Art. 397

“Was die Subordination in persönlicher Hinsicht betrifft, ist festzustellen, dass die Organisation und Abwicklung der Nachtpräsenz der Beschwerdeführerin gemäss Auftragsumschreibung für Wachbeauftragte in Bezirksgefängnissen der Sicherheitsdirektion in Abstimmung mit der Gefangenenbetreuung und dem vorgesetzten Gefängnisleiter durchgeführt wird. Zudem wurde im Zwischenzeugnis vom 28. März 2019 festgehalten, dass es zur Aufgabe der Beschwerdeführerin gehört habe, den ordnungsgemässen Betrieb sicherzustellen und die hohen Sicherheitsstandards aufrechtzuhalten. Im Zwischenzeugnis vom 17. April 2020 wird weiter zu den Aufgaben der Beschwerdeführerin das Sichern und Einhalten aller Prozesse, administrativer Vorgänge sowie Qualitätsstandards gezählt. Die Verbindlichkeit der Weisungen und Vorschriften geht vorliegend über das Mass des beschränkten Weisungsrechts eines Auftraggebers nach Art. 397 OR und Art. 400 OR hinaus. Entsprechend durfte die Beschwerdeführerin zum Beispiel gemäss Auftragsbeschrieb nur bei Notfällen medizinischer Art oder im Brandfall die Zellen alleine öffnen. In allen anderen Fällen hatte die Intervention bei den Gefangenen ausserhalb der Zellen bzw. via Luke zu erfolgen oder der Gefangenenbetreuer war beizuziehen. Im Weiteren spricht auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Dienste rapportierte, für eine hohe Weisungsgebundenheit und Rechenschaftspflicht und somit wiederum für ein Subordinationsverhältnis.”

“2 CC ; arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2). Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1). Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer ; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire ("execution only"), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2). 2.1.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. 2.1.3 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art.”

“Comme tout contrat, le contrat de gestion de fortune est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Le contrat suppose donc un échange de manifestations de volonté réciproques, qui sont normalement une offre et une acceptation (art. 3 ss CO); le contrat est conclu si l'offre et l'acceptation sont concordantes (arrêts 4A_431/2019 du 27 février 2020 consid. 5.1; 4A_69/2019 du 27 septembre 2019 consid. 3.1; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 6e éd., 2019, n. 644 ss; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, op. cit., n. 286, 357 et 478). Le contrat est conclu même si le gérant a violé ses devoirs précontractuels (SCHALLER, op. cit., n. 507); demeure en soi réservée l'invalidation du contrat pour vices du consentement (art. 24 ss CO). L'étendue des pouvoirs du gérant, les objectifs poursuivis, la stratégie de placement ou l'allocation des actifs et les restrictions de placement font partie du contenu du contrat de gestion de fortune convenu (WERRO, Commentaire romand - Code des obligations, t. I, 2e éd., 2012, n. 4 ad art. 397 CO; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, n. 4457-4458). Ils sont réglés dans le contrat lui-même ou dans ses annexes. Les règles de la Finma, les directives de l'ASB et le Code suisse de conduite (cf. consid. 5.1.1 ci-dessus) ont eu pour effet d'harmoniser et de standardiser les contenus des contrats des établissements bancaires et de gestion financière (ADJADJ, op. cit., p. 110-113). Dans la pratique actuelle des banques, les profils de risque du client et les stratégies de placement qui y correspondent comprennent différents degrés de risque, plus ou moins détaillés, s'échelonnant de très faible, faible, modéré, moyen, supérieur à la moyenne à élevé.”

“Der nicht gebührende Vorteil muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Bestochenen erbracht werden, die im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit steht. Erforderlich sind somit drei Elemente: Eine Pflichtwidrigkeit bzw. eine Ermessenshandlung, ein Zusammenhang zur Sonderstellung als Hilfsperson und ein Äquivalenzzusammenhang (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 54 zu Art. 4a UWG). Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn die Hilfsperson eine Handlung vornimmt, die sie im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn nicht vornehmen darf, d.h. wenn sie gegen implizite oder allgemeine vertragliche oder gesetzliche Pflichten wie etwa die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR), des Beauftragten (Art. 397 OR) oder unter Gesellschaftern verstösst (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 158 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 55 zu Art. 4a UWG; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4a UWG). Eine Handlung oder Unterlassung steht im Ermessen des Bestochenen, wenn er bei der Ausübung seiner dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit innerhalb seines Tätigkeitsbereichs über verschiedene ihm erlaubte Handlungsoptionen verfügt (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 165 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 56 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 185; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836). Relevant ist, dass sich das Verhalten der Hilfsperson nicht auf objektive Kriterien stützt, sondern im Gegenteil durch die Vorteilszuwendung verfälscht wird, was die übrigen Wettbewerbsteilnehmer benachteiligt, indem es den Wettbewerb verfälscht und damit den Markt beeinträchtigt. An die Stelle von objektiven Erwägungsgründen tritt die aufgrund der Vorteilszuwendung erkaufte Motivation des Bestochenen (ANDREOTTI/SETHE, a.”

“], une application sensible ne pouvant fonctionner sans surveillance, sans possibilité de faire face à un dysfonctionnement ou sans disposer d’un système de repli. X.________ a aussi reconnu avoir installé un « keylogger » sur un ordinateur de la [...], puis avoir récupéré les « logs » d’accès obtenus au moyen de ce dispositif (chiffre 1.3. de l’acte d’accusation rendu en parallèle dans la présente cause). Quant à P.________, il a admis l’exploitation de la faille « [...] » et la création indue d’un compte avec des « droits-administrateur », lui permettant d’installer un logiciel de gestion à distance des accès (chiffre 2.2. de l’acte d’accusation rendu en parallèle dans la présente cause). Sur ces aspects, P.________ et X.________ ont également adopté un comportement en violation de leurs obligations, respectivement en qualité d’employé – travailleur – et de prestataire externe – mandataire – de la [...], que ce soit sous l’angle des devoirs généraux de diligence (art. 398 CO pour le mandataire et art. 321a CO pour le travailleur) ou des devoirs plus spécifiques d’exécution conforme au contrat pour le mandataire (art. 397 CO) ainsi que de respect des directives générales et de la confidentialité pour le travailleur (art. 321a al. 4 et 321d CO). Plus particulièrement, P.________, employé de la [...] a, par son comportement, enfreint, respectivement violé, différentes directives ou règles en matière de sécurité (P. 180), soit notamment – et non exhaustivement – des clauses de l’« accord de confidentialité personnel [...] », des dispositions de la directive sur l’utilisation d’internet, de la messagerie électronique, de la téléphonie et du poste de travail (prohibant plus particulièrement l’installation de nouveaux logiciels ; Directive [...]) ou des directives propres à la [...] (plus particulièrement sur le respect du déploiement des applications ; P. 180/2). Quant au prestataire externe X.________, force est de constater qu’il était soumis à des obligations identiques (art. 398 CO) à celles du travailleur. La plupart de ces règles figurent d’ailleurs dans les conditions générales de […], lesquelles sont assimilées en cas de conclusion de « contrats spécifiques » avec un prestataire externe (notamment l’« accord de confidentialité entreprise » sous le chapitre prescription quant aux règles de sécurité).”

“1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. Le mandataire ayant violé le contrat répond du dommage qu'il cause de ce fait au mandant. Il peut toutefois se libérer de sa responsabilité en prouvant soit que le non-respect de l'instruction ne lui est pas imputable, soit que son comportement a été approuvée par le mandant (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 397 CO). 6.1.2 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui. Une telle clause est valable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid.”

“1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux conditions de l'art. 97 CO (cf. consid. 5.1.4 supra). Tout mandataire a de par la loi des devoirs de prudence, notamment l'obligation de veiller à ne pas porter atteinte à l'intégrité physique du mandant, et ainsi à prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances, afin de protéger la vie et l'intégrité corporelle du mandant, en particulier lorsque le mandataire crée un état de fait qui, au regard des circonstances concrètes, pourrait conduire à un dommage (devoir général de sécurité fondé sur le droit de la responsabilité délictuelle) (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n° 4439). En outre, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation (art. 397 al. 1 CO). Une instruction dûment donnée lie ainsi le mandataire au point que s'il l'enfreint, il engage en principe sa responsabilité (Werro, Commentaire romand CO I, 2012, n° 5 ad art. 397 CO). 6.1.2 Selon l'art. 47 CO, applicable à la responsabilité contractuelle en vertu de l'art. 99 al. 3 CO (Thévenoz, Commentaire romand CO I, 2012, n° 29 ad art. 99 CO), le juge peut, en tenant compte des circonstances, allouer une indemnité équitable à la victime de lésions corporelles à titre de réparation morale. Une telle indemnité a pour but de compenser le préjudice que représente l'atteinte au bien être moral. Elle dépend, dans son principe et dans sa quotité, de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir sensiblement la douleur physique ou morale (ATF 123 III 306; 118 II 404). N'importe quelle lésion corporelle ne donne pas droit à une indemnité pour tort moral. Elle doit impliquer une importante douleur physique ou morale ou causer une atteinte durable à la santé. L'élément le plus important est celui de l'invalidité permanente (ATF 125 III 70 consid.”

“Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. Le mandataire ayant violé le contrat répond du dommage qu'il cause de ce fait au mandant. Il peut toutefois se libérer de sa responsabilité en prouvant soit que le non-respect de l'instruction ne lui est pas imputable, soit que son comportement a été approuvée par le mandant (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 397 CO). 6.1.2 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui. Une telle clause est valable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5.2.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.2; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l'information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid.”

“151 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui, sans dessein d'enrichissement illégitime, aura agi de la même manière que celle décrite à l'art. 146 CP. Le délai de trois mois pour porter plainte (art. 31 CP) court du jour où l'ayant droit a connaissance de l'infraction et de son auteur. Dite connaissance doit être sûre et certaine, de sorte que le premier puisse considérer qu'une procédure dirigée contre le second aura de bonnes chances de succès (ATF 142 IV 129 consid. 4.3). 2.5. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec (ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 précité, consid. 3.6.1) - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO) ou, s'il agit sans mandat, selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). 2.6. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (R. ROTH/ L. MOREILLON (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 29 et la référence citée). 3. 3.1. Le classement de la cause s'impose également quand il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (art. 319 al. 1 let. d CPP). Ainsi en va-t-il quand une infraction ne peut, à défaut de for, être poursuivie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 consid.”

“Cette décision doit être prise en application du principe "in dubio pro duriore", selon lequel un classement ne se justifie que s'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 6B_174/2019 du 21 février 2019 consid. 2.2). 9.1.2. L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP (abus de confiance) réprime le comportement de celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. 9.1.3. L'escroquerie consiste à amener une personne, via une tromperie astucieuse, à accomplir des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 146 CP). 9.1.4. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO). Ses devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2020 du 22 décembre 2020 consid. 4.2). 9.1.5. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (L. MOREILLON/ N. QUELOZ/ A. MACALUSO/ N. DONGOIS (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, 2e éd., Bâle 2020, n. 20 ad art. 29). 9.2. In casu, les recourants ne qualifient nullement les actes qu'ils imputent à la prévenue, et pour cause puisqu'ils sont pénalement irrelevants.”

“151 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui, sans dessein d'enrichissement illégitime, aura agi de la même manière que celle décrite à l'art. 146 CP. Le délai de trois mois pour porter plainte (art. 31 CP) court du jour où l'ayant droit a connaissance de l'infraction et de son auteur. Dite connaissance doit être sûre et certaine, de sorte que le premier puisse considérer qu'une procédure dirigée contre le second aura de bonnes chances de succès (ATF 142 IV 129 consid. 4.3). 2.5. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec (ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 précité, consid. 3.6.1) - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO) ou, s'il agit sans mandat, selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). 2.6. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (R. ROTH/ L. MOREILLON (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 29 et la référence citée). 3. 3.1. Le classement de la cause s'impose également quand il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (art. 319 al. 1 let. d CPP). Ainsi en va-t-il quand une infraction ne peut, à défaut de for, être poursuivie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 consid.”

“Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1). Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer ; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine). Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire ("execution only"), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2). 2.1.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. 2.1.3 En vertu de l'art. 398 al. 1 CO, qui renvoie à l'art. 321e al. 1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid.”

“den Vermögensverwalter, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Ho- norar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Errei- chens des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen (vgl. BGer 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. .1.2; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.2). Im Gegensatz zum "only- execution"-Vertrag oder Anlagevertrag bestimmt der Vermögensverwalter die aus- zuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst (BGE 144 III 155 E. 2.1.1). Die Vermögensver- waltung untersteht grundsätzlich den auftragsrechtlichen Regeln gemäss Art. 394 ff. OR (BGE 124 III 155 E. 2b). Schriftlichkeit des Vertrags ist nicht erfor- derlich. Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzuneh- men ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Vermögensverwalter haftet grundsätzlich nicht für den Erfolg oder Misserfolg seiner Tätigkeit. Haftungsbegründend ist allerdings eine un- sorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforder- lich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anfor- derungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (zum Ganzen BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124; BSK OR I-WEBER, Art. 398 N 27; BGer 4A_449/2018 und BGE 144 III 155 E. 5.2.3). - 18 -”

“Ein Anlageberatungsvertrag untersteht dem Auftragsrecht (BGE 144 III 155, E. 2.2; BGer 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008, E. 2.3; RALPH STALDER, Das Schweizerische Bankgeschäft, 2021, Rz. 1866). Der Anlageberater ist nicht er- mächtigt, ohne Weisung des Auftraggebers Transaktionen zu tätigen (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Anlageberater erteilt Ratschläge, deren Ausführung der Einwilli- gung des Kunden bedürfen (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermö- gensverwaltung, 2008, S. 60 ff.). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauf- tragte seinem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm über- tragenen Geschäfts. Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anla- geberatung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012, E. 3.2; 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007, E. 3.2).”

“Was die Subordination in persönlicher Hinsicht betrifft, ist festzustellen, dass die Organisation und Abwicklung der Nachtpräsenz der Beschwerdeführerin gemäss Auftragsumschreibung für Wachbeauftragte in Bezirksgefängnissen der Sicherheitsdirektion in Abstimmung mit der Gefangenenbetreuung und dem vorgesetzten Gefängnisleiter durchgeführt wird. Zudem wurde im Zwischenzeugnis vom 28. März 2019 festgehalten, dass es zur Aufgabe der Beschwerdeführerin gehört habe, den ordnungsgemässen Betrieb sicherzustellen und die hohen Sicherheitsstandards aufrechtzuhalten. Im Zwischenzeugnis vom 17. April 2020 wird weiter zu den Aufgaben der Beschwerdeführerin das Sichern und Einhalten aller Prozesse, administrativer Vorgänge sowie Qualitätsstandards gezählt. Die Verbindlichkeit der Weisungen und Vorschriften geht vorliegend über das Mass des beschränkten Weisungsrechts eines Auftraggebers nach Art. 397 OR und Art. 400 OR hinaus. Entsprechend durfte die Beschwerdeführerin zum Beispiel gemäss Auftragsbeschrieb nur bei Notfällen medizinischer Art oder im Brandfall die Zellen alleine öffnen. In allen anderen Fällen hatte die Intervention bei den Gefangenen ausserhalb der Zellen bzw. via Luke zu erfolgen oder der Gefangenenbetreuer war beizuziehen. Im Weiteren spricht auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Dienste rapportierte, für eine hohe Weisungsgebundenheit und Rechenschaftspflicht und somit wiederum für ein Subordinationsverhältnis.”

“) sind die Weisungen im Rahmen von Gerichtsverhandlungen oder Einvernahmen somit nicht Ausdruck eines Subordinationsverhältnisses, sondern dienen direkt der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben zum Verfahren und dem reibungslosen Ablauf desselben. Die Anweisungen an Dolmetscherinnen und Dolmetscher sind denn auch in erster Linie organisatorischer Art (z.B. Weisungen zum zeitlichen Ablauf der Verhandlung [vgl. Beschwerde S. 6]). Auch das Merkblatt für Dolmetscherinnen und Dolmetscher der Justiz und der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern (Version 14.1.14, S. 2; Akten FIN Beilage 11 zur Beschwerde an die Vorinstanz [nachfolgend Merkblatt Dolmetschwesen]) geht nicht über solche administrativen Regelungen hinaus (Beschwerde S. 12). In seiner Kerntätigkeit, dem Dolmetschen, ist der Beschwerdeführer nicht weisungsgebunden. Er behauptet auch nicht, dass ihm bezüglich des Dolmetschens konkrete Anweisungen gemacht werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass teilweise Richterinnen oder Richter korrigierend in die Übersetzung eingreifen (Beschwerde S. 7). Insgesamt überschreiten diese Anweisungen das Mass des beschränkten Weisungsrechts im Auftragsverhältnis (vgl. Art. 397 OR) nicht.”

“) sind die Weisungen im Rahmen von Gerichtsverhandlungen oder Einvernahmen somit nicht Ausdruck eines Subordinationsverhältnisses, sondern dienen direkt der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben zum Verfahren und dem reibungslosen Ablauf desselben. Die Anweisungen an Dolmetscherinnen und Dolmetscher sind denn auch in erster Linie organisatorischer Art (z.B. Weisungen zum zeitlichen Ablauf der Verhandlung [vgl. Beschwerde S. 6]). Auch das Merkblatt für Dolmetscherinnen und Dolmetscher der Justiz und der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern (Version 14.1.14, S. 2; Akten FIN Beilage 11 zur Beschwerde an die Vorinstanz [nachfolgend Merkblatt Dolmetschwesen]) geht nicht über solche administrativen Regelungen hinaus (Beschwerde S. 12). In seiner Kerntätigkeit, dem Dolmetschen, ist der Beschwerdeführer nicht weisungsgebunden. Er behauptet auch nicht, dass ihm bezüglich des Dolmetschens konkrete Anweisungen gemacht werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass teilweise Richterinnen oder Richter korrigierend in die Übersetzung eingreifen (Beschwerde S. 7). Insgesamt überschreiten diese Anweisungen das Mass des beschränkten Weisungsrechts im Auftragsverhältnis (vgl. Art. 397 OR) nicht.”

