Art. 367

“Le risque d'une disparition des preuves était lié à la seule volonté de l'appelante "de réaliser des travaux dans son local commercial". Compte tenu de son caractère manifestement infondé, la requête devait être rejetée d'entrée de cause, sans qu'il soit nécessaire de recueillir les déterminations de l'intimée. L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, elle n'a pas pris de conclusions "au fond", de sorte que l'octroi de la mesure requise ne vide pas le litige de sa substance. Elle avait droit à la mise en oeuvre d'une expertise en application des articles 158 let. a CPC et 367 al. 2 CO. Les articles 261 à 263 CPC ne s'appliquaient pas à la preuve à futur, de sorte que le Tribunal ne pouvait pas se fonder sur ces dispositions pour rejeter sa requête. 2.1. L'art. 158 al. 1 CPC prévoit que le tribunal administre les preuves en tout temps dans les hypothèses alternatives suivantes : la loi en confère le droit (let. a); la preuve à administrer est mise en danger (let. b) ; un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable (let. b). Selon l'art. 367 al. 2 CO, dans le cadre d'un contrat d'entreprise, chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations. Il s'agit là d'une disposition de droit matériel qui confère un droit à l'administration d'une expertise à titre de preuve à futur au sens de l'art. 158 al. 1 let. a CPC (Chabloz/Copt, Petit commentaire Code de procédure civile, n. 5 ad art. 158 CPC). La procédure de preuve à future est une procédure probatoire spéciale à laquelle les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables. Ce renvoi ne devrait toutefois s’appliquer que lorsqu’il est compatible avec la nature de la preuve à futur. A titre d’exemple, les art. 261, 262 et 263 CPC ne peuvent s’appliquer à la procédure de preuve à futur (Chabloz /Copt, op. cit., n. 14 ad art. 158 CPC). La procédure sommaire des art. 248 ss CPC est applicable (art. 248 let. d CPC). En particulier, le tribunal notifie la requête à l'autre partie ou cite immédiatement les parties à une audience (art.”

“Arbre, (érable) plantation (jasmin, graminée) et garniture PVC détériorée avec la machine du chantier. Demande de devis au paysagiste. Une réception de l'ouvrage sera établie à la fin des travaux, les remarques éventuelles seront p rises en considération pour le décompte final de l'entrepreneur". Le 2 août 2016, E.________ et les demandeurs ont eu une séance sur le chantier pour la remise de l'ouvrage. À cette occasion, E.________ a constaté les "défauts" et les demandeurs ont signifié à la défenderesse qu'elle ne devait plus intervenir sur le chantier et qu'ils feraient réaliser les travaux de réfection de l'ouvrage par des tiers. B.d. Le 8 novembre 2016, les demandeurs ont mandaté F.________, ingénieur civil diplômé EPFL - SIA, afin qu'il effectue une expertise de l'ouvrage. L'expert privé a rendu son rapport le 30 mars 2017. La défenderesse a contesté le résultat de cette expertise. Par requête de preuve à futur du 30 janvier 2018, les demandeurs ont requis de la Justice de paix du district de Morges la mise en oeuvre d'une expertise hors procès au sens de l'art. 367 al. 2 CO. G.________ SA a accepté cette mission et a rendu son rapport d'expertise en août 2018. C. Le 24 avril 2020, les demandeurs ont déposé une demande auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Ils ont conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à leur verser 70'957 fr. 30 avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 août 2016, 20'331 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 août 2016, 1'291 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er novembre 2016, et 7'418 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2019. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions et reconventionnellement à ce que les demandeurs soient condamnés à lui verser 25'296 fr. 85 avec intérêt à 5 % l'an à compter du 1er septembre 2016. Par jugement du 15 septembre 2022, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a dit que la défenderesse devait verser aux demandeurs la somme de 1'291 fr. 80, avec intérêt à 5 % l'an dès le 21 décembre 2019, dit que la défenderesse devait verser aux demandeurs la somme de 3'709 fr.”

“Selon la jurisprudence, un avis des défauts communiqué deux ou trois jours ouvrables après la découverte de ceux-ci respecte la condition d'immédiateté prévue par la loi (ATF 98 II 191 consid. 4; 76 Il 221 consid. 3); en revanche, sont tardifs des avis transmis dix-sept ou vingt jours après la découverte des défauts (cf. ATF 118 II 142 consid. 3b; 107 Il 172 consid. 1c). Un défaut est découvert lorsque l'acheteur dispose des éléments nécessaires pour pouvoir adresser au vendeur un avis conforme aux exigences (ATF 118 II 142 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_392/2023 du 24 avril 2024 consid. 5.1.2). Si les défauts apparents, qui se révèlent après la livraison, ne sont pas signalés immédiatement, la chose est tenue pour acceptée avec ces défauts (art. 201 al. 2 CO). 4.2 Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit procéder (ou faire procéder) aux "vérifications usuelles"; il doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen, compte tenu du type d'ouvrage considéré, afin de s'assurer que l'ouvrage présente les qualités attendues ou promises (arrêt du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 4.1 et les références citées). L'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai. Le maître peut prendre un bref délai de réflexion, mais il doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2; 118 II 142 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_570/2020 précité consid. 4.1 et les arrêts cités). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts.”

“4 Le fait que les époux B______/C______ n'ont aucune prétention à faire valoir contre D______ Sàrl dans le présent litige n'est plus remis en cause, raison pour laquelle celle-ci n'a pas été invitée à se prononcer sur l'appel. 2. Les parties ne contestent plus, à juste titre, avoir été liées par un contrat d'entreprise. L'appelant remet cependant en cause que les conditions d'une garantie pour les défauts aient été réunies. Il conteste en premier lieu que l'avis des défauts ait été communiqué à temps, ce qui va être examiné ci-après. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand - CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Die Mängelrüge muss sachgerecht substantiiert werden. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hinsichtlich Art, Umfang und gegebenenfalls Ort möglichst genau zu bezeichnen, sodass der Unter- nehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Besteller das Werk bemängelt (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., Art. 367 N. 18). Der Mangel muss jedoch nicht so detailliert umschrieben werden, wie es die Substantiierungs- grundsätze im Zivilprozessrecht verlangen (GRÜNIG, a.a.O., Art. 367 N. 204). Aus der E-Mail der Berufungsbeklagten vom 30. August 2018 (RG-act. III/6) geht er- kennbar hervor, in welchen Punkten und in welchem Umfang die Berufungsklägerin das Werk bemängelte. In dieser Hinsicht kann der Berufungsklägerin keine fehlende (sachgerechte) Substantiierung vorgeworfen werden. Davon zu unterscheiden ist jedoch die zivilprozessuale Substantiierungspflicht. Diese verlangt, dass die Par- teien die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend und klar substantiieren, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.”

“166 aufweist. Ein Mangel des Werkes im Sinne der Norm ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der Unternehmer haftet für alle Mängel, die der Bauherr während der zweijährigen Rügefrist rügt (Art. 172 und 174 SIA-Norm 118). Bei jedem Mangel hat der Bau- herr zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer Mängel in- nerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, hat der Bauherr ver- schiedene Handlungsoptionen. Eine davon ist, dass er die Verbesserung durch einen Dritten ausführen lässt auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 SIA-Norm 118). Zum Inhalt der Mängelrüge enthält die Norm keine Angaben, weshalb nach Art. 2 Abs. 2 auf die Grundsätze zurückzugreifen ist, die auch für die gesetzliche Mängelhaftung gelten. Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige des erkannten Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die ausdrückliche oder still- schweigende Kundgabe des Willens enthalten, das Werk aufgrund des mitgeteil- ten Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haft- bar zu machen. Eine nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, stellt keine wirksame Mängelrüge dar, weil sich der Erklärung nicht entnehmen lässt, worin nach Auffassung des Bauherrn die Vertragswidrigkeit zu erblicken ist. Eine sachgerechte Substantiierung ist also unabdingbar. Jeder Mangel, der gerügt werden soll, ist genau anzugeben (G AUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., 2017, N 5 zu Art. 173, m.w.H.). - 21 -”

“Der Experte habe in der Folge mit seiner Eingabe an das Zivilkreisgericht vom 17. April 2023 mitgeteilt, dass er sich ausser Stande sehe, eine solche Kostenschätzung abzugeben, weil entweder die konkreten Massnahmen vorgängig in einer genaueren Planung zu definieren wären und/oder weil zu dieser Schätzung konkrete Offerten von entsprechenden Fachbetrieben einzuholen wären. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorderrichterin sodann, das Gericht nehme nach Art. 158 ZPO jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewähre oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft mache. Um ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung glaubhaft zu machen, könnten sich die Gesuchskläger sodann nicht mit der Behauptung begnügen, dass ein Bedürfnis nach Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten bestehe. Eine vorsorgliche Beweisführung könne vielmehr nur mit Blick auf die Durchsetzung eines konkreten materiellrechtlichen Anspruchs verlangt werden. Im Weiteren ermächtige Art. 367 Abs. 2 OR den Besteller, auf eigene Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige zu verlangen zur Sicherung des Beweises für die Mangelhaftigkeit oder die Mangelfreiheit des abgelieferten Werkes. Die Berufungskläger würden vorliegend indessen nicht begründen, inwiefern es zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten im Hinblick auf die Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs notwendig sei, dass dem Experten bzw. den allfällig zusätzlich beizuziehenden Experten die Offerten zur Verfügung gestellt würden. Bei den Fragen betreffend Kostenschätzung gehe es zudem nicht darum, die Beweis- und Prozessaussichten im Hinblick auf die Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs bzw. das Werk im Hinblick auf die Sicherung des Beweises für die Mangelhaftigkeit des Werkes zu prüfen. Diese Frage ziele vielmehr darauf ab, die Bezifferung des Schadens vornehmen zu können. Solches könne nicht Gegenstand des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung sein, sondern müsse im Hauptverfahren beantragt werden, weshalb der Antrag der Gesuchsteller betreffend Offerten vorliegend abzuweisen sei.”

