurs, le devoir de fidélité commande que les dirigeants orientent leur comportement en fonction des intérêts des affaires de la société. Il leur interdit de placer leurs intérêts personnels ou l'intérêt de tiers avant l'intérêt social (ATF 130 III 213 consid. 2.2.2). 3.2.3. L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). 3.2.4. Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p.”

“Le rapport juridique entre la société et ses organes s'apparente à un mandat (ATF 129 III 499 consid. 3 p. 502). Selon la jurisprudence, la violation des devoirs du mandataire envers le mandant peut justifier que soient mis à la charge du mandataire les frais afférents à une procédure pénale ouverte contre lui (arrêt du Tribunal fédéral 6B_795/2017 du 30 mai 2018 consid. 1.2). Conformément à l'art. 398 CO, le mandataire, à l'instar du travailleur (art. 321a al. 1 CO) doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant. L'art. 717 al. 1 CO confirme que les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Cette exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir: elle établit la mesure de la diligence requise dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1). L'art. 716a al. 1 CO fixe les attributions du conseil d'administration qu'il convient de considérer comme essentielles. Outre fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3), il lui incombe, entre autres, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Le directeur d'une société anonyme se trouve lié à celle-ci par un double rapport (obligationnel en vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés), à telle enseigne que l'organe qui a une position d'employé doit respecter à la fois le devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) et le devoir de fidélité d'une personne qui s'occupe de la gestion instaurée par l'art. 717 CO (ATF 140 III 409 consid. 3.1 p. 412; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216 s., 128 III 129 consid. 1 p. 131 s.”

“Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société. Le conseil d'administration assume la responsabilité pour une organisation appropriée du contrôle interne, répondant aux besoins de la société. Il doit fixer les principes et les conditions appropriées afin que le contrôle puisse se dérouler d'une manière adéquate aux circonstances (Peter/Cavadini, CR CO II, 2017, n. 23 et 24 ad. art. 716a CO). Le conseil d'administration a le devoir de remettre les documents et communiquer tous les renseignements nécessaires aux réviseurs (Trigo Trindade, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle, 1996, p. 12). Les membres du conseil d'administration ne sont pas habilités à se décharger de leur devoir de surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), même en cas de délégation valable; s'il y a des indices d'irrégularité ou de manque de diligence, chacun des membres du conseil d'administration, même en-dehors des activités qui lui sont personnellement dévolues, doit se renseigner et prendre les mesures que l'on peut attendre de lui (Corboz/Aubry Girardin,op. cit., n. 23 ad art. 754 CO). Lorsque l'exercice d'une attribution a été délégué d'une manière licite, l'art. 754 al. 2 CO institue une sorte de responsabilité pour le fait d'autrui avec preuve libératoire; dans un tel système, le délégué n'est pas un tiers et son comportement ne peut donc pas interrompre le rapport de causalité adéquate; le responsable ne peut s'exonérer qu'en apportant les preuves libératoires prévues par l'art. 754 al. 2 CO (Corboz/ Aubry Girardin, op. cit., n. 51 et 52 ad art. 754 CO). 8.2 En l'espèce, le Tribunal a tout d'abord relevé les devoirs de gestion violés. Dès sa constitution, G______ SA était désorganisée, ne disposait d'aucun contrôle interne et les documents nécessaires à l'établissement de ses comptes, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout.”