“a BGFA steht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit der auftragsrechtlichen Pflicht des Anwalts zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR; SR 220]). Sie gebietet es einem Anwalt, sein Handeln an den Interessen der Klientschaft auszurichten und verbietet jegliche Handlungen, welche diesen Interessen schaden könnten (BGE 144 II 473 E. 5.3.1; Fellmann, Rz. 254). Nachdem es grundsätzlich der Klientschaft obliegt, ihre Interessen und diesen entsprechend den Inhalt des Mandats zu definieren, folgt hieraus insbesondere auch die Pflicht des Anwalts, sich in Bezug auf sein Tätigwerden gehörig instruieren zu lassen und Weisungen der Klientschaft zu beachten (vgl. Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, Rz. 9 ff; Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtanwaltes gegenüber dem Klienten, Zürich 2001, S. 79 f.; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015, S. 97 f.; vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Zwar gilt diese Pflicht nicht schrankenlos und der Anwalt ist in seiner Funktion als objektiv urteilender Helfer berechtigt und verpflichtet, die Weisungen seiner Klientschaft kritisch zu hinterfragen (vgl. BGE 130 II 87, E. 4.2; Walter Fellmann in: ders./Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich 2011, Art. 12 N. 31; ders., Rz. 1325, wonach ein Anwalt nicht kritiklose Unterordnung, sondern "denkenden Gehorsam" schulde). Weisungen, welche gegen das objektive Recht, das Standesrecht oder die guten Sitten verstossen, sind für den Anwalt nicht verbindlich (Benoît Chappuis/Jérome Gurtner, La profession d'avocat, Genf etc. 2021, Rz. 1969 f.; vgl. David Oser/Rolf H. Weber in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. A., Basel 2020, Art. 397 N. 7 f.). Ist eine Instruktion dagegen bloss unzweckmässig oder unsachgemäss, so hat ein Anwalt seine Klientschaft auf die zu erwartenden nachteiligen Folgen aufmerksam zu machen. Hält die Klientschaft trotz entsprechender Abmahnung daran fest, so hat der Anwalt die Weisung entweder zu befolgen oder das Mandat – sofern dies unter den gegebenen Umständen nicht zur Unzeit erfolgt – niederzulegen (Brunner/Henn/Kriesi, S.”

“S’il devient certain que le procès est perdu d’avance, notamment parce que le client se révèle incapable de fournir les indications de fait ou les preuves nécessaires, l’avocat doit attirer son attention sur les risques liés à l’opération, en particulier les frais qui résulteront de la perte du procès (ATF 127 III 357 consid. 1d; Werro, op. cit., ad art. 398 CO n. 19 ; Chappuis, op. cit., pp. 174 et 212). L’art. 12 let. i LLCA prévoit en outre que l’avocat est tenu d’informer son client des modalités de facturation et de le renseigner périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus. En vertu du principe de la bonne foi au stade précontractuel, puis de son devoir de fidélité, l’avocat doit renseigner son client sur tous les éléments importants pour lui permettre d’apprécier la situation à laquelle il fait face. Les modalités de la facturation en font partie. L’avocat fera donc part à son client du mode de rémunération envisagé, notamment du tarif horaire, d’un éventuel forfait, de la prise en compte du résultat obtenu, de la fréquence de la facturation, des délais de paiement et de son souhait de bénéficier de provisions (Courbat, in JdT 2021 III 3 p. 5 et les références citées). 3.2.4 Selon l’art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation. Il en découle que lorsque le mandataire suit précisément les instructions qu’il a reçues, il n’assume pas de responsabilité pour les conséquences de leur exécution, sous quelques réserves (Chappuis, op. cit., p. 174). En effet, le mandataire n’a pas à suivre les instructions illicites de son client, celles-ci étant inefficaces et dénuées d’effet. Lorsque les instructions du client, sans être illégales, sont inappropriées ou alors inopportunes, l’avocat a, en premier lieu, un devoir d’information et de mise en garde de son client. Il doit attirer l’attention de celui-ci sur les conséquences, notamment procédurales ou juridiques, qu’entrainerait l’exécution de telles instructions. L’information doit notamment porter sur l’opportunité de poursuivre le mandat, sur les difficultés et les risques que son exécution comporte et, le cas échéant, sur le caractère inadéquat ou irréalisable des instructions reçues.”

“Pour parer au risque de devoir assumer un surcoût par rapport au pronostic établi par l'architecte, le mandant peut lui imposer une limite du coût de construction. Selon la jurisprudence, assigner une telle limite revient à donner une instruction ( Vorschrift ou Weisung) au sens de l'art. 397 CO, tendant à ce que les coûts de la construction ne dépassent pas un certain montant (arrêt précité 4A_210/2015 consid. 4.3.1; arrêt 4C.424/2004 du 15 mars 2005 consid. 3.3; ATF 108 II 197 consid. 2c; plus récemment, arrêt 4A_534/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.1.2). L'instruction doit être distinguée des recommandations ou souhaits (FELLMANN, op. cit., n° 17 ad art. 397 CO). Savoir si le mandant a imposé une limite de coût absolue est une affaire d'interprétation de sa volonté (arrêts précités 4A_210/2015 consid. 4.3.1; 4C.424/2004 consid. 3.3). Sont applicables par analogie les règles déduites de l'art. 18 al. 1 CO, lesquelles valent aussi pour l'interprétation des déclarations de volonté unilatérales (arrêt précité 4A_210/2015 consid. 6.2.1 i.f.; ATF 115 II 323 consid. 2b p. 329; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 50 ad art. 18 CO). A cet égard, la volonté subjective des parties (soit, d'un côté, celui qui fait la déclaration et, de l'autre, celui qui la réceptionne) a la priorité sur la volonté objective.”

“Pour parer au risque de devoir assumer un surcoût par rapport au pronostic établi par l'architecte, le mandant peut lui imposer une limite du coût de construction. Selon la jurisprudence, assigner une telle limite revient à donner une instruction ( Vorschrift ou Weisung) au sens de l'art. 397 CO, tendant à ce que les coûts de la construction ne dépassent pas un certain montant (arrêt précité 4A_210/2015 consid. 4.3.1; arrêt 4C.424/2004 du 15 mars 2005 consid. 3.3; ATF 108 II 197 consid. 2c; plus récemment, arrêt 4A_534/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.1.2). L'instruction doit être distinguée des recommandations ou souhaits (FELLMANN, op. cit., n° 17 ad art. 397 CO). Savoir si le mandant a imposé une limite de coût absolue est une affaire d'interprétation de sa volonté (arrêts précités 4A_210/2015 consid. 4.3.1; 4C.424/2004 consid. 3.3). Sont applicables par analogie les règles déduites de l'art. 18 al. 1 CO, lesquelles valent aussi pour l'interprétation des déclarations de volonté unilatérales (arrêt précité 4A_210/2015 consid. 6.2.1 i.f.; ATF 115 II 323 consid. 2b p. 329; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 50 ad art. 18 CO). A cet égard, la volonté subjective des parties (soit, d'un côté, celui qui fait la déclaration et, de l'autre, celui qui la réceptionne) a la priorité sur la volonté objective. Si le destinataire de la manifestation de volonté l'a effectivement comprise comme le voulait son auteur, la déclaration vaut dans le sens que lui ont donné les deux parties (volonté réelle ou subjective); s'il y a en revanche un hiatus entre le sens compris et le sens voulu, il faut résoudre la difficulté en appliquant le principe de la confiance (cf.”

“Cette décision doit être prise en application du principe "in dubio pro duriore", selon lequel un classement ne se justifie que s'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 6B_174/2019 du 21 février 2019 consid. 2.2). 9.1.2. L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP (abus de confiance) réprime le comportement de celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. 9.1.3. L'escroquerie consiste à amener une personne, via une tromperie astucieuse, à accomplir des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 146 CP). 9.1.4. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO). Ses devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2020 du 22 décembre 2020 consid. 4.2). 9.1.5. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (L. MOREILLON/ N. QUELOZ/ A. MACALUSO/ N. DONGOIS (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, 2e éd., Bâle 2020, n. 20 ad art. 29). 9.2. In casu, les recourants ne qualifient nullement les actes qu'ils imputent à la prévenue, et pour cause puisqu'ils sont pénalement irrelevants.”

“151 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui, sans dessein d'enrichissement illégitime, aura agi de la même manière que celle décrite à l'art. 146 CP. Le délai de trois mois pour porter plainte (art. 31 CP) court du jour où l'ayant droit a connaissance de l'infraction et de son auteur. Dite connaissance doit être sûre et certaine, de sorte que le premier puisse considérer qu'une procédure dirigée contre le second aura de bonnes chances de succès (ATF 142 IV 129 consid. 4.3). 2.5. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec (ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 précité, consid. 3.6.1) - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO) ou, s'il agit sans mandat, selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). 2.6. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (R. ROTH/ L. MOREILLON (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 29 et la référence citée). 3. 3.1. Le classement de la cause s'impose également quand il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (art. 319 al. 1 let. d CPP). Ainsi en va-t-il quand une infraction ne peut, à défaut de for, être poursuivie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 consid.”

“Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. Le mandataire ayant violé le contrat répond du dommage qu'il cause de ce fait au mandant. Il peut toutefois se libérer de sa responsabilité en prouvant soit que le non-respect de l'instruction ne lui est pas imputable, soit que son comportement a été approuvée par le mandant (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 397 CO). 6.1.2 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui. Une telle clause est valable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5.2.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.2; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l'information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (arrêts du Tribunal fédéral 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid.”

“L'information doit ainsi permettre au mandant de dispenser les instructions adéquates. Plus que l'obligation d'informer, les obligations de conseils et de mise en garde exigent une intervention active du mandataire. En tant que spécialiste ou professionnel, le mandataire ne doit pas suivre aveuglément les instructions, même techniques (ATF 130 II 87 consid. 4.2 ; ATF 91 II 438 consid. 6a). Il doit au contraire vérifier si les instructions reçues sont utiles, appropriées, opportunes et réalistes (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 634, n. 4454). Des instructions déraisonnables n’obligent pas le mandataire (Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Celui-ci doit, d'une part, indiquer laquelle des mesures correspond (à son avis) le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les risques que comportent certaines mesures, notamment lorsqu'il est lui-même un spécialiste et que le mandant ne l'est pas (ATF 124 III 155 consid. 3a, JdT 1999 I 125 ; Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Le contenu des obligations de l'architecte ou de l'ingénieur est d'abord déterminé par le contrat. Toutefois, en l'absence de précision à ce sujet, on appréciera les exigences en fonction des règles de l'art reconnues de la profession (TF 4C.284/2006 du 7 novembre 2006 consid. 1 et 5.2). On entend par là les règles dont l'exactitude théorique a été attestée par la science, qui sont établies et qui ont fait leur preuve dans la pratique d'après la grande majorité des spécialistes qui les appliquent (TF 4A_428/2007 du 2 décembre 2008 consid. 3.1 et réf). Elles peuvent notamment s'exprimer dans les normes et prescriptions conseillées par la pratique (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., pp. 677 et 678, n. 4702). Dans le système suisse, l'architecte/ingénieur a une obligation de diligence particulière ; il est considéré comme l'homme de confiance du maître, dont il doit sauvegarder les intérêts. L'architecte doit user de la diligence commandée par les circonstances, en mettant en œuvre les connaissances professionnelles que l'on peut exiger de lui.”

“2 ; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 636, n. 4466 et les réf. citées ; Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 17 ad art. 398 CO). Le mandataire doit notamment renseigner le mandant des risques (y compris des risques financiers) et avantages des mesures et des actes envisagés ainsi que de l'exécution du mandat en général (ATF 133 III 97 consid. 5, JdT 2008 I 84). L'information doit ainsi permettre au mandant de dispenser les instructions adéquates. Plus que l'obligation d'informer, les obligations de conseils et de mise en garde exigent une intervention active du mandataire. En tant que spécialiste ou professionnel, le mandataire ne doit pas suivre aveuglément les instructions, même techniques (ATF 130 II 87 consid. 4.2 ; ATF 91 II 438 consid. 6a). Il doit au contraire vérifier si les instructions reçues sont utiles, appropriées, opportunes et réalistes (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 634, n. 4454). Des instructions déraisonnables n’obligent pas le mandataire (Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Celui-ci doit, d'une part, indiquer laquelle des mesures correspond (à son avis) le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les risques que comportent certaines mesures, notamment lorsqu'il est lui-même un spécialiste et que le mandant ne l'est pas (ATF 124 III 155 consid. 3a, JdT 1999 I 125 ; Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Le contenu des obligations de l'architecte ou de l'ingénieur est d'abord déterminé par le contrat. Toutefois, en l'absence de précision à ce sujet, on appréciera les exigences en fonction des règles de l'art reconnues de la profession (TF 4C.284/2006 du 7 novembre 2006 consid. 1 et 5.2). On entend par là les règles dont l'exactitude théorique a été attestée par la science, qui sont établies et qui ont fait leur preuve dans la pratique d'après la grande majorité des spécialistes qui les appliquent (TF 4A_428/2007 du 2 décembre 2008 consid. 3.1 et réf). Elles peuvent notamment s'exprimer dans les normes et prescriptions conseillées par la pratique (Tercier/Bieri/Carron, op.”

“L'information doit ainsi permettre au mandant de dispenser les instructions adéquates. Plus que l'obligation d'informer, les obligations de conseils et de mise en garde exigent une intervention active du mandataire. En tant que spécialiste ou professionnel, le mandataire ne doit pas suivre aveuglément les instructions, même techniques (ATF 130 II 87 consid. 4.2 ; ATF 91 II 438 consid. 6a). Il doit au contraire vérifier si les instructions reçues sont utiles, appropriées, opportunes et réalistes (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., p. 634, n. 4454). Des instructions déraisonnables n’obligent pas le mandataire (Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Celui-ci doit, d'une part, indiquer laquelle des mesures correspond (à son avis) le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les risques que comportent certaines mesures, notamment lorsqu'il est lui-même un spécialiste et que le mandant ne l'est pas (ATF 124 III 155 consid. 3a, JdT 1999 I 125 ; Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 10 et 11 ad art. 397 CO et les réf. citées). Le contenu des obligations de l'architecte ou de l'ingénieur est d'abord déterminé par le contrat. Toutefois, en l'absence de précision à ce sujet, on appréciera les exigences en fonction des règles de l'art reconnues de la profession (TF 4C.284/2006 du 7 novembre 2006 consid. 1 et 5.2). On entend par là les règles dont l'exactitude théorique a été attestée par la science, qui sont établies et qui ont fait leur preuve dans la pratique d'après la grande majorité des spécialistes qui les appliquent (TF 4A_428/2007 du 2 décembre 2008 consid. 3.1 et réf). Elles peuvent notamment s'exprimer dans les normes et prescriptions conseillées par la pratique (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., pp. 677 et 678, n. 4702). Dans le système suisse, l'architecte/ingénieur a une obligation de diligence particulière ; il est considéré comme l'homme de confiance du maître, dont il doit sauvegarder les intérêts. L'architecte doit user de la diligence commandée par les circonstances, en mettant en œuvre les connaissances professionnelles que l'on peut exiger de lui.”

“257 CPC, qui considère que l'absence d'équivoque constitue l'exception; Bohnet, CR CPC, 2e éd., 2019, n. 14a ad art. 257 CPC). 3.1.2 Chaque client est lié avec la banque par une relation juridique complexe comportant notamment des éléments caractéristiques d'un compte courant (pour le décompte des opérations), d'un dépôt irrégulier (pour les fonds remis à la banque) et plus généralement d'un mandat (ATF 131 III 377 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4C.387/2000 du 15 mars 2001 consid. 2a in SJ 2001 I 525; ATF 101 II 117 consid. 5 in JdT 1976 I 329; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2014, p. 201). En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). Il n'existe pas de droit contractuel à l'exécution lorsque les instructions rendent la position du mandataire excessivement difficile (arrêt du Tribunal fédéral 4A_659/2020 du 6 août 2021 consid. 5.1; Oser/Weber, Basler Kommentar Obligationenrecht, vol. I, 7e éd., 2020, n. 7 ad art. 397 CO; Fellmann, Berner Kommentar, 1992, n. 82 ss ad art. 397 CO). Le Tribunal fédéral a retenu que face à une sanction internationale non reconnue par la Suisse, une banque pouvait refuser les instructions de son client pour écarter les menaces existantes (amendes et exclusion du marché financier américain) en invoquant ses conditions générales (arrêt du Tribunal fédéral 4A_659/2020 du 6 août 2021 consid. 5.3.2, RSDA 2022 p. 140). 3.1.3 Selon la jurisprudence, l'art. 58 al. 1 CPC – qui consacre la maxime de disposition – proscrit une condamnation dans la monnaie due, lorsque le juge est saisi de conclusions libellées dans une monnaie erronée, le juge ne pouvant allouer un aliud (arrêts du Tribunal fédéral 4A_503/2021 du 25 avril 2022 consid. 4.1.2; 4A_251/2021 du 16 juillet 2021 consid. 2.1 i.f.; 4A_200/2019 du 17 juin 2019 consid. 4 i.f.; 4A_265/2017 du 13 février 2018 consid. 5; 4A_391/2015 du 1 octobre 2015 consid. 3). 3.2.1 En l'espèce, l'appelant fait fausse route lorsqu'il soutient que le Tribunal aurait remis en cause la dérogation accordée par le SECO pour juger que la situation juridique n'était pas claire.”