“Dass sie sich darüber hinaus nicht noch in extenso zum schutzwürdigen Interesse im Hinblick auf einen materiellrechtlichen Anspruch geäussert hätten, liege daran, dass das Zivilkreisgericht stets alle ihre Fragen zugelassen habe. Eine weitere Begründung der Voraussetzungen sei weder gefordert noch sei sie angezeigt gewesen. Tatsächlich gebe es auch mit Bezug auf die Kostenschätzung materiellrechtliche Ansprüche, bezüglich denen Beweis- und Prozessaussichten abzuklären seien. Für den Hauptprozess werde sich - so die vorsorgliche Expertise entsprechende Beweis- und Prozessaussichten ergeben sollte - die Frage stellen, ob die Berufungskläger Nachbesserung, Minderung oder Wandelung geltend machen oder ob sie schon vorher eine Ersatzvornahme durchführen und sodann deren Kosten einklagen würden. Zur Beantwortung der Frage, welche dieser materiellrechtlichen Ansprüche die Berufungskläger geltend machen sollen, sei relevant, mit welchen Kosten für eine mängelfreie Fertigstellung der von der Berufungsbeklagten vertraglich versprochenen Leistungen zu rechnen sei. Schliesslich sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass der Hinweis des Zivilkreisgerichts auf Art. 367 Abs. 2 OR fehlgehe. Art. 367 Abs. 2 OR betreffe nur das abgelieferte Werk. Das Werk sei vorliegend aber noch nicht abgeliefert worden. Zudem gehe es bei der vorliegenden Expertise nicht nur um die Frage der Mängel. Ebenso wenig zielführend sei der Hinweis des Zivilkreisgerichts, dass der Antrag auf Kostenschätzung auch im Hauptverfahren gestellt werden könne, weil ohne die Kostenschätzung nicht klar sei, was überhaupt im Hauptverfahren geltend gemacht werden soll.”

“De surcroît, même à considérer qu'il s'agissait de défauts cachés, soit non décelables au moment de la livraison de l'ouvrage, ce qui, compte tenu de ce qui précède, n'est que peu probable, il n'en demeure pas moins que des deux avis des défauts, aucun ne permet de savoir à quelles fissures il est fait allusion, ni même de déterminer le moment où les fissures sont apparues. Or, en soutenant qu'elles n'existaient pas ou n'avaient pas de caractère défectueux lors de la livraison de l'ouvrage, les appelants alléguant à ce titre qu'il s'agit de défauts évolutifs, impliquant qu'ils n'apparaissent pas de manière immédiate mais s'installent et s'accroissent avec le temps, il était d'autant plus nécessaire et important de porter une attention toute particulière aux avis des défauts, afin qu'ils désignent spécifiquement quand est apparue quelle fissure, et de le faire, à chaque fois, immédiatement, en tout cas dès que le défaut était découvert sans aucun doute possible. Par leur imprécision et leur caractère totalement général, les deux seuls avis des défauts ne répondent pas aux incombances de l'art. 367 al. 1 CO et ne permettent pas d'établir le point de départ du délai et donc, de se déterminer s'ils étaient, ou non, tardifs. D'ailleurs alors que l'intimée a déjà dans sa réponse à la demande évoqué la tardiveté des avis des défauts (DO I 37), les appelants n'ont pas complété leurs allégués sur ce point, si ce n'est en indiquant qu'ils ont été "immédiatement signalés" (DO I 65) et renvoient à l'avis des défauts du 10 janvier 2006 ce qui, outre le fait qu'ils ne précisent pas les passages pertinents, et compte tenu de ce qui précède, ne leur est d'aucune aide. Ils doivent ainsi supporter les conséquences de leurs allégations déficientes et partant, le grief doit être rejeté. 5. 5.1. Dans un deuxième grief, les appelants estiment que c'est à tort que le jugement querellé n'a pas retenu que les conditions de la responsabilité contractuelle s'agissant du dépassement du devis étaient remplies, en particulier en lien avec les coûts engendrés par la construction d'une piscine et de l'installation d'un système de domotique.”

“Les recourants invoquent en premier lieu que certains faits n’auraient pas été retenus de manière « suffisamment claire » par l’autorité précédente concernant l’installation de la barrière de la zone du chien et des tondeuses électriques, qui auraient été mises en place par l’intimée, et l’admission de certains défauts par l’intimée dans un courriel du 2 juin 2020. Cependant, les recourants n’exposent pas en quoi il y aurait une constatation manifestement inexacte des faits. En particulier, ils n’expliquent pas en quoi la décision serait arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat en l’absence de ces précisions dans la décision querellée. Ils invoquent uniquement qu’ils ont été condamnés à payer une somme qu’ils ne devraient pas. Partant, il n’y a pas lieu de compléter l’état de fait avec les éléments invoqués par les recourants, faute de motivation suffisante. 4. 4.1 Les recourants font ensuite valoir que la juge de paix aurait opéré une fausse répartition du fardeau de la preuve en estimant qu’ils n’avaient pas démontré à satisfaction l’existence des défauts allégués. Les recourants soutiennent l’avoir fait et que c’est l’intimée, au contraire, qui n’aurait pas prouvé avoir réparé les défauts. 4.2 4.2.1 Conformément à l’art. 367 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220), après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu. Cette disposition est de droit dispositif, de sorte que les parties sont libres d’aménager dans leurs rapports des dérogations au système légal (Chaix in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., Bâle 2021, n. 30 ad art. 367 CO). A cet égard, l’art. 172 al. 1, 1ère phrase, SIA-118 prévoit que, sauf convention contraire, le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) est de deux ans et commence à courir à partir du jour de la réception de l’ouvrage ou de chaque partie de l’ouvrage (art. 172 al. 2 SIA-118). L’entrepreneur répond de tous les défauts que le maître invoque pendant la durée du délai de dénonciation des défauts ; il n’est libéré de sa responsabilité que pour les défauts que le maître est censé avoir acceptés avec l’ouvrage ou la partie de l’ouvrage (art.”

“De surcroît, même à considérer qu'il s'agissait de défauts cachés, soit non décelables au moment de la livraison de l'ouvrage, ce qui, compte tenu de ce qui précède, n'est que peu probable, il n'en demeure pas moins que des deux avis des défauts, aucun ne permet de savoir à quelles fissures il est fait allusion, ni même de déterminer le moment où les fissures sont apparues. Or, en soutenant qu'elles n'existaient pas ou n'avaient pas de caractère défectueux lors de la livraison de l'ouvrage, les appelants alléguant à ce titre qu'il s'agit de défauts évolutifs, impliquant qu'ils n'apparaissent pas de manière immédiate mais s'installent et s'accroissent avec le temps, il était d'autant plus nécessaire et important de porter une attention toute particulière aux avis des défauts, afin qu'ils désignent spécifiquement quand est apparue quelle fissure, et de le faire, à chaque fois, immédiatement, en tout cas dès que le défaut était découvert sans aucun doute possible. Par leur imprécision et leur caractère totalement général, les deux seuls avis des défauts ne répondent pas aux incombances de l'art. 367 al. 1 CO et ne permettent pas d'établir le point de départ du délai et donc, de se déterminer s'ils étaient, ou non, tardifs. D'ailleurs alors que l'intimée a déjà dans sa réponse à la demande évoqué la tardiveté des avis des défauts (DO I 37), les appelants n'ont pas complété leurs allégués sur ce point, si ce n'est en indiquant qu'ils ont été "immédiatement signalés" (DO I 65) et renvoient à l'avis des défauts du 10 janvier 2006 ce qui, outre le fait qu'ils ne précisent pas les passages pertinents, et compte tenu de ce qui précède, ne leur est d'aucune aide. Ils doivent ainsi supporter les conséquences de leurs allégations déficientes et partant, le grief doit être rejeté. 5. 5.1. Dans un deuxième grief, les appelants estiment que c'est à tort que le jugement querellé n'a pas retenu que les conditions de la responsabilité contractuelle s'agissant du dépassement du devis étaient remplies, en particulier en lien avec les coûts engendrés par la construction d'une piscine et de l'installation d'un système de domotique.”

