Art. 659a

“% der Aktien der Immobilienholdinggesellschaft hielten. Angesichts der ruhenden Stimmrechte der von der Immobilienholdinggesellschaft gehaltenen Aktien (vgl. Art. 659a Abs. 1 OR), hatten die beiden Beschuldigten anlässlich dieser Generalversammlung demnach faktisch sehr wohl die absolute Mehrheit inne. Bezeichnenderweise kann einer E-Mail vom Beschuldigten 1 an den Beschuldigten 2 denn auch entnommen werden, dass sie für die Berechnungen der absoluten Mehrheit der beiden Beschuldigten offenbar den «Eigenbestand» der Immobilienholdinggesellschaft mitkalkulierten (SB Pos. A 78 / 4188.1). Die weiteren Feststellungen des Strafgerichts, wonach sie auch anlässlich der übrigen Generalversammlungen ab dem Zeitpunkt der Aktienzuteilungen über die Q____ bzw. die [...] AG bzw. in Bezug auf den Beschuldigten 3 teilweise über andere Strohmänner die absolute Stimmenmehrheit besassen und sie an den Generalversammlungen der Immobilienholdinggesellschaft nie persönlich anwesend waren, werden sodann nicht bestritten und es kann insofern auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil S. 131 f.). Unbestrittenermassen reagierten die beiden Beschuldigten zwischen den Generalversammlungen auf Mehrheitsschwankungen mit gezielten Zukäufen von Aktien, um die Aktienmehrheit wieder zu erlangen (Plädoyer Beschuldigter 2 Berufungsverhandlung Rz.”

“Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E. 3 S. 283 f.). Folglich kann es auch in der vorliegenden Konstellation nicht auf die formale Trennung der Gesellschaft und der Personalfürsorgestiftung als deren Aktionärin ankommen. BGE 147 III 561 S. 569 Entscheidend ist vielmehr das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis. Ist die Personalfürsorgestiftung derart von der Gesellschaft beherrscht, dass ihr dieser gegenüber kein selbständiger Wille zukommt, so ist der Gesellschaft die Verfügungsgewalt über die im Eigentum der Personalfürsorgestiftung befindlichen Aktien gegeben (siehe BGE 72 II 275 E. 3 S. 285). Der damit verbundene Einfluss des Verwaltungsrats auf die Entscheide der Generalversammlung ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber mit Art. 659a Abs. 1 OR gerade zu verhindern suchte. Sie liefe auch der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung zuwider, weil der Verwaltungsrat qua seines Stiftungsamtes Befugnisse ausüben würde, welche das Gesetz in unübertragbarer Weise der Generalversammlung zuteilt (Art. 698 in Verbindung mit Art. 716 Abs. 1 OR). Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Nimmt eine Aktionärsmehrheit indirekt über den von ihr bestellten Verwaltungsrat auf die Stimmrechte der von der Gesellschaft kontrollierten patronalen Personalfürsorgestiftung Einfluss, wachsen ihr im Ergebnis - bei gleichem Kapitaleinsatz - Stimmrechte an. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass Beschlussquoren (vgl. Art. 704 OR) erreicht werden, obwohl dies nach den tatsächlichen Machtverhältnissen in der Generalversammlung nicht der Fall wäre. Der gesetzlich (und allenfalls statutarisch) vorgesehene Minderheitenschutz würde damit unterlaufen. Aus diesen Gründen drängt sich in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung von Art. 659a Abs.”

“November 2016, BBl 2017 399 ff., 519 ff.; Obligationenrecht (Aktienrecht). Änderung vom - 25 - 19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023). Es existiert demnach derzeit – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine echte Gesetzeslücke (=planwidrige Unvollstän- digkeit des positiven Rechts). Der teleologischen Gehalt von Art. 659a OR bzw. Schutzgedanke (BGE 72 II 275 E. 3) im Sinne dieser Rechtsprechung, der darauf gründet, dass der Verwaltungsrat die Stimmverhältnisse in der Generalsversamm- lung nicht zu beeinflussen hat, ist entsprechend von der Rechtsprechung mittels richterlicher Lückenfüllung durch analoge Anwendung auf verschiedenste ver- gleichbare Konstellationen sicherzustellen (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3; Art. 1 Abs. 2 ZGB). Folglich fallen Aktien, welche von einer von der Gesellschaft abhän- gigen und einer eigenen, von dieser losgelösten Willensbildung nicht fähigen Rechtseinheit gehalten werden, unter das Verbot gemäss Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog. Da die Bestimmungen über das Ruhen des Stimmrechts solcher Aktien auf die Machtbeschränkung des Verwaltungsrates der Gesellschaft abzielen, darf Letzterer das Stimmrecht bezüglich selbst oder von beherrschten Rechtssubjekten gehaltener Aktien nicht ausüben (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3). Eine solch vergleichbare Konstellat ion erkennt die herrschende Lehre in der nicht paritätischen, patronalen Personalvorsorgestiftung, bei welcher gemäss Stif- tungsurkunde der Stiftungsrat frei, ausschliesslich oder mehrheitlich durch die Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat bestimmt wird. Denn bei dieser besteht das Risiko, dass die Gesellschaft (der Verwaltungsrat) via Stiftung auf die Wil- lensbildung der Generalversammlung Einfluss nimmt (F ORSTMOSER/MEYER- HAYOZ/NOBEL,§ 24 N. 88c; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 447; HANDSCHIN, in: HANDSCHIN [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Allgemeine Bestimmungen, Art.”