“), ist somit an dieser Stelle festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Verwaltungsrat und der Aktiengesellschaft vor dem Hintergrund der zentralen Sorgfalts- und Treuepflicht des in den Diensten der Ge- sellschaft stehenden Verwaltungsrates ein nicht zu übersehendes Element der Fremdnützigkeit enthält, da Letzterer seine Interessen konsequent hinter die Inte- ressen der Gesellschaft zu stellen und bei der Ausübung seiner Tätigkeit jegliche finanzielle Eigeninteressen zu meiden hat. Diesem Element wird das Aktienrecht mit seinen allgemeinen Auskunftsrechten der Aktionäre (wie namentlich Art. 696 und 697 OR) und Verwaltungsräte (wie namentlich Art. 716a OR) entgegen der im Rechtsgutachten CY._____ vertretenen Ansicht (vgl. act. 1323/3 S. 20 ff., wo dies- bezüglich von einer abschliessenden aktienrechtlichen Lösung ausgegangen wird) nicht gerecht, da diesen Ansprüchen der präventive Aspekt, Interessenkollisionen eines Verwaltungsrates bereits im Ansatz zu ersticken, vollständig abgeht. Viel- mehr bedarf es an dieser Stelle der komplementären Anwendung der allgemeinen Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Auftragsrechts im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR, zumal gerade Verwaltungsräte regelmässig gut entschädigt werden und es nur sachgerecht erscheint, dass sie nicht nur auf konkretes Auskunftsersuchen - 739 - im Sinne von Art. 716a OR hin, sondern bereits von sich aus über sämtliche im Rahmen ihrer Tätigkeit (zusätzlich) erhaltene Vermögenswerte gegenüber dem Gesamtverwaltungsrat umfassend Rechenschaft ablegen. Diese Sichtweise steht entgegen der Meinung des Rechtsgutachtens BV._____ (act. 1208/1 S. 56) und mit ihm des Beschuldigten F._____ (act. 1413 S. 45) auch nicht im Gegensatz zur bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, wie im Rahmen der konkreten Würdigung noch näher aufzuzeigen sein wird (vgl. dazu hinten Ziffer V./E./3.1.1./b). Es würde denn auch geradezu einen Widerspruch bedeuten, beim zu diskutierenden Rechtsver- hältnis im Einklang mit der überwiegenden Lehre und Praxis von einem Innominat- kontrakt mit auftragsrechtlichen (bzw. arbeitsrechtlichen) Komponenten auszuge- hen, ohne dann aber diese vertraglichen Komponenten zur Anwendung zu bringen, wo aufgrund einer nicht ausreichenden Regelung des lediglich das Organverhältnis regelnden Aktienrechts der Bedarf dafür offensichtlich ausgewiesen ist.”

“Vor dem Hintergrund der soeben referierten Meinungen in Lehre und Pra- xis, welche im Rechtsgutachten CY._____ ebenfalls anschaulich nachgezeichnet werden (vgl. act. 1323/3 S. 12 ff.), ist somit an dieser Stelle festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Verwaltungsrat und der Aktiengesellschaft vor dem Hintergrund der zentralen Sorgfalts- und Treuepflicht des in den Diensten der Ge- sellschaft stehenden Verwaltungsrates ein nicht zu übersehendes Element der Fremdnützigkeit enthält, da Letzterer seine Interessen konsequent hinter die Inte- ressen der Gesellschaft zu stellen und bei der Ausübung seiner Tätigkeit jegliche finanzielle Eigeninteressen zu meiden hat. Diesem Element wird das Aktienrecht mit seinen allgemeinen Auskunftsrechten der Aktionäre (wie namentlich Art. 696 und 697 OR) und Verwaltungsräte (wie namentlich Art. 716a OR) entgegen der im Rechtsgutachten CY._____ vertretenen Ansicht (vgl. act. 1323/3 S. 20 ff., wo dies- bezüglich von einer abschliessenden aktienrechtlichen Lösung ausgegangen wird) nicht gerecht, da diesen Ansprüchen der präventive Aspekt, Interessenkollisionen eines Verwaltungsrates bereits im Ansatz zu ersticken, vollständig abgeht. Viel- mehr bedarf es an dieser Stelle der komplementären Anwendung der allgemeinen Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Auftragsrechts im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR, zumal gerade Verwaltungsräte regelmässig gut entschädigt werden und es nur sachgerecht erscheint, dass sie nicht nur auf konkretes Auskunftsersuchen - 739 - im Sinne von Art. 716a OR hin, sondern bereits von sich aus über sämtliche im Rahmen ihrer Tätigkeit (zusätzlich) erhaltene Vermögenswerte gegenüber dem Gesamtverwaltungsrat umfassend Rechenschaft ablegen. Diese Sichtweise steht entgegen der Meinung des Rechtsgutachtens BV._____ (act. 1208/1 S.”