“Dass sie sich darüber hinaus nicht noch in extenso zum schutzwürdigen Interesse im Hinblick auf einen materiellrechtlichen Anspruch geäussert hätten, liege daran, dass das Zivilkreisgericht stets alle ihre Fragen zugelassen habe. Eine weitere Begründung der Voraussetzungen sei weder gefordert noch sei sie angezeigt gewesen. Tatsächlich gebe es auch mit Bezug auf die Kostenschätzung materiellrechtliche Ansprüche, bezüglich denen Beweis- und Prozessaussichten abzuklären seien. Für den Hauptprozess werde sich - so die vorsorgliche Expertise entsprechende Beweis- und Prozessaussichten ergeben sollte - die Frage stellen, ob die Berufungskläger Nachbesserung, Minderung oder Wandelung geltend machen oder ob sie schon vorher eine Ersatzvornahme durchführen und sodann deren Kosten einklagen würden. Zur Beantwortung der Frage, welche dieser materiellrechtlichen Ansprüche die Berufungskläger geltend machen sollen, sei relevant, mit welchen Kosten für eine mängelfreie Fertigstellung der von der Berufungsbeklagten vertraglich versprochenen Leistungen zu rechnen sei. Schliesslich sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass der Hinweis des Zivilkreisgerichts auf Art. 367 Abs. 2 OR fehlgehe. Art. 367 Abs. 2 OR betreffe nur das abgelieferte Werk. Das Werk sei vorliegend aber noch nicht abgeliefert worden. Zudem gehe es bei der vorliegenden Expertise nicht nur um die Frage der Mängel. Ebenso wenig zielführend sei der Hinweis des Zivilkreisgerichts, dass der Antrag auf Kostenschätzung auch im Hauptverfahren gestellt werden könne, weil ohne die Kostenschätzung nicht klar sei, was überhaupt im Hauptverfahren geltend gemacht werden soll.”

“Sul primo tema, giusta gli accertamenti pretorili AP 1 non ha dimostrato l’esistenza di un accordo fra le parti (neppure evincibile dal suo interrogatorio) di dedurre dalle fatture emesse da AO 1 i costi da lui sostenuti (fr. 3'800.- complessivi) per le fasce di tamponamento. Piuttosto, è emerso che egli aveva chiesto alla controparte di non compiere tale lavoro (dunque non conteggiato nella fattura) siccome intenzionato a farlo eseguire privatamente, e che la possibile deduzione era stata ventilata solo successivamente in seguito a trattative bonali che tuttavia non avevano avuto buon esito (testi M__________, G__________ e F__________, interrogatorio di A__________). Il giudice di prima sede ha pertanto concluso che la pretesa di fr. 10'500.- di AO 1 non necessita di essere ulteriormente provata e va considerata interamente dovuta, con interessi decorrenti dalla notifica del precetto esecutivo (10 settembre 2017). Quanto al secondo tema, il Pretore ha in primo luogo osservato che la notifica dei difetti è da ritenersi tempestiva (art. 367 CO), rispettivamente che AO 1 ha rinunciato a prevalersi di un’eventuale tardività della notifica eseguendo interventi di riparazione senza sollevare alcuna riserva. In secondo luogo, il primo giudice ha rilevato che AP 1 era gravato dall’onere di dimostrare l’esistenza di difetti imputabili alla AO 1. Pur avendo il perito giudiziario confermato che la capacità aspirante complessiva della cappa a scomparsa è insufficiente, egli ha altresì osservato che ciò è imputabile ai difetti dell’impianto di ventilazione progettato dalla V__________ Sagl e che senza i difetti riscontrati nelle condotte, la portata d’aria indicata sulle schede del fabbricante della cappa sarebbe verosimilmente stata raggiunta (con conseguente aspirazione sufficiente, cfr. perizia, risposta al quesito 1.13). Il Pretore non ha omesso di considerare che, giusta gli accertamenti peritali, il piano di cottura posato da AO 1 (di forma tradizionale ovvero composto da 4 piastre disposte 2X2, e generatore di grandi quantità di calore, vapore e odore) non è adatto alla cappa prescelta, che sarebbe piuttosto stata da combinare con un piano di cottura “a panorama”, ovvero con le piastre disposte lungo una linea singola (perizia, risposta al quesito 1.”

“1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière (parmi d’autres : TF 4A_463/2023 du 24 avril 2024 consid. 4.1 et les réf. citées).                 La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 et les réf. citées). 1.2.3              En l’occurrence, les faits que les parties allèguent, qui ne sont pas constatés par le jugement attaqué et qu’elles n’accompagnent pas d’un grief de constatation inexacte des faits, sont irrecevables.     2.              L’appelant ne conteste pas, à raison, que les parties soient liées par un contrat d’entreprise au sens des art. 363 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Il reproche toutefois tout d’abord à l’autorité précédente d’avoir considéré que l’avis des défauts avait été donné en temps utile.   2.1 2.1.1              Aux termes de l’art. 367 CO, après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu (al. 1). Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations (al. 2).                 Selon l’art. 370 al. 3 CO, si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître est tenu de les signaler à l’entrepreneur aussitôt qu’il en a connaissance ; sinon, l’ouvrage est tenu pour accepté avec ces défauts.   2.1.2              L'ouvrage livré est défectueux lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa, JdT 1989 I 162 ; TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 4.1.1 ; TF 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1). L'ouvrage doit être dépourvu de défauts au moment de la livraison ; l'entrepreneur ne répond en principe pas de l'usure normale de l'ouvrage découlant de l'utilisation prévue (TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid.”

“Dès lors qu’un contrat bilatéral n’est pas en soi une reconnaissance de dette pure et simple, la fourniture par le poursuivant de sa propre prestation est une condition pour que le contrat vaille titre de mainlevée. Cette question doit donc être examinée d’office (CPF, 27 août 2014/300 ; CPF, 21 mai 2014/188). Autre est le cas où le poursuivi, sans nier que le poursuivant ait fourni sa propre prestation, allègue que celle-ci serait affectée de défauts, ce qui est un moyen libératoire au sens de l’art. 82 al. 2 LP. Il incombe dans ce cas au poursuivi de rendre ce fait vraisemblable (CPF 25 mai 2017/120 ; cf. aussi Veuillet, in Abbet et Veuillet, La mainlevée de l'opposition, Berne, 2017, n. 146 ad art. 82 LP). Dans le cadre d’un contrat d’entreprise, le poursuivi qui prétend que l’ouvrage est affecté de défauts importants au sens de l’art. 368 al. 1 CO doit rendre vraisemblable l’existence et l’importance des défauts ; il doit également rendre vraisemblable que l’avis des défauts a été donné immédiatement à l’entrepreneur – soit en principe dans les jours, voire la semaine qui a suivi la livraison (Chaix, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations, n. 24 ad art. 367 CO et les références citées) ; à cet égard, une simple allégation est insuffisante ; à défaut de vraisemblance sur ce point, la mainlevée doit être prononcée (TF 5A_19/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2.6 et 2.7 ; TF 5A_1008/2014 du 1er juin 2015 consid. 3.4.2). En cas de défaut de moindre importance ne pouvant donner lieu qu’à une réduction du prix ou à une réparation de l’ouvrage (art. 368 al. 2 CO), le poursuivi doit non seulement rendre vraisemblable l’existence de défauts signalés à temps, mais également chiffrer le montant de sa prétention en réduction ; la main-levée n’est alors prononcée que pour le montant réduit (TF 5P.471/2001 du 5 mars 2002 consid. 2b et 2c ; Veuillet, op. cit., n. 185 ad art. 82 LP ; CPF 16 mars 2020/91 ; CPF 28 décembre 2018/317). b) En l’espèce, comme indiqué plus haut, le recourant ne conteste pas que l’intimée ait fourni sa prestation. Il allègue en revanche que l’ouvrage serait affecté de défauts et qu’il a exercé l’option d’en demander la réfection. Il s’agit d’un moyen libératoire au sens de l’art.”

“Des Weitern sei auch nie eine substantiierte Mängelrüge erfolgt, die den ge- setzlichen Anforderungen genügen würde (vgl. act. 1 Rz. 63 f.; act. 25 Rz. 116). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Mängel durch die E-Mail vom 26. Dezember 2018 sowie die Schreiben vom 28. Dezember 2018 und 21. Januar 2019 bzw. die den Schreiben beigelegten Mängellisten vom 23. Dezember 2018 und 21. Januar 2019 gerügt worden seien (vgl. u.a. act. 29 Rz. 125, 130, 141). Die Aufforderung zur Nachbesserung sei mit E-Mail vom 26. Dezember 2018 bzw. Schreiben vom 28. Dezember 2018 erfolgt (act. 29 Rz. 110, 537). 3.3.3.1.4. Festgestellte Mängel am Werk sind vom Bauherrn gegenüber dem Un- ternehmer zu rügen. Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel gelten gemäss Art. 163 SIA-Norm 118 als genehmigt und es können für diese Mängel keine Mängelrecht mehr geltend gemacht werden (vgl. G AUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 4.1). Zum Inhalt der Mängelrüge enthält die SIA-Norm 118 keine Bestimmung, weshalb diesbezüglich Art. 367 OR anwendbar ist (vgl. BGer 4A_511/2014 vom 4. März 2015 E. 4.3; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 4.2). Die Mängelrüge muss folglich sachgerecht substantiiert werden. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hinsichtlich Art, Umfang und Ort möglichst genau zu be- zeichnen, sodass der Unternehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Besteller das Werk bemängelt. Die blosse Bezeichnung als - 19 - "mangelhaft" genügt nicht. Hingegen ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mängel in fachmännischer Weise zu beschreiben und die Ursachen der Werkmängel an- zugeben (vgl. BGE 107 II 172 E. 1.a; BGer 4A_231/2016 vom 12. Juli 2016 E. 2.2,”