“Januar 2013 in Kraft getretene Rechnungslegungsrecht hat die Darstellung der eigenen Kapitalanteile in den handelsrechtlichen Büchern der Kapitalgesellschaften nun mit der wirtschaftlichen Realität und der international üblichen Betrachtung in Einklang gebracht, indem Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 lit. e OR die Bildung eines negativen Eigenkapitalpostens in der Höhe der Anschaffungskosten statt der Aktivierung der eigenen Kapitalanteile vorschreibt (Urteil 2C_119/2018 vom 14. November 2019 E. 3.2; vgl. AS 2012 6679; vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der BGE 150 II 369 S. 374 Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht; Botschaft 2007], BBl 2008 1660 und 1706; für eine Darstellung im Detail vgl. BÜCHI/GIGER, Der Erwerb eigener Aktien nach Rechnungslegungs- und Aktienrecht, Steuerrechtliche Aspekte der Teilliquidation und des Kapitalbandes, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2022 S. 139 ff.; vgl. auch die per 1. Januar 2023 in Kraft getretene Bestimmung nach Art. 659a Abs. 4 OR).”

“Januar 2013 in Kraft getretene Rechnungslegungsrecht hat die Darstellung der eigenen Kapitalanteile in den handelsrechtlichen Büchern der Kapitalgesellschaften nun mit der wirtschaftlichen Realität und der international üblichen Betrachtung in Einklang gebracht, indem Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 lit. e OR die Bildung eines negativen Eigenkapitalpostens in der Höhe der Anschaffungskosten statt der Aktivierung der eigenen Kapitalanteile vorschreibt (Urteil 2C_119/2018 vom 14. November 2019 E. 3.2; vgl. AS 2012 6679; vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der BGE 150 II 369 S. 374 Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht; Botschaft 2007], BBl 2008 1660 und 1706; für eine Darstellung im Detail vgl. BÜCHI/GIGER, Der Erwerb eigener Aktien nach Rechnungslegungs- und Aktienrecht, Steuerrechtliche Aspekte der Teilliquidation und des Kapitalbandes, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2022 S. 139 ff.; vgl. auch die per 1. Januar 2023 in Kraft getretene Bestimmung nach Art. 659a Abs. 4 OR).”

“659a Abs. 1 OR gerade zu verhindern suchte. Sie liefe auch der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung zuwider, weil der Verwaltungsrat qua seines Stiftungsamtes Befugnisse ausüben würde, welche das Gesetz in unübertragbarer Weise der Generalversammlung zuteilt (Art. 698 in Verbindung mit Art. 716 Abs. 1 OR). Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Nimmt eine Aktionärsmehrheit indirekt über den von ihr bestellten Verwaltungsrat auf die Stimmrechte der von der Gesellschaft kontrollierten patronalen Personalfürsorgestiftung Einfluss, wachsen ihr im Ergebnis - bei gleichem Kapitaleinsatz - Stimmrechte an. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass Beschlussquoren (vgl. Art. 704 OR) erreicht werden, obwohl dies nach den tatsächlichen Machtverhältnissen in der Generalversammlung nicht der Fall wäre. Der gesetzlich (und allenfalls statutarisch) vorgesehene Minderheitenschutz würde damit unterlaufen. Aus diesen Gründen drängt sich in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung von Art. 659a Abs. 1 OR (ruhendes Stimmrecht) auf. Auch das Schrifttum spricht sich für einen Stimmrechtsausschluss in derartigen Verhältnissen aus (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 Rz. 447; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 24 Rz. 88c; CHRISTOF HELBLING, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. Aufl. 2003, S. 281 f.; KARL HOFSTETTER, Erwerb und Wiederveräusserung eigener Aktien, in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum”