“Die operative Leitung einer Aktiengesellschaft obliegt dem Verwaltungsrat; ihm stehen die in Art. 716a OR genannten "unentziehbaren" Aufgaben zu. Die Statuten können den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Art. 716b Abs. 1 OR).”

“L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art. 717 CO. Pour dire si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Le contenu de la mission peut résulter directement de la loi ou des statuts, mais il peut aussi se déduire de manière objective des circonstances concrètes, soit de ce que celles-ci commandent dans la gestion de la société. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société.”

“Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem – wie vorliegend – aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen.”

“Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les références). Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). La négligence grave est donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3). Concernant une société anonyme, dont l’administration est confiée à une seule personne, la jurisprudence se montre d’autant plus sévère car on peut en règle générale exiger de celle-ci – dans la mesure où elle assume à elle seule l’administration de la société en sa qualité d’organe – qu’elle contrôle toutes les activités importantes de l’entreprise et cela quand bien même elle a confié l’essentiel de la gestion à un tiers.”

“Nachdem an dieser Sachlage auch die Befragung des ehemaligen Lebenspartners der Beschwerdeführerin nichts ändern würde, ist darauf zu verzichten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann sodann aus der "Vereinbarung zur Schuldanerkennung/Schuld­übernahme" vom 21. Juni 2023 weder entnommen werden, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen ist noch, dass ihr ehemaliger Lebenspartner sich nicht korrekt verhalten hat, hält die Vereinbarung doch lediglich fest, dass die operative Geschäftsführung der B.___ AG ausschliesslich bei C.___ gelegen habe. Die Vereinbarung enthält zudem fehlerhafte Angaben. Entgegen den Ausführungen in deren Ziff. 1 "Vorbemerkung" war und ist C.___ nicht als Verwaltungsrat der B.___ AG in Liquidation im Handelsregister eingetragen (act. G 9.1.1). Im Übrigen wirkt die Vereinbarung nur im Innenverhältnis der beiden Vertragsparteien bzw. Verwaltungsräte/Geschäftsführer, ändert aber - wie die bereits früher praktizierte Aufgabenteilung - nichts im Aussenverhältnis, namentlich nicht an den gesetzlich vorgesehenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben einer Verwaltungsrätin einer AG (Art. 716a Abs. 1 OR), und auch nicht an der gesetzlich vorgesehenen Solidargemeinschaft aller haftpflichtigen Organe (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt, weshalb ihr die Treuhänderin auf entsprechende Nachfragen keine korrekten Auskünfte gegeben haben soll (dass sie den gleichen Nachnamen trägt wie der ehemalige Lebenspartner der Beschwerdeführerin scheint Zufall zu sein; etwas Anderes wird zumindest nicht geltend gemacht). Soweit sich die Beschwerdeführerin überhaupt mit den Belangen der Gesellschaft befasst hat (offenbar erst nach der Trennung von ihrem Lebenspartner), erfolgte dies jedenfalls zu spät, nämlich erst, als der Schaden bereits angerichtet war, wie sie letztlich auch selber einräumt. Zusammenfassend ist auf Grund des geschilderten Geschehensablaufs davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin während längerer Zeit nicht mit der erforderlichen Dringlichkeit um die Beitragsablieferung gekümmert hat, ohne dass ein Exkulpationsgrund vorgelegen hätte.”