“Selon la jurisprudence, il s'agit d'un contrat mixte qui est soumis, selon les prestations à fournir par l'architecte, aux règles du mandat ou à celles du contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1 et 6.2.2; 127 III 543 consid. 2a). 5.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2. Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu'il puisse en mesurer l'importance et l'étendue. Tel n'est pas déjà le cas lorsqu'apparaissent les premiers signes d'un défaut évolutif qui s'étend ou s'intensifie peu à peu, car cela amènerait le maître à dénoncer n'importe quelle bagatelle pour éviter d'être déchu de ses droits (arrêt TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.3). Le délai court à compter du moment où le maître se rend compte – ou devrait se rendre compte, selon les règles de la bonne foi – que le défaut constitue une inexécution du contrat, et non pas un phénomène usuel qui ne dénote pas encore une dérogation au contrat (ATF 131 III 145 consid. 7.2; cf. aussi ATF 117 II 425 consid. 2 qui évoque le cas d'une fissure croissante). Les règles sur le contenu et la forme de l'avis des défauts sont les mêmes, qu'il s'agisse de défauts apparents ou cachés. À teneur de l'art. 367 al. 1 CO, le maître est uniquement tenu de "signaler" les défauts à l'entrepreneur. Cette seule communication (Anzeigepflicht) n'est toutefois pas suffisante et elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il considère l'entrepreneur comme responsable du défaut constaté (Rügepflicht) ; une certaine précision quant à la description du défaut est de mise et les déclarations toutes générales sont donc insuffisantes. L'essentiel est que l'entrepreneur comprenne sans hésitation que le maître entend s'en prendre à lui sur la base de sa responsabilité du fait des défauts. L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière. Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art. 368 CO en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage. L'exigence légale d'avis immédiat des défauts sert les intérêts de l'entrepreneur, qui doit être fixé le plus rapidement possible sur l'acceptation ou le refus de l'ouvrage.”

“6 (punto 3) del gravame, neppure si vede dove il Pretore abbia errato nella descrizione dei fatti riferiti alle procedure concernenti M__________: i consid. F e I dell’impugnata decisione descrivono la sua posizione giuridica e i diritti da egli sollevati (principalmente minor valore e risarcimento danni, subordinatamente riparazione gratuita). Non incombe a questa Camera, a questo stadio della procedura limitato al tema delle eccezioni preliminari, definire la coordinazione fra le varie procedure. Nondimeno, occorrerà senz’altro impedire un indebito arricchimento dei condomini e un pregiudizio per l’appaltatrice. Il rischio potrebbe comunque sia rilevarsi inesistente qualora dovesse emergere che M__________, o meglio i suoi successori in diritto, possono pretendere dapprima unicamente la riparazione dell’opera, com’è usuale nei contratti retti dalla norma SIA 118 (cfr. art. 169).   4.         Con l’impugnata decisione, il giudice di prima sede ha altresì respinto l’eccezione di perenzione, evidenziando che ai rapporti contrattuali in esame risulta applicabile la Norma SIA 118, e che in deroga all’art. 367 CO e all’onere per la committenza di verificare e segnalare senza indugio i difetti, gli art. 172 e 173 della Norma SIA 118 consentono al committente di sollevare in qualsiasi momento ogni tipo di difetto entro il termine di 2 anni. Del resto, agli atti si trovano numerose notifiche dei difetti che paiono tempestive anche alla luce dell’art. 367 CO. Quanto alla prescrizione, il Pretore ha osservato che il relativo termine di 5 anni (art. 180 della Norma SIA 118 e art. 371 CO) non era ancora scaduto nel momento in cui la ditta edile ha sottoscritto la sua dichiarazione di rinuncia alla prescrizione (22 settembre 2010, con successivi rinnovi). Ciò poiché l’opera non poteva ritenersi consegnata entro il 22 settembre 2005, presupponendo essa non solo la consegna degli appartamenti (iniziata dal 31 maggio 2005) ma anche l’ultimazione dei lavori alle parti comuni e la sistemazione generale; e nel caso concreto, una serie di opere tutt’altro che secondarie (piscina, sistemazione esterna, tinteggio e pulizia finale) si sono protratte oltre il 22 settembre 2005.”

“Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass Mängel vom Besteller zu rügen seien. Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel würden gemäss Art. 163 SIA-Norm 118 als genehmigt gelten. Zum Inhalt der Mängelrüge enthalte die SIA-Norm 118 keine Bestimmung, weshalb diesbezüglich Art. 367 OR anwendbar sei. Diese Erwägungen beanstandet die Beschwerdeführerin nicht.”

“a ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt. Weshalb die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zwingend der Annahme freiwilliger Gerichtsbarkeit entgegenstehen sollte, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar. Der Prüfung des Werkes nach Art. 367 Abs. 2 OR folgt nicht notwendigerweise ein Prozess nach (BGE 96 II 266 E. 2 S. 270). Gemäss Art. 1 ZPO regelt diese das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht nur für streitige Zivilsachen (lit. a), sondern unter anderem auch für gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (lit. b). Sie ordnet in Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO die Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Prüfung eines Werkes nach Art. 367 OR dem summarischen Verfahren zu, das allgemein auch für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Anwendung kommt (Art. 248 lit. e ZPO). Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, der materiell-rechtliche Anspruch der Parteien eines Werkvertrages gemäss Art. 367 Abs. 2 OR könne auch im Rahmen eines Verfahrens der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit verwirklicht werden, so etwa mittels einer amtlichen Befundaufnahme. Eine hinreichend begründete Willkürrüge erhebt die Beschwerdeführerin damit nicht. Darauf ist nicht einzutreten.”

“Dass sie sich darüber hinaus nicht noch in extenso zum schutzwürdigen Interesse im Hinblick auf einen materiellrechtlichen Anspruch geäussert hätten, liege daran, dass das Zivilkreisgericht stets alle ihre Fragen zugelassen habe. Eine weitere Begründung der Voraussetzungen sei weder gefordert noch sei sie angezeigt gewesen. Tatsächlich gebe es auch mit Bezug auf die Kostenschätzung materiellrechtliche Ansprüche, bezüglich denen Beweis- und Prozessaussichten abzuklären seien. Für den Hauptprozess werde sich - so die vorsorgliche Expertise entsprechende Beweis- und Prozessaussichten ergeben sollte - die Frage stellen, ob die Berufungskläger Nachbesserung, Minderung oder Wandelung geltend machen oder ob sie schon vorher eine Ersatzvornahme durchführen und sodann deren Kosten einklagen würden. Zur Beantwortung der Frage, welche dieser materiellrechtlichen Ansprüche die Berufungskläger geltend machen sollen, sei relevant, mit welchen Kosten für eine mängelfreie Fertigstellung der von der Berufungsbeklagten vertraglich versprochenen Leistungen zu rechnen sei. Schliesslich sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass der Hinweis des Zivilkreisgerichts auf Art. 367 Abs. 2 OR fehlgehe. Art. 367 Abs. 2 OR betreffe nur das abgelieferte Werk. Das Werk sei vorliegend aber noch nicht abgeliefert worden. Zudem gehe es bei der vorliegenden Expertise nicht nur um die Frage der Mängel. Ebenso wenig zielführend sei der Hinweis des Zivilkreisgerichts, dass der Antrag auf Kostenschätzung auch im Hauptverfahren gestellt werden könne, weil ohne die Kostenschätzung nicht klar sei, was überhaupt im Hauptverfahren geltend gemacht werden soll.”

“Le maître n'a toutefois pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n'a pas à préciser l'origine des défauts dénoncés (ATF 98 Il 118 consid. 2 ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2 ; TF 4A 82/2008 précité consid. 6.1 ; TF 4C.76/1991 du 10 juillet 1991 consid. 1a, SJ 1992 p. 103). L'essentiel est qu'il indique précisément les défauts découverts et qu'il exprime l'idée que la prestation est jugée non conforme au contrat, respectivement qu'il tient l'entrepreneur pour responsable des défauts constatés (ATF 107 Il 172 consid. 1a ; TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 ; TF 4D_25/2010 du 29 juin 2010 consid. 3). L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière (TF 4A_231/2016 précité consid. 2.2) Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art. 368 CO en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage (Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 26 ad art. 367 CO). La loi institue une fiction d'acceptation tacite de l'ouvrage lorsque le maître ne donne pas l'avis des défauts aussitôt qu'il a connaissance de ceux-ci (cf. art. 370 al. 2 CO). L'entrepreneur est libéré de toute responsabilité en relation avec les défauts qui ont été annoncés tardivement (cf. art. 370 al. 1 CO) ; parallèlement, les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (TF 4A_392/2023 du 24 avril 2024 consid. 5.1.2 ; TF 4A_535/2021 du 6 mai 2022 consid. 6.1 ; TF 4A_288/2018 du 29 janvier 2019 consid. 6.1.1). Le maître doit ainsi donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2 ; ATF 118 Il 142 consid. 3b ; TF 4A_261/2020 du 10 décembre 2020 consid. 7.2.1 ; TF 4A_231/2016 précité consid. 2.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (TF 4C.”