“% der Aktien der Immobilienholdinggesellschaft hielten. Angesichts der ruhenden Stimmrechte der von der Immobilienholdinggesellschaft gehaltenen Aktien (vgl. Art. 659a Abs. 1 OR), hatten die beiden Beschuldigten anlässlich dieser Generalversammlung demnach faktisch sehr wohl die absolute Mehrheit inne. Bezeichnenderweise kann einer E-Mail vom Beschuldigten 1 an den Beschuldigten 2 denn auch entnommen werden, dass sie für die Berechnungen der absoluten Mehrheit der beiden Beschuldigten offenbar den «Eigenbestand» der Immobilienholdinggesellschaft mitkalkulierten (SB Pos. A 78 / 4188.1). Die weiteren Feststellungen des Strafgerichts, wonach sie auch anlässlich der übrigen Generalversammlungen ab dem Zeitpunkt der Aktienzuteilungen über die Q____ bzw. die [...] AG bzw. in Bezug auf den Beschuldigten 3 teilweise über andere Strohmänner die absolute Stimmenmehrheit besassen und sie an den Generalversammlungen der Immobilienholdinggesellschaft nie persönlich anwesend waren, werden sodann nicht bestritten und es kann insofern auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil S. 131 f.). Unbestrittenermassen reagierten die beiden Beschuldigten zwischen den Generalversammlungen auf Mehrheitsschwankungen mit gezielten Zukäufen von Aktien, um die Aktienmehrheit wieder zu erlangen (Plädoyer Beschuldigter 2 Berufungsverhandlung Rz.”

“Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR). Das Ruhen des Stimmrechts eigener Aktien nach Art. 659a Abs. 1 OR ist eine gesetzliche Stimmrechtsbeschränkung, deren Missachtung einen Anfechtungsgrund nach Art. 691 Abs. 3 OR bilden kann. BGE 147 III 561 S. 566”

“Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen In formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass auf Rechtsbegehren 1.b., c., d. und teilweise auf Rechtsbegehren 3 nicht einzutreten ist. Die materielle Prüfung ergibt, dass die Stimmrechtsausübung für die Stiftung durch C._____ an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 unzulässig war, da diese Stimmrechte ruhen (Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog). Damit nahm die Stiftung unbefug- terweise an der Beschlussfassung der an dieser Generalversammlung gefällten Beschlüsse teil, und es liegt – nebst den weiteren Voraussetzungen der Stimm- rechtsklage nach Art. 691 Abs. 3 OR – ein Anfechtungsgrund vor. Diese ist daher gutzuheissen. Konkret ist in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1.a. festzustellen, dass die protokollierte Zählweise des im Rahmen der ausserordentlichen Gene- ralversammlung der Beklagten vom 1. November 2019 gefassten Beschlusses betreffend Abwahl von C._____ aus dem Verwaltungsrat fehlerhaft ist und dass der Beschluss wie folgt zustande gekommen ist: Abwahl von C._____ aus dem Verwaltungsrat mit 70 zu 40 Stimmen. In Gutheissung des (Eventual- )Rechtsbegehren 2 sind sodann die Beschlüsse der Generalversammlung vom 1. November 2019 betreffend Neuwahl von D._____, Rechtsanwalt E._____ und - 42 - Rechtsanwalt Y.”

“Gemäss Art. 659 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent (Abs. 2 Satz 1). BGE 147 III 561 S. 567 Art. 659a Abs. 1 OR hält fest, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Diese Bestimmungen haben nicht den gleichen Hintergrund: Während Art. 659 OR in erster Linie im Dienste des Kapitalschutzes steht, bezweckt Art. 659a Abs. 1 OR vordringlich die Wahrung des Bestimmungsrechts der Generalversammlung (siehe E. 5.2.1).”