“Nachdem an dieser Sachlage auch die Befragung des ehemaligen Lebenspartners der Beschwerdeführerin nichts ändern würde, ist darauf zu verzichten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann sodann aus der "Vereinbarung zur Schuldanerkennung/Schuld­übernahme" vom 21. Juni 2023 weder entnommen werden, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen ist noch, dass ihr ehemaliger Lebenspartner sich nicht korrekt verhalten hat, hält die Vereinbarung doch lediglich fest, dass die operative Geschäftsführung der B.___ AG ausschliesslich bei C.___ gelegen habe. Die Vereinbarung enthält zudem fehlerhafte Angaben. Entgegen den Ausführungen in deren Ziff. 1 "Vorbemerkung" war und ist C.___ nicht als Verwaltungsrat der B.___ AG in Liquidation im Handelsregister eingetragen (act. G 9.1.1). Im Übrigen wirkt die Vereinbarung nur im Innenverhältnis der beiden Vertragsparteien bzw. Verwaltungsräte/Geschäftsführer, ändert aber - wie die bereits früher praktizierte Aufgabenteilung - nichts im Aussenverhältnis, namentlich nicht an den gesetzlich vorgesehenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben einer Verwaltungsrätin einer AG (Art. 716a Abs. 1 OR), und auch nicht an der gesetzlich vorgesehenen Solidargemeinschaft aller haftpflichtigen Organe (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt, weshalb ihr die Treuhänderin auf entsprechende Nachfragen keine korrekten Auskünfte gegeben haben soll (dass sie den gleichen Nachnamen trägt wie der ehemalige Lebenspartner der Beschwerdeführerin scheint Zufall zu sein; etwas Anderes wird zumindest nicht geltend gemacht). Soweit sich die Beschwerdeführerin überhaupt mit den Belangen der Gesellschaft befasst hat (offenbar erst nach der Trennung von ihrem Lebenspartner), erfolgte dies jedenfalls zu spät, nämlich erst, als der Schaden bereits angerichtet war, wie sie letztlich auch selber einräumt. Zusammenfassend ist auf Grund des geschilderten Geschehensablaufs davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin während längerer Zeit nicht mit der erforderlichen Dringlichkeit um die Beitragsablieferung gekümmert hat, ohne dass ein Exkulpationsgrund vorgelegen hätte.”

“Bei diesen geltend gemachten Tatsachen handelt es sich zweifellos um Elemente der Jahresrechnung, welche nach Art. 716a Abs. 1 OR im unentziehbaren und unübertragbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrates liegen. Es sind Informationen, welche demnach ein Mitglied des Verwaltungsrats aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben muss, um einen Jahresabschluss mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang erstellen bzw. prüfen zu können. Diese Informationen sind daher als von den Verwaltungsratsmitgliedern bekannt vorauszusetzen. Die Klägerin, welche sich ab 2008 im Verwaltungsrat der der C.____-Holding AG durch ihren Sohn A.3____ vertreten liess, hat sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat der C.____-Holding AG und der von dieser gehaltenen D.____ AG anrechnen zu lassen, zumal die C.____-Holding AG als Alleinaktionärin der D.____ AG unstreitig die Kontrolle über die Willensbildung in der Generalversammlung der von ihr abhängigen D.____ AG im Sinne von Art. 963 OR hat (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten Bühler, S. 23). Insbesondere aufgrund der bereits erwähnten Umstände, dass zum einen der provisorische Jahresabschluss 2011 der D.”

“Bei diesen geltend gemachten Tatsachen handelt es sich zweifellos um Elemente der Jahresrechnung, welche nach Art. 716a Abs. 1 OR im unentziehbaren und unübertragbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrates liegen. Es sind Informationen, welche demnach ein Mitglied des Verwaltungsrats aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben muss, um einen Jahresabschluss mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang erstellen bzw. prüfen zu können. Diese Informationen sind daher als von den Verwaltungsratsmitgliedern bekannt vorauszusetzen. Die Klägerin, welche sich ab 2008 im Verwaltungsrat der der C.____-Holding AG durch ihren Sohn A.3____ vertreten liess, hat sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat der C.____-Holding AG und der von dieser gehaltenen D.____ AG anrechnen zu lassen, zumal die C.____-Holding AG als Alleinaktionärin der D.____ AG unstreitig die Kontrolle über die Willensbildung in der Generalversammlung der von ihr abhängigen D.____ AG im Sinne von Art. 963 OR hat (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten Bühler, S. 23). Insbesondere aufgrund der bereits erwähnten Umstände, dass zum einen der provisorische Jahresabschluss 2011 der D.”

