Art. 659b

“Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen In formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass auf Rechtsbegehren 1.b., c., d. und teilweise auf Rechtsbegehren 3 nicht einzutreten ist. Die materielle Prüfung ergibt, dass die Stimmrechtsausübung für die Stiftung durch C._____ an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 unzulässig war, da diese Stimmrechte ruhen (Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog). Damit nahm die Stiftung unbefug- terweise an der Beschlussfassung der an dieser Generalversammlung gefällten Beschlüsse teil, und es liegt – nebst den weiteren Voraussetzungen der Stimm- rechtsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR – ein Anfechtungsgrund vor. Diese ist daher gutzuheissen. Konkret ist in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1.a. festzustellen, dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Gene- ralversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von C._____ aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C._____ aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen. In Gutheissung des (Eventual- )Rechtsbegehren 2 sind sodann die Beschlüsse der Generalversammlung vom 1. November 2019 betreffend Neuwahl von D._____, Rechtsanwalt E._____ und - 42 - Rechtsanwalt Y.”

“Stimmrechtsausübung eigener Aktien und vergleichbare Konstellationen Aus dem Erwerb eigener Aktien kann sich eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsor- gane ergeben (BGE 43 II 293 S. 298 E. 2). Art. 659a OR sieht deshalb vor, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Das Gleiche gilt aufgrund des später ins Gesetz eingefügten Art. 659b Abs. 1 OR auch im Falle einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesell- schaft. Es ist damit gesetzlich verpönt, dass der Verwaltungsrat mit dem Stimm- recht eigener Aktien der Gesellschaft Einfluss auf die Entscheide der Generalver- sammlung ausübt. Die Pflicht, das Stimmrecht von Aktien, welche von einer mehrheitlich einer Ge- sellschaft gehörenden Tochtergesellschaft erworben worden sind, ruhen zu las- sen, galt bereits vor der Kodifikation in Art. 659b Abs. 1 OR aufgrund bundesge- richtlicher Rechtsprechung (BGE 72 II 275). Gemäss BGE 72 II 275 E. 3 liegt die- ser Pflicht der Gedanke zu Grunde, dass die Entschlussfreiheit der Generalver- sammlung zu schützen ist, und zwar auch dort, wo der Gesetzgeber im Interesse der internen Verhältnisse oder Verkehrsbedürfnisse der Gesellschaften Ausnah- men vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien statuiert (Art. 659 Abs. 2 OR). Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus. Hier soll ausschliesslich von ihnen über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden. Auf die Willensbildung der Generalversammlung darf weder unmittelbar noch mittelbar (auch nicht durch die Gesellschaftsorgane) durch Zwang oder Len- kung von oben eingewirkt werden (s. auch BGE 43 II 293 E. 2 S. 298). Diese - 24 - elementaren Grundsätze des Aktienrechts können nur gewahrt werden, wenn dem Zweckgedanken der vorher erwähnten gesetzlichen Bestimmungen unein- geschränkt Rechnung getragen wird und auch naheliegende Umgehungsmöglich- keiten unterbunden werden.”

“Das Gleiche gilt aufgrund des später im Gesetz eingefügten Art. 659b OR im Fall einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesellschaft: Ist eine Gesellschaft an Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt, so gelten gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Tochtergesellschaften die gleichen Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien. Im Rahmen der am 19. Juni 2020 beschlossenen Revision des Aktienrechts ist diese Bestimmung neu gefasst worden. Nun lautet sie: Kontrolliert eine Gesellschaft ein oder mehrere Unternehmen (Art. 963), so gelten für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Unternehmen die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien sinngemäss. "Materiell" - so führte der Bundesrat aus - ändere sich gegenüber dem geltenden Recht "nichts" (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 521 zu Art. 659b OR; anders hingegen HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, S. 290 Rz. 567 und S. 292 Rz. 572, der darin eine "substanzielle Verschärfung" im Vergleich zur bisherigen Rechtslage sieht).”

“Weshalb vorgenannte auf das Bundesgericht zurückgehende Überlegungen, wel- che Aktien einer Gesellschaft betrafen, die von einer mehrheitlich von ihr be- herrschten Tochtergesellschaft gehalten wurden, nicht auch bei anderen eng mit einer Gesellschaft verbundenen Rechtssubjekten gelten sollten, ist nicht einzuse- hen. Es fehlt zwar im Gesetz eine explizite Regelung dazu, doch liegt kein qualifi- ziertes Schweigen hinsichtlich solch vergleichbarer Konstellationen vor, denn auf ein stillschweigendes – im negativen Sinne – Mitentscheiden (BGE 140 III 636 E. 2.1) deuten weder die grammatikalische Fassung noch die Materialien hin (s. u.a. Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., 760 f., 804 ff., 881 f.; Botschaft des Bundesrates an die Bun- desversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts. [Vom 21. Februar 1928.], 205 ff., 235; Botschaft des Bundesrathes an die hohe Bundesversammlung zu einem Ge- sezentwurfe, enthaltend Schweizerisches Obligationen- und Handelsrecht. [Vom 27. November 1879], BBl 1880 11 ff.). Dies zeigt auch die aktuelle Revision des Obligationenrechts, wonach Art. 659b OR künftig nicht mehr nur Tochtergesell- schaften sondern die von einer Gesellschaft kontrollierten Unternehmen erfasst (Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017 399 ff., 519 ff.; Obligationenrecht (Aktienrecht). Änderung vom - 25 - 19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023). Es existiert demnach derzeit – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine echte Gesetzeslücke (=planwidrige Unvollstän- digkeit des positiven Rechts). Der teleologischen Gehalt von Art. 659a OR bzw. Schutzgedanke (BGE 72 II 275 E. 3) im Sinne dieser Rechtsprechung, der darauf gründet, dass der Verwaltungsrat die Stimmverhältnisse in der Generalsversamm- lung nicht zu beeinflussen hat, ist entsprechend von der Rechtsprechung mittels richterlicher Lückenfüllung durch analoge Anwendung auf verschiedenste ver- gleichbare Konstellationen sicherzustellen (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3; Art. 1 Abs. 2 ZGB). Folglich fallen Aktien, welche von einer von der Gesellschaft abhän- gigen und einer eigenen, von dieser losgelösten Willensbildung nicht fähigen Rechtseinheit gehalten werden, unter das Verbot gemäss Art.”