“Die Personalfürsorgestiftung ist eine eigenständige juristische Person (vgl. auch Art. 331 Abs. 1 OR und Art. 89a ZGB). Sie hat eine eigene finanzielle Grundlage (vgl. Art. 80 ZGB). Ihre Mittelverwendung ist gebunden durch die Zwecke der Stiftung und sie untersteht staatlicher Aufsicht, hier der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich. Diese Aspekte betont die Beschwerdeführerin zu Recht. In der Tat ist eine Personalfürsorgestiftung in dieser Hinsicht nicht zu vergleichen mit einer (Tochter-)Gesellschaft, deren Aktien im Eigentum der Muttergesellschaft stehen. Für diese stellt das Gesetz denn auch die Erwerbsschranken (Höchstgrenzen, Eigenkapitalvorschriften) nach Art. 659b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 659 OR auf, damit die Bestimmungen zum Schutz des Gesellschaftskapitals und namentlich zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft nicht durch Zwischenschaltung von Tochtergesellschaften umgangen werden. Hier geht es aber nicht um den Kapitalschutz, sondern um die Willensbildung in der Generalversammlung. Das in Art. 659a Abs. 1 OR vorgeschriebene Ruhen des Stimmrechts bezweckt, die "Gefahr der Konzentration von Macht ohne Risiko" beim Verwaltungsrat zu verhindern (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 807 Ziff. 208.23). Die Regel ist - wie schon ihre Vorgängerbestimmungen in aArt. 659 Abs. 1 OR [eingefügt 1936] und Art. 628 aOR/1881 - auf die Erwägung zurückzuführen, dass sich aus dem Erwerb eigener Aktien "eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben" kann (grundlegend bereits BGE 43 II 293 E. 2 S. 298; bestätigt dann in BGE 96 II 18 E. 2a und in BGE 117 II 290 E. 4d/aa S. 297). Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E.”

“Die Personalfürsorgestiftung ist eine eigenständige juristische Person (vgl. auch Art. 331 Abs. 1 OR und Art. 89a ZGB). Sie hat eine eigene finanzielle Grundlage (vgl. Art. 80 ZGB). Ihre Mittelverwendung ist gebunden durch die Zwecke der Stiftung und sie untersteht staatlicher Aufsicht, hier der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich. Diese Aspekte betont die Beschwerdeführerin zu Recht. In der Tat ist eine Personalfürsorgestiftung in dieser Hinsicht nicht zu vergleichen mit einer (Tochter-)Gesellschaft, deren Aktien im Eigentum der Muttergesellschaft stehen. Für diese stellt das Gesetz denn auch die Erwerbsschranken (Höchstgrenzen, Eigenkapitalvorschriften) nach Art. 659b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 659 OR auf, damit die Bestimmungen zum Schutz des Gesellschaftskapitals und namentlich zur Verhinderung der Aushöhlung der Gesellschaft nicht durch Zwischenschaltung von Tochtergesellschaften umgangen werden. Hier geht es aber nicht um den Kapitalschutz, sondern um die Willensbildung in der Generalversammlung. Das in Art. 659a Abs. 1 OR vorgeschriebene Ruhen des Stimmrechts bezweckt, die "Gefahr der Konzentration von Macht ohne Risiko" beim Verwaltungsrat zu verhindern (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 807 Ziff. 208.23). Die Regel ist - wie schon ihre Vorgängerbestimmungen in aArt. 659 Abs. 1 OR [eingefügt 1936] und Art. 628 aOR/1881 - auf die Erwägung zurückzuführen, dass sich aus dem Erwerb eigener Aktien "eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben" kann (grundlegend bereits BGE 43 II 293 E. 2 S. 298; bestätigt dann in BGE 96 II 18 E. 2a und in BGE 117 II 290 E. 4d/aa S. 297). Dieser Schutzgedanke gilt unabhängig vom Erwerbsverbot: Auch wo dieses nicht greift (etwa bis zur Grenze von 10 % beziehungsweise 20 % des Aktienkapitals), muss die Entschlussfreiheit der Generalversammlung sichergestellt sein und sind die Stimmrechte suspendiert. Denn in der Generalversammlung üben die Aktionäre ihre Herrschaftsrechte aus und hier soll ausschliesslich von ihnen, nicht von den Gesellschaftsorganen, über die Geschicke der Gesellschaft entschieden werden (BGE 72 II 275 E.”

“Gemäss Art. 659 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt (Abs. 1). Werden im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung Namenaktien erworben, so beträgt die Höchstgrenze 20 Prozent (Abs. 2 Satz 1). BGE 147 III 561 S. 567 Art. 659a Abs. 1 OR hält fest, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Diese Bestimmungen haben nicht den gleichen Hintergrund: Während Art. 659 OR in erster Linie im Dienste des Kapitalschutzes steht, bezweckt Art. 659a Abs. 1 OR vordringlich die Wahrung des Bestimmungsrechts der Generalversammlung (siehe E. 5.2.1).”

“Regeste a Art. 659a Abs. 1 OR; Ruhen des Stimmrechts; patronale Personalfürsorgestiftung. Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert (E. 3-5). Regeste b Art. 691 Abs. 3 OR; Art. 87 ZPO; unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung; Stimmrechtsklage. Mit der positiven Beschlussfeststellungsklage wird bezweckt, einen rechtmässigen Generalversammlungsbeschluss an die Stelle eines rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Sie ist eine Gestaltungsklage und zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (E. 6).”