“52 AHVG ist es allerdings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund für diese Praxis liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. So reicht etwa als Exkulpationsgrund nicht, dass die Auszahlung von Löhnen für die Aufrechterhaltung eines Betriebs (und damit zur Wahrung einer minimalen Sanierungschance) zentral sind (Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Grobfahrlässig im Sinne des Art. 52 AHVG handelt grundsätzlich, wer als Mitglied des Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR nicht nachkommt (vgl. Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.3).”

“52 AHVG ist es allerdings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund für diese Praxis liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. So reicht etwa als Exkulpationsgrund nicht, dass die Auszahlung von Löhnen für die Aufrechterhaltung eines Betriebs (und damit zur Wahrung einer minimalen Sanierungschance) zentral sind (Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Grobfahrlässig im Sinne des Art. 52 AHVG handelt grundsätzlich, wer als Mitglied des Verwaltungsrats seinen Pflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 OR (insbesondere der Wahrnehmung der Finanzkontrolle und der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen) nicht nachkommt (Urteil 9C_333/2023 vom 2. August 2023 E. 4.2.3). Die formellen Organe haften dabei - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - auf Grund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unbesehen auch ihrer Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen. Ein Organ hat dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Fehlen ihm diese, so ist ihm das als Übernahmeverschulden anzulasten. Zudem darf sich der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung beschränken (vgl. dazu im Detail E. 4.2.2 hiervor). Kann er jedoch nicht vorweisen, dass er die dabei gebotene Sorgfalt aufgewendet hat, so haftet er, auch wenn er die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, ebenfalls für dessen verursachten Schaden (Art.”

“f.). Vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesell- schaft oder vom Geschäftsführer einer GmbH, der einziges ausführendes Organ einer Gesellschaft ist, ist ein höheres Mass an Sorgfalt zu verlangen als vom Organ eines Grossunternehmens, dessen Kontrollmöglichkeiten eingeschränkt sind (BGE 108 V 199 E. 3b). Es ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben einer Arbeitgeberin ohne Weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten; vielmehr wird ein Normverstoss von einer gewissen Schwere verlangt. Der Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer kann sich seiner Überwachungspflicht im Sinne von Art. 716a OR durch eine Delegation seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse an Dritte nicht entledigen. Auch wenn sich der Verwaltungsrat auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts- leitung und des Geschäftsganges beschränken darf, wird diesbezüglich verlangt, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt und sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte beizieht und Irrtümer abzuklären versucht. Massgebend sind dabei die gesetzlich nicht übertragbaren Pflichten des Verwaltungsrates (vgl. dazu FREY, a.a.O., Art. 52 AHVG Rz. 15; KIESER, a.a.O., Art. 52 Rz. 41 ff. m.H.).”

“1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; 6B_199/2016 du 8 décembre 2016 consid. 2.3.3). 3.2.3. Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration - à qui il incombe de suivre avec attention l'évolution financière et économique de la société, en tant qu'attribution inaliénable et intransmissible découlant de l'art. 716a CO - ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des problèmes permanents de liquidités (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2.1). Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF 115 IV 38 consid.”