“So bestehe kein vertragsrechtlicher Erfüllungsanspruch, wenn die Weisungen die Stellung des Beauftragten unzumutbar erschwerten (unter Hinweis auf OSER/WEBER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl., N. 7 zu Art. 397 OR; WALTER FELLMANN, in: Berner Kommentar, 1992, N. 82 ff. zu Art. 397 OR). Vorliegend konkretisiere Ziffer 4 der AGB der Beschwerdegegnerin deren Pflicht zur Befolgung von Weisungen wie folgt (Herv. durch die Vorinstanz) : "4. Execution of Orders The Bank undertakes to execute orders bearing a valid signature within an appropriate period of time on Bank working days, exercising such care and diligence as is usual in the ordinary course of business. Unless specifically agreed in writing, the Bank is under no obligation to execute orders placed with it by telephone, fax or other electronic means (e.g. e-mail). The Bank may refuse orders which do not correspond with the regulations or standard practices in place at exchanges or other trading centers ". Die Vorinstanz schloss, die Ausführung der streitgegenständlichen Instruktionen würde die Stellung der Beschwerdegegnerin unzumutbar erschweren, da ihr, sollte sie diese befolgen, Strafzahlungen und im Extremfall sogar ein Ausschluss aus dem US-Finanzmarkt drohe. Diese sei daher vertragsrechtlich nicht verpflichtet, die Instruktionen zu befolgen.”

“a BGFA steht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit der auftragsrechtlichen Pflicht des Anwalts zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR; SR 220]). Sie gebietet es einem Anwalt, sein Handeln an den Interessen der Klientschaft auszurichten und verbietet jegliche Handlungen, welche diesen Interessen schaden könnten (BGE 144 II 473 E. 5.3.1; Fellmann, Rz. 254). Nachdem es grundsätzlich der Klientschaft obliegt, ihre Interessen und diesen entsprechend den Inhalt des Mandats zu definieren, folgt hieraus insbesondere auch die Pflicht des Anwalts, sich in Bezug auf sein Tätigwerden gehörig instruieren zu lassen und Weisungen der Klientschaft zu beachten (vgl. Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, Rz. 9 ff; Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtanwaltes gegenüber dem Klienten, Zürich 2001, S. 79 f.; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015, S. 97 f.; vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Zwar gilt diese Pflicht nicht schrankenlos und der Anwalt ist in seiner Funktion als objektiv urteilender Helfer berechtigt und verpflichtet, die Weisungen seiner Klientschaft kritisch zu hinterfragen (vgl. BGE 130 II 87, E. 4.2; Walter Fellmann in: ders./Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich 2011, Art. 12 N. 31; ders., Rz. 1325, wonach ein Anwalt nicht kritiklose Unterordnung, sondern "denkenden Gehorsam" schulde). Weisungen, welche gegen das objektive Recht, das Standesrecht oder die guten Sitten verstossen, sind für den Anwalt nicht verbindlich (Benoît Chappuis/Jérome Gurtner, La profession d'avocat, Genf etc. 2021, Rz. 1969 f.; vgl. David Oser/Rolf H. Weber in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. A., Basel 2020, Art. 397 N. 7 f.). Ist eine Instruktion dagegen bloss unzweckmässig oder unsachgemäss, so hat ein Anwalt seine Klientschaft auf die zu erwartenden nachteiligen Folgen aufmerksam zu machen. Hält die Klientschaft trotz entsprechender Abmahnung daran fest, so hat der Anwalt die Weisung entweder zu befolgen oder das Mandat – sofern dies unter den gegebenen Umständen nicht zur Unzeit erfolgt – niederzulegen (Brunner/Henn/Kriesi, S.”

“Ein Anlageberatungsvertrag untersteht dem Auftragsrecht (BGE 144 III 155, E. 2.2; BGer 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008, E. 2.3; RALPH STALDER, Das Schweizerische Bankgeschäft, 2021, Rz. 1866). Der Anlageberater ist nicht er- mächtigt, ohne Weisung des Auftraggebers Transaktionen zu tätigen (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Anlageberater erteilt Ratschläge, deren Ausführung der Einwilli- gung des Kunden bedürfen (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermö- gensverwaltung, 2008, S. 60 ff.). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauf- tragte seinem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm über- tragenen Geschäfts. Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anla- geberatung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012, E. 3.2; 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007, E. 3.2).”

“], une application sensible ne pouvant fonctionner sans surveillance, sans possibilité de faire face à un dysfonctionnement ou sans disposer d’un système de repli. X.________ a aussi reconnu avoir installé un « keylogger » sur un ordinateur de la [...], puis avoir récupéré les « logs » d’accès obtenus au moyen de ce dispositif (chiffre 1.3. de l’acte d’accusation rendu en parallèle dans la présente cause). Quant à P.________, il a admis l’exploitation de la faille « [...] » et la création indue d’un compte avec des « droits-administrateur », lui permettant d’installer un logiciel de gestion à distance des accès (chiffre 2.2. de l’acte d’accusation rendu en parallèle dans la présente cause). Sur ces aspects, P.________ et X.________ ont également adopté un comportement en violation de leurs obligations, respectivement en qualité d’employé – travailleur – et de prestataire externe – mandataire – de la [...], que ce soit sous l’angle des devoirs généraux de diligence (art. 398 CO pour le mandataire et art. 321a CO pour le travailleur) ou des devoirs plus spécifiques d’exécution conforme au contrat pour le mandataire (art. 397 CO) ainsi que de respect des directives générales et de la confidentialité pour le travailleur (art. 321a al. 4 et 321d CO). Plus particulièrement, P.________, employé de la [...] a, par son comportement, enfreint, respectivement violé, différentes directives ou règles en matière de sécurité (P. 180), soit notamment – et non exhaustivement – des clauses de l’« accord de confidentialité personnel [...] », des dispositions de la directive sur l’utilisation d’internet, de la messagerie électronique, de la téléphonie et du poste de travail (prohibant plus particulièrement l’installation de nouveaux logiciels ; Directive [...]) ou des directives propres à la [...] (plus particulièrement sur le respect du déploiement des applications ; P. 180/2). Quant au prestataire externe X.________, force est de constater qu’il était soumis à des obligations identiques (art. 398 CO) à celles du travailleur. La plupart de ces règles figurent d’ailleurs dans les conditions générales de […], lesquelles sont assimilées en cas de conclusion de « contrats spécifiques » avec un prestataire externe (notamment l’« accord de confidentialité entreprise » sous le chapitre prescription quant aux règles de sécurité).”

“Der nicht gebührende Vorteil muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Bestochenen erbracht werden, die im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit steht. Erforderlich sind somit drei Elemente: Eine Pflichtwidrigkeit bzw. eine Ermessenshandlung, ein Zusammenhang zur Sonderstellung als Hilfsperson und ein Äquivalenzzusammenhang (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 54 zu Art. 4a UWG). Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn die Hilfsperson eine Handlung vornimmt, die sie im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn nicht vornehmen darf, d.h. wenn sie gegen implizite oder allgemeine vertragliche oder gesetzliche Pflichten wie etwa die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR), des Beauftragten (Art. 397 OR) oder unter Gesellschaftern verstösst (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 158 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 55 zu Art. 4a UWG; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4a UWG). Eine Handlung oder Unterlassung steht im Ermessen des Bestochenen, wenn er bei der Ausübung seiner dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit innerhalb seines Tätigkeitsbereichs über verschiedene ihm erlaubte Handlungsoptionen verfügt (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 165 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 56 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 185; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836). Relevant ist, dass sich das Verhalten der Hilfsperson nicht auf objektive Kriterien stützt, sondern im Gegenteil durch die Vorteilszuwendung verfälscht wird, was die übrigen Wettbewerbsteilnehmer benachteiligt, indem es den Wettbewerb verfälscht und damit den Markt beeinträchtigt. An die Stelle von objektiven Erwägungsgründen tritt die aufgrund der Vorteilszuwendung erkaufte Motivation des Bestochenen (ANDREOTTI/SETHE, a.”

“Auch wenn die gewählte Vertretung nach dem Verlust der Prozessfähigkeit weiterhin für den Vollmachtgeber auftreten kann, ist insofern zweifelhaft, ob dies ein Vorgehen des Gerichts nach Art. 69 Abs. 2 ZPO überflüssig macht, sofern dem Bevollmächtigten nicht auch ein Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. ZGB erteilt wurde, der die fragliche Prozessführung umfasst. Gemäss Art. 69 Abs. 2 ZPO hat das Gericht die Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde zu benachrichtigen, wenn es – bei Anzeichen der fehlenden Willensbildungsfähigkeit einer Partei – Schutzmassnahmen für geboten hält. Die Meldung nach Art. 69 Abs. 2 ZPO stellt weder eine prozessleitende Verfügung noch einen Zwischenentscheid dar. Sie ist deshalb formlos möglich und unterliegt auch nicht der Beschwerde, ausser sie wird mit der Sistierung des Verfahrens gekoppelt. Einer Prozessvollmacht liegt regelmässig ein Auftragsverhältnis zugrunde. Neben der Fähigkeit zur Bestellung einer Vertretung gehört auch die Fähigkeit zur Überwachung der Einhaltung von erteilten Weisungen nach Art. 397 Abs. 1 OR zu den wichtigen Aufgaben der auftraggebenden Person. Die Rechenschaftspflicht der beauftragten Person an die auftraggebende Person ist eine primäre Nebenpflicht im Auftragsverhältnis, wobei ihr zentrale Bedeutung zukommt. Auch ist ein Auftrag jederzeit widerrufbar beziehungsweise kündbar. Ist die Urteilsfähigkeit der auftraggebenden Person (teilweise) eingeschränkt, fehlt es folglich an einer wirksamen Kontrolle beziehungsweise Überwachung der mandatierten Person, bis eine gesetzliche Vertretung der auftraggebenden Person ernannt ist, welche diese Aufgaben übernehmen kann. Insofern sieht Art. 397a OR denn auch eine Meldepflicht der beauftragten Person an die Erwachsenenschutzbehörde vor, wenn die auftraggebende Person voraussichtlich dauernd urteilsunfähig wird. Diese Bestimmung zielt darauf ab, hilfsbedürftige Personen zu schützen. Die Erwachsenenschutzbehörde prüft daraufhin, ob die beauftragte Person dem Schutzbedürfnis der auftraggebenden Person genügend Rechnung trägt. Gemäss Art.”