“2.1.1). Le maître n’a toutefois pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n’a pas à préciser l’origine des défauts dénoncés (ATF 98 II 118 consid. 2 ; TF 4A_293/2017, déjà cité, ibid. ; TF 4A_82/2008, déjà cité, ibid. ; TF 4C.76/1991 du 10 juillet 1991 consid. 1a, SJ 1992 p. 103). L’essentiel est qu’il indique précisément les défauts découverts et qu’il exprime l’idée que la prestation est jugée non conforme au contrat, respectivement qu’il tient l'entrepreneur pour responsable des défauts constatés (ATF 107 II 172 consid. 1a ; TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 ; TF 4A_643/2014, déjà cité, ibid. ; TF 4D_25/2010 du 29 juin 2010 consid. 3). L’avis des défauts n’est soumis à aucune forme particulière (TF 4C.76/1991, déjà cité, ibid.). Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l’un des droits de garantie résultant de l’art. 368 CO en se fondant sur un défaut précis de l’ouvrage (Chaix, op. cit., n. 26 ad art. 367 CO). 4.2.3 La loi institue une fiction d’acceptation tacite de l’ouvrage lorsque le maître ne donne pas l’avis des défauts aussitôt qu’il a connaissance de ceux-ci (cf. art. 370 al. 2 CO). L’entrepreneur est libéré de toute responsabilité en relation avec les défauts qui ont été annoncés tardivement (cf. art. 370 al. 1 CO) ; parallèlement, les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (TF 4A_288/2018 du 29 janvier 2019 consid. 6.1.1 ; TF 4A_251/2018, déjà cité, consid. 3.1 ; TF 4A_231/2016, déjà cité, ibid.). Le maître doit ainsi donner l’avis des défauts « aussitôt » après leur découverte. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s’il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2 ; ATF 118 II 142 consid. 3b ; TF 4A_231/2016, déjà cité, ibid.). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (TF 4C.”

“Sul primo tema, giusta gli accertamenti pretorili AP 1 non ha dimostrato l’esistenza di un accordo fra le parti (neppure evincibile dal suo interrogatorio) di dedurre dalle fatture emesse da AO 1 i costi da lui sostenuti (fr. 3'800.- complessivi) per le fasce di tamponamento. Piuttosto, è emerso che egli aveva chiesto alla controparte di non compiere tale lavoro (dunque non conteggiato nella fattura) siccome intenzionato a farlo eseguire privatamente, e che la possibile deduzione era stata ventilata solo successivamente in seguito a trattative bonali che tuttavia non avevano avuto buon esito (testi M__________, G__________ e F__________, interrogatorio di A__________). Il giudice di prima sede ha pertanto concluso che la pretesa di fr. 10'500.- di AO 1 non necessita di essere ulteriormente provata e va considerata interamente dovuta, con interessi decorrenti dalla notifica del precetto esecutivo (10 settembre 2017). Quanto al secondo tema, il Pretore ha in primo luogo osservato che la notifica dei difetti è da ritenersi tempestiva (art. 367 CO), rispettivamente che AO 1 ha rinunciato a prevalersi di un’eventuale tardività della notifica eseguendo interventi di riparazione senza sollevare alcuna riserva. In secondo luogo, il primo giudice ha rilevato che AP 1 era gravato dall’onere di dimostrare l’esistenza di difetti imputabili alla AO 1. Pur avendo il perito giudiziario confermato che la capacità aspirante complessiva della cappa a scomparsa è insufficiente, egli ha altresì osservato che ciò è imputabile ai difetti dell’impianto di ventilazione progettato dalla V__________ Sagl e che senza i difetti riscontrati nelle condotte, la portata d’aria indicata sulle schede del fabbricante della cappa sarebbe verosimilmente stata raggiunta (con conseguente aspirazione sufficiente, cfr. perizia, risposta al quesito 1.13). Il Pretore non ha omesso di considerare che, giusta gli accertamenti peritali, il piano di cottura posato da AO 1 (di forma tradizionale ovvero composto da 4 piastre disposte 2X2, e generatore di grandi quantità di calore, vapore e odore) non è adatto alla cappa prescelta, che sarebbe piuttosto stata da combinare con un piano di cottura “a panorama”, ovvero con le piastre disposte lungo una linea singola (perizia, risposta al quesito 1.”

“L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que "l’ouvrage est défectueux" ou "n’est pas conforme au contrat", "votre travail n’est pas satisfaisant" ne sont pas suffisantes, à l’instar de la simple communication d’un rapport d’expertise contenant une estimation sommaire des coûts de réparation ou d’un avis des défauts "préventif" mais incomplet. L’avis doit en effet être suffisamment précis pour permettre à l’entrepreneur de saisir la nature, l’emplacement sur l’ouvrage et l’étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui-même. L’avis des défauts n’est soumis à aucune forme particulière (Chaix, op. cit., n° 25, 27 et 28 ad art. 367 CO). C'est au maître, qui entend déduire des droits en garantie, qu’il appartient d’établir qu’il a donné l’avis des défauts et qu’il l’a fait en temps utile. La charge de la preuve s’étend également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu’au contenu de l’avis (Chaix, op. cit., n° 33 ad art. 367 CO). 5.1.5 De manière générale, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). 5.1.6 Au contraire de l'expertise judiciaire (art. 168 al. 1 let. d et 183 et ss CPC), une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 5.2.1 En l'espèce, l'appelante a mélangé, dans sa demande, les régimes de responsabilité fondés sur les art. 97 et 364ss CO, d'une part, et sur la garantie des défauts des art. 367ss CO, d'autre part de sorte que l'on ne comprend pas si elle fonde ses prétentions sur le premier, le second ou les deux. Le mémoire d'appel n'est guère plus explicite.”

“1 Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Cette communication (« Anzeigepflicht ») n'est toutefois pas suffisante ; le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (« Rügepflicht ») (ATF 107 Il 172 consid. 1a ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante. L'entrepreneur doit comprendre sur quels points son ouvrage est contesté (TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.2 ; TF 4A_643/2014 du 25 novembre 2015 consid. 3.2 ; TF 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1 ; Thévenoz/Werro [édit.], Code des obligations I, Commentaire romand, 3ème éd., Bâle 2021 [ci-après : CR-CO I], n. 27 ad art. 367 CO) et pouvoir saisir la nature du défaut, son emplacement sur l'ouvrage et son étendue (TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4C.395/2001 du 28 mai 2002 consid. 2.1.1). Le maître n'a toutefois pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n'a pas à préciser l'origine des défauts dénoncés (ATF 98 Il 118 consid. 2 ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2 ; TF 4A 82/2008 précité consid. 6.1 ; TF 4C.76/1991 du 10 juillet 1991 consid. 1a, SJ 1992 p. 103). L'essentiel est qu'il indique précisément les défauts découverts et qu'il exprime l'idée que la prestation est jugée non conforme au contrat, respectivement qu'il tient l'entrepreneur pour responsable des défauts constatés (ATF 107 Il 172 consid. 1a ; TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 ; TF 4D_25/2010 du 29 juin 2010 consid. 3). L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière (TF 4A_231/2016 précité consid. 2.2) Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art.”

“Die Mängelrüge nach Art. 367 OR muss sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel - gegebenenfalls deren Lage sowie deren Ausmass - genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass der Besteller die Ursachen des Mangels angibt (BGE 107 II 172 E. 1a; zum Ganzen: Urteil 4A_251/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).”

“1a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2 et 4C_130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 et 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). Dans la mesure où le maître de l'ouvrage entend déduire des droits en garantie, il doit établir qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile. La charge de la preuve s'étend donc également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu'au contenu de l'avis (ATF 118 II 142 consid. 3a; 107 II 172 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3.1). Sur le plan procédural, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve : l'entrepreneur doit ainsi alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts ou qu'il l'a fait hors délai et c'est au maître de démontrer le contraire (Chaix, op. cit., n. 34 ad art. 367 CO). Il découle de ce qui précède que lorsque le maître ne donne pas l'avis des défauts aussitôt qu'il a connaissance de ceux-ci, l'entrepreneur est libéré de toute responsabilité à l'égard de défauts qui ont été dénoncés tardivement et les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 précité consid. 3.1 et 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). 5.3 La responsabilité de l'architecte en tant que planificateur (études préalables, avant-projets, projets et préparation des plans et des documents de soumission) relève du contrat d'entreprise, puisqu'il lui est possible de garantir un résultat, mesurable et objectivement constatable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_89/2017 du 2 octobre 2017 consid. 4 et 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.1.2); la responsabilité de l'architecte en tant que directeur des travaux en raison des coûts supplémentaires, qui sont indépendants de l'établissement du devis en tant que tel et qui résultent souvent d'une planification défectueuse, d'une adjudication défavorable des travaux, de mauvaises instructions ou encore d'un défaut de direction du chantier, relève des règles du mandat (art.”