“vorstehend Ziffer 3.1.1./b). Soweit sich die abweichende Auffassung im Rechtsgutachten BV._____ darauf stützt, dass die Beschuldigten lediglich eine nicht herausgabepflichtige Geschäftschance erworben hätten (vgl. act. 1208/1 S. 38 ff.), so vermag dies insofern nicht zu über- - 841 - zeugen, als dabei von der eigennützigen Aneignung einer Geschäftschance (in- folge eines Vermittlungsvertrages im eigenen Namen und auf eigene Rechnung) ausgegangen wird, während aber im Rahmen der Sachverhaltswürdigung des vor- liegenden Urteils erstellt wurde, dass die Geschäftschance im Rahmen einer fremdnützigen Tätigkeit für die Privatklägerin erworben wurde und die entsprechen- den Vorteile deshalb rechenschafts- und ablieferungspflichtig sind. Dabei rechtfer- tigt es sich, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in – insofern gebotener – analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Retrozessions-Praxis als Garanten- pflicht der Beschuldigten aufzufassen, da die aus Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717 Abs. 1 OR fliessenden Vermögensschutzpflichten des Verwaltungsrates gegen- über der Gesellschaft (auch punkto Intensität) durchaus vergleichbar mit den Ver- mögensschutzpflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden sind. Die in diesem Zusammenhang vom Bundesgericht betonte zentrale Stellung der Rechenschaftspflicht beim Vermögensverwalter ist insbesondere deshalb nachvoll- ziehbar, weil es sich beim zu Grunde liegenden Rechtshandlungsauftrag um eine Hauptpflicht handelt, da der Vertrag gerade im Hinblick auf die Besorgung der fi- nanziellen Angelegenheiten geschlossen wurde (vgl. dazu bereits vorne Ziffer V./C./3.1.3./c), während die Rechenschaftspflicht beim Tathandlungsauftrag, bei welchem primär ein konkreter Arbeitserfolg geschuldet ist (wie beispielsweise beim Arzt oder Anwalt), eine (wenn auch primäre) Nebenpflicht bildet. Von welcher Kons- tellation diesbezüglich beim Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer auszugehen ist, wurde in der Praxis – soweit ersichtlich – für den Fall der Vereinnahmung von Son- dervergütungen oder Bestechungsleistungen bislang noch nie explizit entschieden.”

“Auch vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschuldigten A._____ und B._____ als (zumindest faktische) Verwaltungsräte der BF._____ bzw. BC._____ eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR gegenüber diesen Gesellschaften traf, welche als ihre Dienstgeberinnen je- derzeit einen entsprechenden Anspruch hatten, welchem die Beschuldigten - 889 - A._____ und B._____ keine eigenen Rechte entgegenhalten können, soweit sie keine echte Gegenleistung erbracht haben (vgl. vorstehend Ziffer 4.3.3./a.aa). Da- bei rechtfertigt es sich erneut, die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in – inso- fern gebotener – analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Retrozessions-Pra- xis als Garantenpflicht der Beschuldigten aufzufassen, da die aus Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717 Abs. 1 OR fliessenden Vermögensschutzpflichten des Verwal- tungsrates gegenüber der Gesellschaft (auch punkto Intensität) durchaus ver- gleichbar mit den Vermögensschutzpflichten des Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden sind (vgl. dazu bereits vorstehend Ziffer 3.1.2./c).”

“Zwischenfazit zur Pflichtverletzung Die Beklagte hat ihre unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als Verwal- tungsrätin der Gesellschaft i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR verletzt, als sie es unterliess, - 43 - die gesetzlich verlangten Rückstellungen für das klägerische Darlehen in den je- weiligen Geschäftsbüchern zu bilden und zu verbuchen. Hätte sie pflichtgemäss gehandelt, hätte sich ab dem Jahr 2018 Anlass zur begründeten Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft aus den Geschäftsbüchern ergeben. Dadurch, dass die Beklagte damals nicht unverzüglich eine Zwischenbilanz erstellt, einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt und alsdann das Gericht benachrich- tigt hat, verstiess sie sowohl gegen die Pflichten zur ordnungsgemässen Buchfüh- rung der Gesellschaft als auch gegen die Bestimmungen über das Verhalten bei begründeter Besorgnis der Überschuldung (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3, Ziff. 6 und Ziff. 7 und Art. 717 Abs. 1 OR, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 957 ff. OR). Damit be- ging sie verantwortlichkeitsrechtlich relevante Pflichtverletzungen (vgl. Art. 754 Abs. 1 OR). 2.5.Zum Schaden im Einzelnen”