“Auch wenn die gewählte Vertretung nach dem Verlust der Prozessfähigkeit weiterhin für den Vollmachtgeber auftreten kann, ist insofern zweifelhaft, ob dies ein Vorgehen des Gerichts nach Art. 69 Abs. 2 ZPO überflüssig macht, sofern dem Bevollmächtigten nicht auch ein Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. ZGB erteilt wurde, der die fragliche Prozessführung umfasst. Gemäss Art. 69 Abs. 2 ZPO hat das Gericht die Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde zu benachrichtigen, wenn es – bei Anzeichen der fehlenden Willensbildungsfähigkeit einer Partei – Schutzmassnahmen für geboten hält. Die Meldung nach Art. 69 Abs. 2 ZPO stellt weder eine prozessleitende Verfügung noch einen Zwischenentscheid dar. Sie ist deshalb formlos möglich und unterliegt auch nicht der Beschwerde, ausser sie wird mit der Sistierung des Verfahrens gekoppelt. Einer Prozessvollmacht liegt regelmässig ein Auftragsverhältnis zugrunde. Neben der Fähigkeit zur Bestellung einer Vertretung gehört auch die Fähigkeit zur Überwachung der Einhaltung von erteilten Weisungen nach Art. 397 Abs. 1 OR zu den wichtigen Aufgaben der auftraggebenden Person. Die Rechenschaftspflicht der beauftragten Person an die auftraggebende Person ist eine primäre Nebenpflicht im Auftragsverhältnis, wobei ihr zentrale Bedeutung zukommt. Auch ist ein Auftrag jederzeit widerrufbar beziehungsweise kündbar. Ist die Urteilsfähigkeit der auftraggebenden Person (teilweise) eingeschränkt, fehlt es folglich an einer wirksamen Kontrolle beziehungsweise Überwachung der mandatierten Person, bis eine gesetzliche Vertretung der auftraggebenden Person ernannt ist, welche diese Aufgaben übernehmen kann. Insofern sieht Art. 397a OR denn auch eine Meldepflicht der beauftragten Person an die Erwachsenenschutzbehörde vor, wenn die auftraggebende Person voraussichtlich dauernd urteilsunfähig wird. Diese Bestimmung zielt darauf ab, hilfsbedürftige Personen zu schützen. Die Erwachsenenschutzbehörde prüft daraufhin, ob die beauftragte Person dem Schutzbedürfnis der auftraggebenden Person genügend Rechnung trägt. Gemäss Art.”

“1 et les références citées, 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 7.1.3 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l’art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation. Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, par lesquelles le mandant indique au mandataire comment exécuter les services promis. Lorsque les instructions du mandant sont peu claires ou imprécises, il appartient au mandataire de demander au mandant de les préciser (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, 5e éd, p. 634, n. 4450; Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zurich 2008, pp. 218 et 248; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Bâle 2015, n. 4 ad art. 397 CO). Une instruction dûment donnée lie le mandataire au point que s’il l’enfreint, il engage en principe sa responsabilité. Celle-ci ne peut être exclue ou limitée que si les instructions sont viciées ou si les circonstances exigent que le mandataire prenne des mesures urgentes. En tant que spécialiste ou professionnel, le mandataire ne doit pas suivre aveuglément les instructions du mandant. Bien au contraire, il a l’obligation de vérifier si les instructions reçues sont utiles, appropriées, opportunes et réalistes. Il n’est pas lié par des instructions déraisonnables. Lorsque le mandataire considère les instructions déraisonnables, il doit en informer le mandant (donner un avis formel) et limiter l’exécution du contrat au strict nécessaire jusqu’à ce que la situation se clarifie. Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, ces obligations découlent de l’obligation générale de diligence. Conformément aux principes généraux, le mandataire doit réagir en temps utile s’il désapprouve une instruction.”

“1 et les références citées, 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 7.1.3 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l’art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation. Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, par lesquelles le mandant indique au mandataire comment exécuter les services promis. Lorsque les instructions du mandant sont peu claires ou imprécises, il appartient au mandataire de demander au mandant de les préciser (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, 5e éd, p. 634, n. 4450; Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zurich 2008, pp. 218 et 248; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Bâle 2015, n. 4 ad art. 397 CO). Une instruction dûment donnée lie le mandataire au point que s’il l’enfreint, il engage en principe sa responsabilité. Celle-ci ne peut être exclue ou limitée que si les instructions sont viciées ou si les circonstances exigent que le mandataire prenne des mesures urgentes. En tant que spécialiste ou professionnel, le mandataire ne doit pas suivre aveuglément les instructions du mandant. Bien au contraire, il a l’obligation de vérifier si les instructions reçues sont utiles, appropriées, opportunes et réalistes. Il n’est pas lié par des instructions déraisonnables. Lorsque le mandataire considère les instructions déraisonnables, il doit en informer le mandant (donner un avis formel) et limiter l’exécution du contrat au strict nécessaire jusqu’à ce que la situation se clarifie. Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, ces obligations découlent de l’obligation générale de diligence. Conformément aux principes généraux, le mandataire doit réagir en temps utile s’il désapprouve une instruction.”

“Cependant, lorsque les effets de l’absence de diligence ont été corrigés et qu’il n’en résulte aucun préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu’en cas d’exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (ATF 124 III 423 consid. 3b ; TF 5A_522/2014 du 16 décembre 2015). Il appartient au mandataire de prouver les prestations qu’il a fournies, de manière à permettre la détermination de la somme qu’il réclame (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]). En revanche, si le mandant entend faire valoir, par exception, que le mandataire n’a pas droit à ses honoraires en raison d’une mauvaise exécution, il lui incombe d’en apporter la preuve s’il n’a pas refusé la prestation (TF 5A_522/2014 du 16 décembre 2015 et les arrêts cités). Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, au moyen desquelles le mandant indique au mandataire, pendant l’exécution ou au moment de la conclusion du contrat, comment les services doivent être rendus (TF 4A_111/2019 du 23 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). Selon l’art. 397 al. 1 CO, les instructions sont en principe contraignantes ; le mandataire ne peut s’en écarter que dans des circonstances précises, soit si la sauvegarde des intérêts du mandant commande sans instructions la prise de mesures urgentes (art. 397 al. 1 in fine CO), si les instructions sont illicites ou contraires aux mœurs ou si elles sont déraisonnables (TF 4A_111/2019 du 23 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). Le mandataire qui ne se conforme pas aux instructions reçues viole le contrat et doit réparation au mandant (ATF 107 II 238 consid. 5b ; TF 4A_111/2019 du 23 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). 3.2 3.2.1 Le recourant relève qu’il a biffé, sur l’offre de l’intimée du 6 novembre 2018, la mention selon laquelle il pourrait, en cas d’imprévus ou de problèmes, y avoir des coûts supplémentaires et qu’il a ajouté, sur celle-ci, les mentions « Pas de travaux complémentaires » et « Max. CHF 5’500 fr. ». Il fait valoir que cette offre, avec les modifications qu’il y a apportées, aurait été acceptée par l’intimée, sans quoi elle aurait dû demander son accord avant de poursuivre ses travaux.”