“; Obligationenrecht (Aktienrecht). Änderung vom - 25 - 19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023). Es existiert demnach derzeit – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine echte Gesetzeslücke (=planwidrige Unvollstän- digkeit des positiven Rechts). Der teleologischen Gehalt von Art. 659a OR bzw. Schutzgedanke (BGE 72 II 275 E. 3) im Sinne dieser Rechtsprechung, der darauf gründet, dass der Verwaltungsrat die Stimmverhältnisse in der Generalsversamm- lung nicht zu beeinflussen hat, ist entsprechend von der Rechtsprechung mittels richterlicher Lückenfüllung durch analoge Anwendung auf verschiedenste ver- gleichbare Konstellationen sicherzustellen (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3; Art. 1 Abs. 2 ZGB). Folglich fallen Aktien, welche von einer von der Gesellschaft abhän- gigen und einer eigenen, von dieser losgelösten Willensbildung nicht fähigen Rechtseinheit gehalten werden, unter das Verbot gemäss Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog. Da die Bestimmungen über das Ruhen des Stimmrechts solcher Aktien auf die Machtbeschränkung des Verwaltungsrates der Gesellschaft abzielen, darf Letzterer das Stimmrecht bezüglich selbst oder von beherrschten Rechtssubjekten gehaltener Aktien nicht ausüben (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3). Eine solch vergleichbare Konstellat ion erkennt die herrschende Lehre in der nicht paritätischen, patronalen Personalvorsorgestiftung, bei welcher gemäss Stif- tungsurkunde der Stiftungsrat frei, ausschliesslich oder mehrheitlich durch die Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat bestimmt wird. Denn bei dieser besteht das Risiko, dass die Gesellschaft (der Verwaltungsrat) via Stiftung auf die Wil- lensbildung der Generalversammlung Einfluss nimmt (F ORSTMOSER/MEYER- HAYOZ/NOBEL,§ 24 N. 88c; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 447; HANDSCHIN, in: HANDSCHIN [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Allgemeine Bestimmungen, Art.”

“Stimmrechtsausübung eigener Aktien und vergleichbare Konstellationen Aus dem Erwerb eigener Aktien kann sich eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsor- gane ergeben (BGE 43 II 293 S. 298 E. 2). Art. 659a OR sieht deshalb vor, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Das Gleiche gilt aufgrund des später ins Gesetz eingefügten Art. 659b Abs. 1 OR auch im Falle einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesell- schaft. Es ist damit gesetzlich verpönt, dass der Verwaltungsrat mit dem Stimm- recht eigener Aktien der Gesellschaft Einfluss auf die Entscheide der Generalver- sammlung ausübt. Die Pflicht, das Stimmrecht von Aktien, welche von einer mehrheitlich einer Ge- sellschaft gehörenden Tochtergesellschaft erworben worden sind, ruhen zu las- sen, galt bereits vor der Kodifikation in Art. 659b Abs. 1 OR aufgrund bundesge- richtlicher Rechtsprechung (BGE 72 II 275). Gemäss BGE 72 II 275 E. 3 liegt die- ser Pflicht der Gedanke zu Grunde, dass die Entschlussfreiheit der Generalver- sammlung zu schützen ist, und zwar auch dort, wo der Gesetzgeber im Interesse der internen Verhältnisse oder Verkehrsbedürfnisse der Gesellschaften Ausnah- men vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien statuiert (Art. 659 Abs. 2 OR). Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus.”

“Das Gleiche gilt aufgrund des später im Gesetz eingefügten Art. 659b OR im Fall einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesellschaft: Ist eine Gesellschaft an Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt, so gelten gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Tochtergesellschaften die gleichen Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien. Im Rahmen der am 19. Juni 2020 beschlossenen Revision des Aktienrechts ist diese Bestimmung neu gefasst worden. Nun lautet sie: Kontrolliert eine Gesellschaft ein oder mehrere Unternehmen (Art. 963), so gelten für den Erwerb ihrer Aktien durch diese Unternehmen die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen wie für den Erwerb eigener Aktien sinngemäss. "Materiell" - so führte der Bundesrat aus - ändere sich gegenüber dem geltenden Recht "nichts" (Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 521 zu Art. 659b OR; anders hingegen HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, S. 290 Rz. 567 und S. 292 Rz. 572, der darin eine "substanzielle Verschärfung" im Vergleich zur bisherigen Rechtslage sieht).”