“1; BGer 4A_626/2013 vom 8. April 2014 E. 5.1; Handelsgericht ZH HG170213-O vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2; B ÖCKLI, a.a.O., § 16 N 51, 246; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in: Ter- cier/Amstutz/Trigo Trinidade [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, Art. 754 N 22 f.; GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 31c; WAT- TER /ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligati- onenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 717 N 6). Es ist auf diejenigen Informationen ab- zustellen, über die die betreffende Person damals verfügte oder verfügen konnte - 50 - (BGer 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; C ORBOZ/AUBRY GIRARDIN, a.a.O., Art. 754 N 22a; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 717 N 6). 9.2.1.3. Eine unter dem aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht relevante Pflichtverletzung kann beispielsweise in einer Verletzung der genannten unüber- tragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats nach Art. 716a Abs. 1 OR liegen (G ERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 26). Darüber hinaus bzw. konkret kann eine solche Pflichtverletzung in einem Verstoss gegen Bilanz- und Rechnungslegungsvorschriften oder (allenfalls zusätzlich) der Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung liegen (BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2; B ÖCKLI, a.a.O., § 16 N 307, 311, 319 ff.; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, a.a.O., Art. 754 N 25; F ORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 37 N 29, 31). So liegt beispielsweise eine Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es un- terlässt, eine gesetzlich verlangte Rückstellung zu bilden bzw. deren Bildung zu verlangen (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.1; Handelsgericht SG HG.2002.81 vom 10. Juli 2009 E. 13.6, 13.8e, 14.3a; siehe auch BGer 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4.1.1, 4.1.4). Ebenso liegt ei- ne Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es unterlässt, bei gegebenen Voraussetzungen nach Art.”

“Rechtliches 2.4.2.1. Zur Pflichtverletzung im Allgemeinen 2.4.2.1.1. Eine unter dem aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht relevante Pflichtverletzung eines Verwaltungsrats kann in einer Verletzung dessen unüber- tragbaren und unentziehbaren Aufgaben nach Art. 716a Abs. 1 OR liegen (GERI- CKE/HÄUSERMANN/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 26). Gemäss Ziff. 3 gehört zu den ge- nannten Aufgaben namentlich die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Fi- nanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesell- schaft notwendig ist; nach Ziff. 6 obliegt ihm zudem die Erstellung des Geschäfts- berichtes, der insbesondere die Jahresrechnung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang, umfasst (vgl. Art. 958 Abs. 2 OR; vgl. auch BGer Urteil 1P.456/2003 vom 4. März 2004 E. 3.3.2 oder BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht [zit. BÖCKLI], 5. Aufl. 2022, § 13 Rz. 117 und § 16 Rz. 278 ff.). Die Grundlage der Rech- nungslegung bildet die – für juristische Personen zwingende (Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR) – Buchführung (Art. 957a Abs. 1 OR). Art. 958c Abs. 1 OR statuiert die Grund- sätze der Rechnungslegung, welche demnach klar, verständlich, vollständig und verlässlich, das Wesentliche enthaltend, vorsichtig, bei der Darstellung und Bewer- tung stets die gleichen Massstäbe verwendend und das Verrechnungsverbot (Akti- ven und Passiven sowie Aufwand und Ertrag dürfen nicht miteinander verrechnet werden) einhaltend sein muss (Art.”