“Da für diese typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt – wie bereits dargelegt – bei der vorliegend relevanten Abgrenzungsfrage das Unternehmerrisiko – das der Beschwerdeführer im Übrigen vorliegend trägt und unter anderem mittels seiner eigenen Berufshaftpflichtversicherung abdeckt – als Unterscheidungsmerkmal in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält die Frage der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit, denn arbeitsorganisatorische und wirtschaftliche Unabhängigkeit bildet oft geradezu Voraussetzung für die Ausübung einer bestimmten Beratertätigkeit (vgl. dazu BGE 110 V 72 E. 4b). In E. 3.3 hiervor wurde aufgezeigt, dass der Beschwerdeführer wirtschaftlich unabhängig und in seiner Arbeitsorganisation frei ist. Ebenso gelten Mäkler in der Regel als Selbstständigerwerbende. Denn anders als der Handelsreisende, der auch zivilrechtlich als Arbeitnehmer gilt (Art. 347 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]), ist der Mäkler ein Beauftragter, was zwar nicht zwingend, aber doch im Sinne eines bedeutsamen Indizes für eine selbstständige Erwerbstätigkeit gemäss Art. 8 ff. AHVG spricht. Wie jeder andere Beauftragte ist zwar auch der Mäkler grundsätzlich zur vorschriftgemässen Ausführung nach den Weisungen des Auftraggebers verpflichtet (Art. 412 Abs. 2 i.V.m. Art. 397 OR); davon abgesehen gilt für den Mäklervertrag aber das jederzeitige Widerrufsrecht (Art. 412 Abs. 2 i.V.m. Art. 404 OR) und – was unter dem Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos sozialversicherungsrechtlich gesehen von Bedeutung ist – es haftet ihm ein stark aleatorisches Moment an, indem der Mäklerlohn nach Art. 413 Abs. 1 OR grundsätzlich nur verdient ist, wenn der Vertragsabschluss infolge Nachweises oder Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Für die Aufwendungen gedeckt ist der Mäkler ohne Rücksicht auf das Ergebnis seiner Bemühungen nur, wenn ein solcher Auslagenersatz vereinbart ist (Art. 413 Abs. 3 OR). Aus diesen Gründen drängt sich regelmässig die Einstufung des Mäklers als Selbstständigerwerbender auf, dies im Gegensatz zum Handelsreisenden, der grundsätzlich Unselbstständigerwerbender ist. Die Qualifikation des Mäklers als Selbstständigerwerbender findet ihre Parallele in der Rechtsprechung zum Agenten; danach gilt der Agent als Selbstständigerwerbender, wenn er ein wirtschaftliches Risiko im Sinne eines Verlustrisikos trägt und in keinem Unterordnungsverhältnis steht.”

“D’une manière générale, les représentants de commerce jouissent d’une grande liberté quant à l’emploi de leur temps et à l’organisation de leur travail ; cependant, il est rare qu’ils doivent supporter un risque économique égal à celui de l’entrepreneur. En effet, le risque encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succès personnel des affaires réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d’une personne exerçant une activité indépendante que si l’agent a dû opérer des investissements d’une certaine importance ou rétribuer lui-même du personnel (TF 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4 ; TF H 14/87 du 24 août 1987 consid. 2b publié in RCC 1988 p. 398, et les références citées).                 En revanche, le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante. Comme tout mandataire, le courtier est tenu d’exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l’art. 397 CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l’art. 404 CO) et selon l’art. 413 al. 1 CO, le courtier n’a, en principe, droit à son salaire que si l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l’activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l’entrepreneur l’un des critères permettant de reconnaître l’existence d’une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, alors même que l’affaire n’a pas abouti, que si cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutes ces raisons, il s’impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.1 et les références citées).                 Dans la cause H 19/06, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur le cas d’un agent d'assurance dont l'activité consistait à s’entremettre en vue d'offrir à sa clientèle la meilleure solution d'assurance.”

“La cour cantonale a relevé qu'il était constant que, hospitalisée en raison d'une maladie grave, C.________ n'avait jamais demandé aux recourants que ses bijoux et son argent fussent placés dans un coffre-fort, ayant au contraire exprimé la volonté que ceux-ci demeurassent dans son appartement durant son hospitalisation, volonté qui était connue des recourants. Ainsi, selon la version des faits présentée par la recourante, c'était à l'occasion d'une visite à l'hôpital que C.________ lui avait demandé de se rendre à son appartement pour prendre un sac plastique, contenant de l'argent et des bijoux ainsi qu'un porte-monnaie, et de les lui apporter à l'hôpital, ce que la recourante avait fait. Après avoir vérifié le contenu du sac, C.________ lui avait alors demandé de le remettre "à sa place", soit dans son appartement (cf. arrêt attaqué, ad "En fait", let. B.d p. 3). Cela étant, la recourante avait bien été mandatée pour agir de la sorte (cf. art. 394 ss CO) et était donc tenue de se conformer à l'instruction précise qui lui avait été donnée (cf. art. 397 al. 1 CO). Or, en donnant les biens en question au recourant pour qu'il les dépose dans un coffre-fort loué à son nom (à lui), elle avait agi contrairement à cette instruction. Pour sa part, le recourant, par le dépôt des biens dans le coffre-fort, avait agi en qualité de gérant d'affaires sans mandat (cf. art. 419 ss CO). Cependant, alors qu'il était tenu de se conformer aux intérêts et aux intentions présumables de C.________ (cf. art. 419 al. 1 CO), il avait fait fi de la volonté de cette dernière de laisser ses biens dans l'appartement, volonté qu'il connaissait puisque la recourante l'en avait informé. Le recourant avait par la suite également enfreint ses obligations, dans la mesure où C.________ n'avait plus libre accès à ses biens et que, malgré les demandes de cette dernière, il ne les lui avait pas immédiatement restitués, s'obstinant à vouloir les laisser dans le coffre-fort plutôt que de les replacer dans l'appartement, comme demandé par celle-ci (cf. arrêt attaqué, consid. 4.4 p. 9 s.”

“1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.2; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.2; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2; 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 5.2; 4A_488/2008 du 15 janvier 2009 consid. 5.1; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l'information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (THÉVENOZ, Les conditions générales des banques - réflexions sur un législateur innommé, in: GAUCH/WERRO/PICHONNAZ (édit.), Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, p. 457 ss, p. 460; FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n. 169 s. ad art. 397 CO). Faute de contestation, même s'il n'a pas consciemment voulu ratifier les opérations par son comportement, le client doit se laisser opposer la fiction de ratification (contenue dans les conditions générales), même si le chargé de relation au sein de la banque ne s'était pas tenu à ses instructions (arrêts 4A_161/2020 précité consid. 5.2.1; 4A_119/2018 précité consid. 6.1.2; 4A_471/2017 précité consid. 4.2.2; 4A_42/2015 précité consid. 5.5).”

“1 CO, le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence. Sa responsabilité est subordonnée aux quatre conditions suivantes, conformément au régime général de l'art. 97 CO : une violation des obligations qui lui incombent en vertu du contrat, notamment la violation de ses obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) ; un dommage ; un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage ; et une faute. Le mandant supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau de la preuve des trois premières conditions, conformément à l'art. 8 CC. Il incombe en revanche au mandataire de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, étant rappelé que la faute est présumée (ATF 147 III 463 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_9/2021 du 12 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_594/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3.2). 6.1.1 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO). En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation. Le mandataire ayant violé le contrat répond du dommage qu'il cause de ce fait au mandant. Il peut toutefois se libérer de sa responsabilité en prouvant soit que le non-respect de l'instruction ne lui est pas imputable, soit que son comportement a été approuvée par le mandant (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2021, n. 14 ad art. 397 CO). 6.1.2 En vertu de la clause de "réclamation" généralement prévue par les conditions générales des banques, toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai dès la réception de l'avis d'exécution de l'ordre ou du relevé de compte ou de dépôt, faute de quoi l'opération ou le relevé est réputé ratifié par lui.”

“2; 4A_488/2008 du 15 janvier 2009 consid. 5.1; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l'information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (arrêts 4A_556/2019 du 29 septembre 2020 consid. 5.2; 4A_161/2020 précité consid. 5.2.1; 4A_119/2018 précité consid. 6.1.2; 4A_471/2017 précité consid. 4.2.2; cf. LUC THÉVENOZ, Les conditions générales des banques - réflexions sur un législateur innommé, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, Gauch/Werro/Pichonnaz [éd.], 2008, p. 460; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, no 169 s. ad art. 397 CO). Ce n'est que si l'application stricte de la fiction de ratification conduit à des conséquences choquantes que le juge peut exclure celle-ci en se fondant sur les règles de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; arrêts 4A_556/2019 précité consid. 5.2; 4A_119/2018 précité consid. 6.1.3; 4A_471/2017 précité consid. 4.2.3; 4A_386/2016 précité consid. 3.2.3; 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1; 4A_42/2015 précité consid. 5.2).”

“Sul cliente, in effetti, indipendentemente da quanto prevedano le condizioni generali del contratto con l’istituto finanziario, grava un dovere di diligenza che gli impone di effettuare almeno la verifica degli estratti che gli vengono sottoposti. Le comunicazioni della banca infatti non servono solo a informarlo, ma sono anche destinate a permettere l'individuazione e la correzione tempestiva di registrazioni errate, o addirittura di operazioni irregolari, in un momento in cui le conseguenze finanziarie possono non essere ancora irrimediabili. Le regole della buona fede e di diligenza impongono al cliente di esaminare le comunicazioni ricevute dalla banca e di contestare tempestivamente le iscrizioni che appaiono irregolari o infondate (STF 4A_354/2020 del 5 luglio 2021, consid. 3.3.1; 4A_556/2019 del 29 settembre 2020, consid. 5.2; THÉVENOZ, Les conditions générales des banques - réflexions sur un législateur innommé, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, Gauch/Werro/Pichonnaz [ed.], 2008, pag. 460; FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, no 169 s. ad art. 397 CO).   3.4.   Nella fattispecie, tutte le disquisizioni sulla possibilità di verifica della contraffazione del portfolio a seguito della sua trasmissione elettronica costituiscono delle mere allegazioni di parte, prive di qualsiasi sostegno probatorio e finanche errate. Addirittura si potrebbe arrivare a sostenere il contrario, ritenuto che il computer consente facilmente di ingrandire i documenti e che una visione parziale dello stesso comporta la possibilità di concentrarsi unicamente su quanto compare sullo schermo, cosa che per il portfolio in questione avrebbe dovuto consentire di attirare subito l’attenzione sulle incongruità, tenuto conto che si trovano nella parte iniziale dell’estratto, ossia in quella che compare per prima.             Ciò detto, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, la modifica delle cifre non balza all’occhio solo per le incongruenze con gli altri importi, ma anche per le evidenti differenze di carattere di scrittura, per l’uso del grassetto che le fa spiccare rispetto alle altre e per la ripetizione dello stesso importo due volte di fila e vicino, una delle quali nella riga dei totali.”