“Regeste a Art. 659a Abs. 1 OR; Ruhen des Stimmrechts; patronale Personalfürsorgestiftung. Hält eine patronale Personalfürsorgestiftung Aktien der Gesellschaft, von der sie beherrscht wird, ruht das aus diesen Aktien fliessende Stimmrecht, sofern nicht mit geeigneten strukturellen Massnahmen sichergestellt ist, dass der Stiftungsrat effektiv und dauernd unabhängig agiert (E. 3-5). Regeste b Art. 691 Abs. 3 OR; Art. 87 ZPO; unbefugte Teilnahme an der Generalversammlung; Stimmrechtsklage. Mit der positiven Beschlussfeststellungsklage wird bezweckt, einen rechtmässigen Generalversammlungsbeschluss an die Stelle eines rechtswidrig zustande gekommenen zu setzen. Sie ist eine Gestaltungsklage und zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass wegen des Mitzählens unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, der nach den tatsächlich gegebenen Stimmverhältnissen als angenommen hätte protokolliert werden müssen (E. 6).”

“Stimmrechtsausübung eigener Aktien und vergleichbare Konstellationen Aus dem Erwerb eigener Aktien kann sich eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsor- gane ergeben (BGE 43 II 293 S. 298 E. 2). Art. 659a OR sieht deshalb vor, dass das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen. Das Gleiche gilt aufgrund des später ins Gesetz eingefügten Art. 659b Abs. 1 OR auch im Falle einer Mehrheitsbeteiligung einer Gesellschaft an ihrer Tochtergesell- schaft. Es ist damit gesetzlich verpönt, dass der Verwaltungsrat mit dem Stimm- recht eigener Aktien der Gesellschaft Einfluss auf die Entscheide der Generalver- sammlung ausübt. Die Pflicht, das Stimmrecht von Aktien, welche von einer mehrheitlich einer Ge- sellschaft gehörenden Tochtergesellschaft erworben worden sind, ruhen zu las- sen, galt bereits vor der Kodifikation in Art. 659b Abs. 1 OR aufgrund bundesge- richtlicher Rechtsprechung (BGE 72 II 275). Gemäss BGE 72 II 275 E. 3 liegt die- ser Pflicht der Gedanke zu Grunde, dass die Entschlussfreiheit der Generalver- sammlung zu schützen ist, und zwar auch dort, wo der Gesetzgeber im Interesse der internen Verhältnisse oder Verkehrsbedürfnisse der Gesellschaften Ausnah- men vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien statuiert (Art.”

“; Botschaft des Bundesrates an die Bun- desversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts. [Vom 21. Februar 1928.], 205 ff., 235; Botschaft des Bundesrathes an die hohe Bundesversammlung zu einem Ge- sezentwurfe, enthaltend Schweizerisches Obligationen- und Handelsrecht. [Vom 27. November 1879], BBl 1880 11 ff.). Dies zeigt auch die aktuelle Revision des Obligationenrechts, wonach Art. 659b OR künftig nicht mehr nur Tochtergesell- schaften sondern die von einer Gesellschaft kontrollierten Unternehmen erfasst (Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23. November 2016, BBl 2017 399 ff., 519 ff.; Obligationenrecht (Aktienrecht). Änderung vom - 25 - 19. Juni 2020 AS 2020 4005, 4023). Es existiert demnach derzeit – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine echte Gesetzeslücke (=planwidrige Unvollstän- digkeit des positiven Rechts). Der teleologischen Gehalt von Art. 659a OR bzw. Schutzgedanke (BGE 72 II 275 E. 3) im Sinne dieser Rechtsprechung, der darauf gründet, dass der Verwaltungsrat die Stimmverhältnisse in der Generalsversamm- lung nicht zu beeinflussen hat, ist entsprechend von der Rechtsprechung mittels richterlicher Lückenfüllung durch analoge Anwendung auf verschiedenste ver- gleichbare Konstellationen sicherzustellen (vgl. SJZ 91/1995 S. 155 E. 4.3; Art. 1 Abs. 2 ZGB). Folglich fallen Aktien, welche von einer von der Gesellschaft abhän- gigen und einer eigenen, von dieser losgelösten Willensbildung nicht fähigen Rechtseinheit gehalten werden, unter das Verbot gemäss Art. 659a Abs. 1 OR und Art. 659b Abs. 1 OR analog. Da die Bestimmungen über das Ruhen des Stimmrechts solcher Aktien auf die Machtbeschränkung des Verwaltungsrates der Gesellschaft abzielen, darf Letzterer das Stimmrecht bezüglich selbst oder von beherrschten Rechtssubjekten gehaltener Aktien nicht ausüben (vgl.”