“Des Weitern sei auch nie eine substantiierte Mängelrüge erfolgt, die den ge- setzlichen Anforderungen genügen würde (vgl. act. 1 Rz. 63 f.; act. 25 Rz. 116). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Mängel durch die E-Mail vom 26. Dezember 2018 sowie die Schreiben vom 28. Dezember 2018 und 21. Januar 2019 bzw. die den Schreiben beigelegten Mängellisten vom 23. Dezember 2018 und 21. Januar 2019 gerügt worden seien (vgl. u.a. act. 29 Rz. 125, 130, 141). Die Aufforderung zur Nachbesserung sei mit E-Mail vom 26. Dezember 2018 bzw. Schreiben vom 28. Dezember 2018 erfolgt (act. 29 Rz. 110, 537). 3.3.3.1.4. Festgestellte Mängel am Werk sind vom Bauherrn gegenüber dem Un- ternehmer zu rügen. Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel gelten gemäss Art. 163 SIA-Norm 118 als genehmigt und es können für diese Mängel keine Mängelrecht mehr geltend gemacht werden (vgl. G AUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 4.1). Zum Inhalt der Mängelrüge enthält die SIA-Norm 118 keine Bestimmung, weshalb diesbezüglich Art. 367 OR anwendbar ist (vgl. BGer 4A_511/2014 vom 4. März 2015 E. 4.3; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 4.2). Die Mängelrüge muss folglich sachgerecht substantiiert werden. Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hinsichtlich Art, Umfang und Ort möglichst genau zu be- zeichnen, sodass der Unternehmer abschätzen kann, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Besteller das Werk bemängelt. Die blosse Bezeichnung als - 19 - "mangelhaft" genügt nicht. Hingegen ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mängel in fachmännischer Weise zu beschreiben und die Ursachen der Werkmängel an- zugeben (vgl. BGE 107 II 172 E. 1.a; BGer 4A_231/2016 vom 12. Juli 2016 E. 2.2,”

“Beim Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (sog. Werklohn). Leidet das Werk an Mängeln, so stehen dem Besteller die in Art. 368 OR vorgesehenen Sachgewährleistungsansprüche zur Verfügung. Der Besteller hat gemäss Art. 368 Abs. 2 OR namentlich das Recht, einen Abzug vom Werklohn im Umfang des Minderwertes des Werkes vorzunehmen (sog. Minderung). Damit der Besteller Sachgewährleistungsansprüche bzw. Mängelrechte im Sinne von Art. 368 OR geltend machen darf, muss das Werk jedoch – unter anderem – vorgängig vom Unternehmer abgeliefert worden sein (Art. 367 Abs. 1 OR).”

“Beim Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (sog. Werklohn). Leidet das Werk an Mängeln, so stehen dem Besteller die in Art. 368 OR vorgesehenen Sachgewährleistungsansprüche zur Verfügung. Der Besteller hat gemäss Art. 368 Abs. 2 OR namentlich das Recht, einen Abzug vom Werklohn im Umfang des Minderwertes des Werkes vorzunehmen (sog. Minderung). Damit der Besteller Sachgewährleistungsansprüche bzw. Mängelrechte im Sinne von Art. 368 OR geltend machen darf, muss das Werk jedoch – unter anderem – vorgängig vom Unternehmer abgeliefert worden sein (Art. 367 Abs. 1 OR).”

“Dass der damals noch nicht anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte nicht stringent nach "Mängeln" und "nicht fertiggestellten Arbeiten" unterschieden habe, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen. Der Experte habe zudem vor den vorinstanzlichen Schranken richtiggestellt, dass ursprünglich als mangelhaft qualifizierte Arbeiten eigentlich als nicht fertiggestellte Arbeiten gelten müssten ("Arbeiten, die nicht mehr fertiggestellt werden können, sind technische Mängel"). Die Vorinstanz sei jedoch fälschlicherweise davon ausgegangen, dass dies Mängel seien, das Werk jedoch als vollendet zu qualifizieren sei. Auch dass der Berufungsbeklagte im Frühsommer 2016 die Mieterin in das Gebäude habe einziehen lassen, lasse nicht darauf schliessen, dass er das Werk abgenommen habe. Das Bundesgericht habe diesbezüglich klar festgehalten, dass der Einzug auch vor Vollendung der Arbeiten erfolgen könne und das Werk dadurch trotzdem nicht als abgenommen gelten müsse. Infolge fehlender Vollendung des Werks habe dieses auch nie abgeliefert oder abgenommen werden können, weshalb die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR noch gar nicht zu laufen begonnen habe. Die zahlreichen vom Experten aufgelisteten Mängel liessen sich so zusammenfassen, dass die gesamte Dachkonstruktion fehlerhaft geplant und ausgeführt worden sei, sodass das Dach nun nicht wasserdicht sei. Die Kosten der Mängelbehebung würden gemäss dem Gutachten rund CHF 1'782'600.00 bis CHF 1'885'800.00 betragen. Für die Nachbesserung der Beulenbildung und Undichtheit bei den Dachpaneelen betrügen die Kosten wenigstens CHF 155'000.00. Diese Minimallösung sei jedoch für den Berufungsbeklagten nicht hinnehmbar, da diesfalls kein Unternehmer bereit sei, die Wasserdichtigkeit zu garantieren. Die Verrechnungsforderung übersteige deshalb die Klageforderung in jedem Fall. Für die Mängel habe die Berufungsklägerin einzustehen, da sie die Gesamtverantwortung trage. Sie habe die Ausführungspläne angefertigt und alle Unterakkordanten hätten ihre Arbeit gestützt darauf verrichtet. Dies sei auch vom Experten mehrfach so bestätigt worden.”

“Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass das Einfamilienhaus im Zeitpunkt des Einzugs der Berufungsbeklagten am 1. Mai 2011 bzw. im Zeitpunkt der Verrechnungseinrede per 4. Juni 2011 noch nicht vollendet war und dementsprechend mangels Ablieferung im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR noch keine Minderungsrechte rechtswirksam geltend gemacht werden konnten, wobei eine Verrechnung aufgrund des vereinbarten Verrechnungsverbotes sowieso unzulässig gewesen wäre. Die Berufung ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen. Entsprechend den obigen Ausführungen schulden die Berufungsbeklagten die vertragsgemäss fällige sechste Tranche des Werklohnes in der Höhe von CHF 65'000.00. Die Berufungsklägerin schuldet ihrerseits nach erfolgtem Zahlungseingang die Vollendung des Werks bzw. die Fertigstellung der noch ausstehenden vertraglich geschuldeten Arbeiten an dem Einfamilienhaus der Berufungsbeklagten.”

“Beim Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (sog. Werklohn). Leidet das Werk an Mängeln, so stehen dem Besteller die in Art. 368 OR vorgesehenen Sachgewährleistungsansprüche zur Verfügung. Der Besteller hat gemäss Art. 368 Abs. 2 OR namentlich das Recht, einen Abzug vom Werklohn im Umfang des Minderwertes des Werkes vorzunehmen (sog. Minderung). Damit der Besteller Sachgewährleistungsansprüche bzw. Mängelrechte im Sinne von Art. 368 OR geltend machen darf, muss das Werk jedoch – unter anderem – vorgängig vom Unternehmer abgeliefert worden sein (Art. 367 Abs. 1 OR).”

“La notion et les conditions d’exercice de cette prétention sont les mêmes pour toutes les hypothèses d’exercice des droits formateurs. Le régime est donc unique (Chaix, op. cit., n° 56 ad art. 368 CO). En effet, les dommages-intérêts visés tant par l'art. 368 CO que l’art. 171 al. 1 SIA 118 ne concernent pas le défaut en tant que tel, à éliminer en priorité par l’entrepreneur, mais exclusivement le dommage qui subsiste bien que l'ouvrage ait été parfaitement réparé (ATF 117 II 550 = JdT 1993 I 136, consid. 4cc; ATF 122 III 420,consid. 2c). Autrement dit, l'atteinte au patrimoine du maître doit certes trouver sa source dans le défaut, mais se développer en dehors de celui-ci, raison pour laquelle elle subsiste malgré l'élimination du défaut (Chaix, op. cit., n° 57 ad art. 368 CO). Selon l'art. 172 al. 1 et 2 SIA 118, sauf convention contraire, le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) est de deux ans […]. Le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) commence à courir à partir du jour de la réception de l'ouvrage ou de chaque partie de l'ouvrage. Tout comme l'art. 367 al. 1 CO, la SIA 118 impose au maître de signaler les défauts, c’est-à-dire aviser l’entrepreneur qu’il ne considère pas l’ouvrage comme conforme au contrat. Cette seule communication n’est pas suffisante; elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il tient l’entrepreneur pour responsable du défaut constaté. En ce sens, le maître doit non seulement signaler les défauts, mais encore s’en plaindre. L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que "l’ouvrage est défectueux" ou "n’est pas conforme au contrat", "votre travail n’est pas satisfaisant" ne sont pas suffisantes, à l’instar de la simple communication d’un rapport d’expertise contenant une estimation sommaire des coûts de réparation ou d’un avis des défauts "préventif" mais incomplet. L’avis doit en effet être suffisamment précis pour permettre à l’entrepreneur de saisir la nature, l’emplacement sur l’ouvrage et l’étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui-même.”