“2; 4A_488/2008 du 15 janvier 2009 consid. 5.1; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l'information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (arrêts 4A_556/2019 du 29 septembre 2020 consid. 5.2; 4A_161/2020 précité consid. 5.2.1; 4A_119/2018 précité consid. 6.1.2; 4A_471/2017 précité consid. 4.2.2; cf. LUC THÉVENOZ, Les conditions générales des banques - réflexions sur un législateur innommé, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, Gauch/Werro/Pichonnaz [éd.], 2008, p. 460; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, no 169 s. ad art. 397 CO). Ce n'est que si l'application stricte de la fiction de ratification conduit à des conséquences choquantes que le juge peut exclure celle-ci en se fondant sur les règles de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; arrêts 4A_556/2019 précité consid. 5.2; 4A_119/2018 précité consid. 6.1.3; 4A_471/2017 précité consid. 4.2.3; 4A_386/2016 précité consid. 3.2.3; 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1; 4A_42/2015 précité consid. 5.2).”

“Hält die Klientschaft trotz entsprechender Abmahnung daran fest, so hat der Anwalt die Weisung entweder zu befolgen oder das Mandat – sofern dies unter den gegebenen Umständen nicht zur Unzeit erfolgt – niederzulegen (Brunner/Henn/Kriesi, S. 98; vgl. Chappuis/Gurtner, Rz. 1972–1975, die zusätzlich zwischen unsachgemässen ["peu opportunes"] und vollkommen unvernünftigen ["déraisonnables"] Weisungen unterscheiden und letztere als unverbindlich erachten; siehe zu letzterem BGr, 15. Januar 2008, 4A_351/2007, E. 2.3.1). Erweist sich eine Instruktion in Bezug auf eine möglicherweise gebotene Handlung als unklar, unvollständig oder angesichts einer inzwischen veränderten Sachlage als überholt, so hat sich der Anwalt vor weiterem Tätigwerden grundsätzlich bei der Klientschaft nach deren Willen zu erkundigen. Nur wenn sich ein Zuwarten auf ergänzende oder abweichende Instruktionen aufgrund der konkreten Umstände als unmöglich oder nicht tunlich erweist, namentlich bei grosser zeitlicher Dringlichkeit, ist ein Anwalt befugt, entgegen einer bisherigen Weisung oder ohne Instruktion für die Klientschaft zu handeln, wobei er seine Handlungen diesfalls an deren mutmasslichem Willen auszurichten hat (Schiller, Rz. 11; vgl. Art. 397 Abs. 1 OR, in fine; BGr, 15. Januar 2008, 4A_351/2007, E. 2.3.1). 4.   Die Beschwerdegegnerin erwog nach Darlegung dieser Grundsätze, dass der Beschwerdeführer diese nicht mit der gebotenen Sorgfalt und Umsicht beachtet habe. Aus dem von ihm eingereichten Klientenblatt ergebe sich, dass der Beschwerdeführer nur am 27. Mai 2021 und dann erst wieder am 31. Mai und 7. Juni 2021 telefonischen Kontakt mit dem Verzeiger gehabt habe. Die Durchführung einer persönlichen Besprechung sei weder ersichtlich noch behauptet und die inhaltliche Kommunikation des Beschwerdeführers, insbesondere zu seiner Einschätzung des Falls, sei nicht dokumentiert. Der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers, wonach er das Mandat erst nach Durchsicht der in der Zwischenzeit [am frühen Morgen des 28. Mai 2021; vgl. oben E. 2.1] per E-Mail zugestellten Unterlagen angenommen habe und B dann mitgeteilt habe, dass er die Erfolgsaussichten der Einsprache als gering einschätze, stehe der aufgrund der Akten klar erstellte Sachverhalt entgegen, welcher auch den Darlegungen von B entspreche.”

“Hält die Klientschaft trotz entsprechender Abmahnung daran fest, so hat der Anwalt die Weisung entweder zu befolgen oder das Mandat – sofern dies unter den gegebenen Umständen nicht zur Unzeit erfolgt – niederzulegen (Brunner/Henn/Kriesi, S. 98; vgl. Chappuis/Gurtner, Rz. 1972–1975, die zusätzlich zwischen unsachgemässen ["peu opportunes"] und vollkommen unvernünftigen ["déraisonnables"] Weisungen unterscheiden und letztere als unverbindlich erachten; siehe zu letzterem BGr, 15. Januar 2008, 4A_351/2007, E. 2.3.1). Erweist sich eine Instruktion in Bezug auf eine möglicherweise gebotene Handlung als unklar, unvollständig oder angesichts einer inzwischen veränderten Sachlage als überholt, so hat sich der Anwalt vor weiterem Tätigwerden grundsätzlich bei der Klientschaft nach deren Willen zu erkundigen. Nur wenn sich ein Zuwarten auf ergänzende oder abweichende Instruktionen aufgrund der konkreten Umstände als unmöglich oder nicht tunlich erweist, namentlich bei grosser zeitlicher Dringlichkeit, ist ein Anwalt befugt, entgegen einer bisherigen Weisung oder ohne Instruktion für die Klientschaft zu handeln, wobei er seine Handlungen diesfalls an deren mutmasslichem Willen auszurichten hat (Schiller, Rz. 11; vgl. Art. 397 Abs. 1 OR, in fine; BGr, 15. Januar 2008, 4A_351/2007, E. 2.3.1). 4.   Die Beschwerdegegnerin erwog nach Darlegung dieser Grundsätze, dass der Beschwerdeführer diese nicht mit der gebotenen Sorgfalt und Umsicht beachtet habe. Aus dem von ihm eingereichten Klientenblatt ergebe sich, dass der Beschwerdeführer nur am 27. Mai 2021 und dann erst wieder am 31. Mai und 7. Juni 2021 telefonischen Kontakt mit dem Verzeiger gehabt habe. Die Durchführung einer persönlichen Besprechung sei weder ersichtlich noch behauptet und die inhaltliche Kommunikation des Beschwerdeführers, insbesondere zu seiner Einschätzung des Falls, sei nicht dokumentiert. Der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers, wonach er das Mandat erst nach Durchsicht der in der Zwischenzeit [am frühen Morgen des 28. Mai 2021; vgl. oben E. 2.1] per E-Mail zugestellten Unterlagen angenommen habe und B dann mitgeteilt habe, dass er die Erfolgsaussichten der Einsprache als gering einschätze, stehe der aufgrund der Akten klar erstellte Sachverhalt entgegen, welcher auch den Darlegungen von B entspreche.”

“den Vermögensverwalter, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Ho- norar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Errei- chens des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen (vgl. BGer 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. .1.2; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.2). Im Gegensatz zum "only- execution"-Vertrag oder Anlagevertrag bestimmt der Vermögensverwalter die aus- zuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst (BGE 144 III 155 E. 2.1.1). Die Vermögensver- waltung untersteht grundsätzlich den auftragsrechtlichen Regeln gemäss Art. 394 ff. OR (BGE 124 III 155 E. 2b). Schriftlichkeit des Vertrags ist nicht erfor- derlich. Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzuneh- men ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Vermögensverwalter haftet grundsätzlich nicht für den Erfolg oder Misserfolg seiner Tätigkeit. Haftungsbegründend ist allerdings eine un- sorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforder- lich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anfor- derungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (zum Ganzen BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124; BSK OR I-WEBER, Art. 398 N 27; BGer 4A_449/2018 und BGE 144 III 155 E. 5.2.3). - 18 -”

“Ein Anlageberatungsvertrag untersteht dem Auftragsrecht (BGE 144 III 155, E. 2.2; BGer 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008, E. 2.3; RALPH STALDER, Das Schweizerische Bankgeschäft, 2021, Rz. 1866). Der Anlageberater ist nicht er- mächtigt, ohne Weisung des Auftraggebers Transaktionen zu tätigen (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Anlageberater erteilt Ratschläge, deren Ausführung der Einwilli- gung des Kunden bedürfen (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermö- gensverwaltung, 2008, S. 60 ff.). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauf- tragte seinem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm über- tragenen Geschäfts. Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anla- geberatung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012, E. 3.2; 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007, E. 3.2).”