“Das Rechnungswesen sei so zu organisieren, dass der Verwaltungsrat einen umfassenden - und durch stille Reserven nicht verfälschten - Einblick in die finanziellen Entwicklungen und Lage des Unternehmens erhalte, indem beispielsweise monatlich zumindest die Umsatzzahlen ermittelt würden, vorzugsweise aber auch die Kosten in dieser Periode, damit der Verwaltungsrat den Periodengewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen kenne (BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, 5. Aufl., 2016, Art. 716a N 16). Die unübertragbare Verantwortung des Verwaltungsrates für den Geschäftsbericht gemäss Art. 958 Abs. 2 OR, d.h. für die Jahresrechnung mit Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang, beinhalte vorliegend namentlich auch die angemessene Bildung von Steuerrückstellungen sowie die korrekte Erfassung der «angefangenen Arbeiten» im Jahresbericht der betreffenden Geschäftsjahre. Nach Art. 716a Abs. 2 OR dürfe der Verwaltungsrat im Bereich von Art. 716a Abs. 2 OR nur die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften einzelnen Mitgliedern oder Ausschüssen übertragen. Die Verantwortung für die Erfüllung der Pflichten nach Art. 716a Abs. 1 OR und abschliessende Entscheidung verbleibe aber als unübertragbare Aufgaben beim Gesamtverwaltungsrat. Jene Informationen, welche ein Verwaltungsrat bzw. die von ihm Vertretenen aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen haben müsse, seien also als bekannt vorauszusetzen. In diesem Sinne sei auch Art. 12 Abs. 5 AKV zu verstehen, welche sich explizit auf die Stellung der Klägerin als Käuferin der Aktien und als im Verwaltungsrat vertretene Aktionärin beziehe. Die Klägerin habe sich das Wissen ihres Vertreters im Verwaltungsrat anrechnen zu lassen. Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann nach Ansicht der Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, uneingeschränkt gefolgt werden.”

“L'actionnaire n'assume pas une responsabilité personnelle s'il n'exerce aucun pouvoir de gestion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2; 4C_455/1995 du 28 mai 1996 consid. 6). 8.1.2 Les devoirs visés par l'art. 754 al. 1 CO sont les devoirs de diligence et de fidélité prévus à l'art. 717 CO. Pour dire si la personne recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir correctement sa mission. Le contenu de la mission peut résulter directement de la loi ou des statuts, mais il peut aussi se déduire de manière objective des circonstances concrètes, soit de ce que celles-ci commandent dans la gestion de la société. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 19, 20, 23 et 24 ad art. 754 CO). Quant aux devoirs légaux des membres du conseil d'administration et des tiers qui s'occupent de la gestion, l'art. 716a al. 1 CO prévoit que le conseil d'administration exerce la haute direction de la société et établi les instructions nécessaires (ch. 1); fixe l'organisation (ch. 2); fixe les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3); nomme et révoque les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4); exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5); établi le rapport de gestion, qui comporte les comptes annuels (ch. 6) (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 754 CO) et informe le juge en cas de surendettement (ch. 7). Le conseil d'administration n'est pas supposé s'occuper directement de la tenue de la comptabilité. Il doit s'assurer que les conditions soient en tout temps remplies afin que celle-ci soit adéquatement dressée, ce qui dépend des circonstances et des particularités de la société.”

“Hinzu kommt, dass es sich bei den streitbetroffenen Entgelten um Honorare handelte, die der Beschwerdeführer in seiner Funktion als einziges Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaften bezog. In diesem Zusammenhang weisen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zu Recht darauf hin, dass die Verwaltungsratsfunktion in ihrem Kernbereich nicht übertragen werden kann (Art. 716a OR). Während der Verwaltungsrat die ausserhalb dieses Kernbereichs liegenden Geschäftsführungsaufgaben integral an eine andere Konzerngesellschaft delegieren kann (BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509), ist zweifelhaft, ob dasselbe auch ausserhalb eines Konzerns möglich ist (vgl. dazu PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 559; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 716b OR). Klarerweise zulässig ist einzig, konzernfremde juristische Personen mit der Besorgung einzelner, zeitlich oder inhaltlich begrenzter Aufgaben zu beauftragen (Art. 394 ff. OR; vgl. BGE 137 III 503 E. 3.2 S. 509 f.). Vor diesem Hintergrund lässt sich hier anders als im Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 nicht sagen, dass es wirtschaftlich klar vernünftiger gewesen wäre, wenn der Beschwerdeführer nur von einer Gesellschaft Entgelte bezogen und diese Gesellschaft die Tätigkeiten des Beschwerdeführers weiterverrechnet hätte (vgl. Urteil 2C_803/2018 vom 17. September 2019 E.”