“Selon la jurisprudence, il s'agit d'un contrat mixte qui est soumis, selon les prestations à fournir par l'architecte, aux règles du mandat ou à celles du contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1 et 6.2.2; 127 III 543 consid. 2a). 5.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2. Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Il prend en compte le fait que l’entrepreneur est en principe déjà rétribué pour son travail, sauf si celui-ci n’est d’aucune utilité pour le maître (Chaix, op. cit., n. 17 et 18 ad art. 377 CO). 3.1.2 Selon l'art. 367 al. 1 CO, après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu. Aux termes de l'art. 368 al. 1 CO, lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l’accepter, le maître a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts. Lorsque les défauts de l’ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l’entrepreneur est en faute (al. 2). Selon sa lettre, l'art. 367 al. 1 CO impose seulement au maître de signaler les défauts, c’est-à-dire aviser l’entrepreneur qu’il ne considère pas l’ouvrage comme conforme au contrat. Cette seule communication n’est pas suffisante; elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il tient l’entrepreneur pour responsable du défaut constaté. En ce sens, le maître doit non seulement signaler les défauts, mais encore s’en plaindre. L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés (Chaix, op. cit., n. 25 et 27 ad art. 367 CO). C’est au maître, qui entend déduire des droits en garantie, qu’il appartient d’établir qu’il a donné l’avis des défauts et qu’il l’a fait en temps utile. La charge de la preuve s’étend également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu’au contenu de l’avis (Chaix, op. cit., n. 33 ad art. 367 CO). Les actions en garantie de l'art. 368 CO supposent la livraison d’un ouvrage terminé. Tant que l’ouvrage n’est pas achevé, le maître conserve son action en exécution et ne peut invoquer l'art.”

“Der Begriff der Ablieferung ist mit dem Begriff der Abnahme gleichzusetzen, wobei die Ablieferung die Sicht des Unternehmers und die Abnahme die Sicht des Bestellers umschreibt (Peter Lehmann, KuKo OR, 2014, Art. 370 N 3). Die Ablieferung und Abnahme eines Werkes bezeichnen somit ein und denselben Vorgang (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz 97). Der Begriff der Ablieferung wird in Art. 367 Abs. 1 OR sowie Art. 370 Abs. 1 OR verwendet und beschreibt den Zeitpunkt der physischen Übergabe des vollendeten Werkes durch den Unternehmer (Gauch, a.a.O., Rz 87; Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. Schott, Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, Art. 367 N 3). Die Ablieferung kann aber auch – namentlich bei Bauarbeiten auf Grund und Boden – durch die Mitteilung des Unternehmers erfolgen, dass das Werk vollendet sei (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; Gauch, a.a.O., Rz 92; BGE 113 II 264, E. 2b). Die Ablieferung bzw. Abnahme kann auch stillschweigend erfolgen, indem das Werk bereits vom Besteller in Gebrauch genommen wurde bzw. gemäss seinem Zweck gebraucht wird (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; BGE 115 II 456, E. 4). Es ist zudem möglich, dass die Vertragsparteien den Zeitpunkt der Ablieferung autonom definieren (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3).”

“Die Ablieferung und Abnahme eines Werkes setzen aber stets dessen Vollendung voraus (BGE 115 II 456, E. 4; BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010, E. 5.3; BGE 118 II 142, E. 4; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017, E. 2.3.1; Gauch, a.a.O., Rz 101; Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 4). So ist bei Bauwerken, die ein Generalunternehmer schuldet, der Einzug des Bestellers für sich alleine nicht entscheidend; ein vor Vollendung aller Arbeiten erfolgter Einzug begründet somit keine Ablieferung des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR (BGE 94 II 161, E. 2c; Gauch, a.a.O., Rz 103). Auch bei einer abweichenden vertraglichen Regelung des Ablieferungszeitpunktes setzt dieser weiterhin die Vollendung des Werkes voraus. Davon ausgenommen ist einzig die Vereinbarung von Teillieferungen, bei denen das Werk schon vor dessen Vollendung hinsichtlich des jeweiligen Teiles gemäss Art. 367 Abs. 1 OR als abgeliefert gilt. Jedoch ist auch in jenen Fällen eine Ablieferung nur anzunehmen, wenn der abgelieferte Werkteil vollendet ist (Gauch, a.a.O., Rz 109). Ob zwischen den Parteien eine Teilablieferung vereinbart wurde, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln, wobei eine solche nicht leichthin anzunehmen, sondern im Zweifel zu verneinen ist (Gauch, a.a.O., Rz 108a; Zindel/Schott, a.a.O., Art. 367 N 3).”

“Die Berufungsbeklagten verkennen zudem, dass der Begriff der Vollendung eines Werkes als objektiver Begriff keiner anderslautenden Parteiabrede zugänglich ist. So kann lediglich der Zeitpunkt der Ablieferung von den Parteien abweichend definiert werden. Eine solche anderslautende Abrede ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Selbst wenn eine solche angenommen würde, hätte dies aber keinen Einfluss auf das Ergebnis, zumal die Ablieferung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR stets die objektive Vollendung des Werkes voraussetzt. Es ist zwar möglich eine Teillieferung zu vereinbaren, jedoch ist es auch dort zwingend notwendig, dass jedes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR abgelieferte Werkteil vollendet ist. Es ist mit anderen Worten nicht möglich zu vereinbaren, dass ein noch nicht vollendetes Werk oder Werkteil gemäss Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert wird. Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach das Werk unter Verweis auf Ziffer 7 der Reservationsvereinbarung vom 21. April 2010 im Zeitpunkt der Bezugsbereitschaft als abgeliefert gelte, kann daher nicht gefolgt werden, da gemäss der Vereinbarung die Bezugsbereitschaft bereits vorliegt, auch wenn die unmittelbare und / oder allgemeine Umgebungsanlage noch nicht fertig gestellt sein sollte oder an der äusseren Gebäudehülle noch gewisse Arbeiten zu verrichten sind und demnach das Werk noch nicht vollendet ist. Eine Vereinbarung von Teillieferungen ist ebenfalls nicht ersichtlich und würde bei einem Hausbau wohl in den wenigsten Fällen einen Sinn ergeben.”

“4 Le fait que les époux B______/C______ n'ont aucune prétention à faire valoir contre D______ Sàrl dans le présent litige n'est plus remis en cause, raison pour laquelle celle-ci n'a pas été invitée à se prononcer sur l'appel. 2. Les parties ne contestent plus, à juste titre, avoir été liées par un contrat d'entreprise. L'appelant remet cependant en cause que les conditions d'une garantie pour les défauts aient été réunies. Il conteste en premier lieu que l'avis des défauts ait été communiqué à temps, ce qui va être examiné ci-après. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand - CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“, n. 6 ad art. 369 CO), duquel découle une obligation de renseigner et de conseiller le maître. L'entrepreneur doit en particulier, en sa qualité de spécialiste, signaler toutes circonstances susceptibles de compromettre l'exécution de l'ouvrage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_608/2011 du 23 janvier 2012, consid. 5.3.1; CHAIX, op. cit., n. 8 ad art. 369 CO). Cela implique notamment de vérifier le caractère adéquat des instructions reçues et d'avertir le maître que les ordres qu'il donne contreviennent à la bonne exécution de l'ouvrage (CHAIX, op. cit., n. 8 ad art. 369 CO). Il appartient à l'entrepreneur de prouver que le défaut est le fait du maître, soit en particulier le caractère inconsidéré des instructions et l'existence de ses propres avis formels (CHAIX, op. cit., n. 28 ad art. 369 CO). 6.4 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d’après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêt du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu'il puisse en mesurer l'importance et l'étendue.”

“1 Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer (art. 363 CO). La livraison consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat; peu importe que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Du point de vue de l'entrepreneur, la réception correspond à la livraison. Celle-ci se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de l'entrepreneur au maître (ATF 129 III 738 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2015 du 11 juillet 2016 consid. 3.2.1). La livraison est admise, malgré un achèvement manquant, lorsque les travaux résiduels sont si secondaires par rapport à l'ouvrage pris dans son ensemble que son refus de le recevoir apparaît contraire aux règles de la bonne foi (arrêts du Tribunal fédéral 4A_653/2015 du 11 juillet 2016 consid. 3.2.2; 4C.469/2004 du 17 mars 2006 consid. 2.3; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 3707; Chaix, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 4 ad art. 367 CO; Gauch, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, 1999, n. 104). Une telle livraison n'affecte en rien les droits du maître à recevoir un ouvrage achevé, ce qui oblige l'entrepreneur à exécuter les travaux restants. Cette prétention résiduelle est soumise aux règles ordinaires sur l'exécution des contrats et n'obéit pas aux dispositions sur la garantie des défauts (Gauch, op. cit., n. 105). 2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties ont conclu un contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO, portant sur la fabrication et la pose de stores motorisés. Contrairement à ce que soutient l'appelant, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que la livraison des travaux a eu lieu le 22 mars 2013. En effet, une séance intitulée "E______ - électricité" s'est tenue ce jour-là en présence des parties, lors de laquelle il a été constaté que tous les stores, soit l'objet du contrat, fonctionnaient électriquement et individuellement, étant précisé que les travaux résiduels allégués par l'appelant ne font état d'aucun store manquant.”

“Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem übli- chen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Un- ternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die erste unerlässliche Voraussetzung eines Gewährleistungsanspruches ist die Ab- lieferung des Werkes, und zwar des vollendeten Werkes. Wird eine bewegliche Sache zur Ablieferung versandt, so treten Ablieferung, Besitz- und gegebenenfalls Eigentumserwerb erst mit der Besitznahme durch den Besteller oder dessen Be- sitzstellvertreter am Bestimmungsort ein (GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, Der Werkvertrag Art. 363-379 OR, N 8 ff. zu Art. 367 OR; BÜHLER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 367 OR). Sodann muss ein Werkmangel vorliegen. Der Werkmangel im Sinne von Art. 368 OR ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der darin be- steht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (G AUCH, a.a.O., N 1356). Der Besteller hat bei Werkverträgen in der Regel einen Einfluss auf die Beschaffenheit des Werkes, sei es durch Weisungen, durch Lieferung des Werkstoffs, durch Mitwirkungshandlungen oder in anderer Weise. Art. 369 OR hält ausdrücklich fest, dass die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes gegebenen Rechte dahinfallen, wenn er die Mängel selbst verschuldet hat.”

“Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die ausdrückliche oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Der Ablieferung entspricht, vom Besteller aus gesehen, die Abnahme des Werkes. Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme jedoch von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (BGE 129 III 738 E. 7.2; 118 II 142 E. 4 in fine; 111 II 170 E. 2; BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1; 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 142 III 581; 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 5.3 und 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.2; je mit Hinweisen; Gauch, a.a.O., Rz. 104 ff.). Ein vor Vollendung aller Arbeiten erfolgter Einzug begründet noch keine Ablieferung des Werks i.S.v. Art. 367 Abs. 1 OR (BGE 94 II 161 E. 2c). Nimmt der Besteller indes das vollendete Werk zweckgemäss in Gebrauch, ohne die Vollendungserklärung des Unternehmers abzuwarten, gilt das Werk als abgeliefert und damit auch als stillschweigend abgenommen (BGE 115 II 456 E. 4; BGer 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 142 III 581). Ein unvollendetes Werk, welches trotz dessen Unvollendung als abgeliefert gilt, ist als mangelhaftes Werk i.S.v. Art. 367 ff. OR zu behandeln (Gauch, a.a.O., Rz. 105).”

“Der Begriff der Ablieferung ist mit dem Begriff der Abnahme gleichzusetzen, wobei die Ablieferung die Sicht des Unternehmers und die Abnahme die Sicht des Bestellers umschreibt (Peter Lehmann, KuKo OR, 2014, Art. 370 N 3). Die Ablieferung und Abnahme eines Werkes bezeichnen somit ein und denselben Vorgang (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz 97). Der Begriff der Ablieferung wird in Art. 367 Abs. 1 OR sowie Art. 370 Abs. 1 OR verwendet und beschreibt den Zeitpunkt der physischen Übergabe des vollendeten Werkes durch den Unternehmer (Gauch, a.a.O., Rz 87; Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. Schott, Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, Art. 367 N 3). Die Ablieferung kann aber auch – namentlich bei Bauarbeiten auf Grund und Boden – durch die Mitteilung des Unternehmers erfolgen, dass das Werk vollendet sei (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; Gauch, a.a.O., Rz 92; BGE 113 II 264, E. 2b). Die Ablieferung bzw. Abnahme kann auch stillschweigend erfolgen, indem das Werk bereits vom Besteller in Gebrauch genommen wurde bzw. gemäss seinem Zweck gebraucht wird (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3; BGE 115 II 456, E. 4). Es ist zudem möglich, dass die Vertragsparteien den Zeitpunkt der Ablieferung autonom definieren (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 3).”

“Prüfungs- und Rügeobliegenheit Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller die Beschaffenheit des Werks nach dessen Ablieferung zu prüfen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und den Unternehmer in der Folge von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu set- zen. Die Mängelrüge ist nicht formgebunden. Der Besteller hat den Unternehmer unverzüglich zu rügen. Meldet der Besteller einen Mangel nicht umgehend – eine Frist von sieben bis zehn Tagen dürfte in vielen Fällen angemessen sein – dem Unternehmer, gilt er als genehmigt und fallen die betreffenden Gewährleistungsan- sprüche dahin (Art. 370 Abs. 2 OR; ZINDEL/SCHOTT, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 367 OR N 20). Treten die Mängel erst später zu Tage, muss die Anzeige sofort nach der Entde- ckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als geneh- migt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR).”

“und 12. Februar 2020 (act. 2a). Konkret beanstandete die Beschwerdeführerin die Oberflächenla- ckierung sowie weisse Punkte an den Füssen des Flügels (act. 2a; act. 2l). Im Reklamationsschreiben vom 11. März 2020 führte sie sodann selbst aus, dass sie leider keine Zeit gehabt habe, den Flügel nach der Ablieferung im Detail zu inspi- zieren und die erst später erfolgte Mängelrüge ihre Schuld sei (act. 2l). Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach Ablieferung des Werkes dessen Be- schaffenheit, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Da es sich bei den behaupteten Mängeln nicht um versteckte Mängel handelt, hätte die Be- schwerdeführerin diese im Falle einer ordentlichen Prüfung ohne weiteres inner- halb einiger Tage nach der Ablieferung des renovierten Flügels der Beschwerde- gegnerin anzeigen können. Indem sie aber erst über zwei Monate später tätig wurde, erfolgte ihre Mängelrüge offensichtlich verspätet. Die Vorinstanz verletzte daher kein Recht, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin zufolge still- schweigender Genehmigung der Renovation vollumfänglich guthiess. - 7 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 250.– fest- zusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art.”

“2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). 5.1.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1) Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Gemäss Art. 363 OR ist die Bestellerin verpflichtet, die vereinbarte Vergü- tung zu leisten. Ihre Fälligkeit setzt die Ablieferung des Werkes voraus. Unter Ab- lieferung ist die in der Absicht der Vertragserfüllung vorgenommene Übergabe des beendeten, wenn auch allenfalls mangelhaften Werkes an die Bestellerin zu verstehen. Sie kann durch Übergabe oder durch ausdrückliche oder stillschwei- - 8 - gende Mitteilung der Unternehmerin erfolgen. Ob eine Ablieferung erfolgte, be- stimmt sich danach, ob die Unternehmerin zum Ausdruck brachte, dass die Arbei- ten beendet sind. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Unternehmerin der Bestellerin die Schlussrechnung zukommen lässt (Urteil des Bundesgerichts 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5; Z INDEL/SCHOTT, in: Basler Kommen- tar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 2 zu Art. 372 und N. 3 zu Art. 367 OR).”

“Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach Ablieferung des Werkes und sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffen- heit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen, anderenfalls gilt das Werk als genehmigt (Art. 370 Abs. 2 OR). Die Prüfungsfrist hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, wobei dem Besteller min- destens der Zeitraum einzuräumen ist, der üblicherweise erforderlich ist, um das Werk sorgfältig zu prüfen. Nicht entscheidend für die Dauer der Prüfungsfrist sind rein persönliche Gründe. Die Abwesenheit des Bestellers bei der Ablieferung ist so- mit kein Grund für eine längere Prüfungsfrist, ausser der Besteller musste nicht mit diesem Ablieferungstermin rechnen (GRÜNIG, a.a.O., Art. 367 N. 127 f.). In den meisten Fällen dürfte eine Prüfungsfrist von sieben bis zehn Tagen angemessen sein (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., Art. 367 N. 20).”

“Selon la jurisprudence, un avis des défauts communiqué deux ou trois jours ouvrables après la découverte de ceux-ci respecte la condition d'immédiateté prévue par la loi (ATF 98 II 191 consid. 4; 76 Il 221 consid. 3); en revanche, sont tardifs des avis transmis dix-sept ou vingt jours après la découverte des défauts (cf. ATF 118 II 142 consid. 3b; 107 Il 172 consid. 1c). Un défaut est découvert lorsque l'acheteur dispose des éléments nécessaires pour pouvoir adresser au vendeur un avis conforme aux exigences (ATF 118 II 142 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_392/2023 du 24 avril 2024 consid. 5.1.2). Si les défauts apparents, qui se révèlent après la livraison, ne sont pas signalés immédiatement, la chose est tenue pour acceptée avec ces défauts (art. 201 al. 2 CO). 4.2 Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit procéder (ou faire procéder) aux "vérifications usuelles"; il doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen, compte tenu du type d'ouvrage considéré, afin de s'assurer que l'ouvrage présente les qualités attendues ou promises (arrêt du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 4.1 et les références citées). L'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai. Le maître peut prendre un bref délai de réflexion, mais il doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2; 118 II 142 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_570/2020 précité consid. 4.1 et les arrêts cités). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts.”

“363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties, l'entrepreneur, s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie, le maître, s'engage à lui payer. En concluant le contrat d’entreprise, l’entrepreneur s’engage donc à exécuter et à livrer l’ouvrage promis qui consiste dans le résultat matériel ou immatériel d’un travail (Gauch, Der Werkvertrag, 6e éd., 2019, n. 603, p. 271). bb) Selon l’art. 368 al. 1 CO, lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint de l’accepter, celui-ci a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts. Dans le cadre d’une poursuite en paiement du prix, le poursuivi qui prétend que l'ouvrage est affecté de défauts importants au sens de l'art. 368 al. 1 CO doit rendre vraisemblable l'existence et l'importance des défauts ; il doit également rendre vraisemblable que l'avis des défauts a été donné à l'entrepreneur après un très court délai de réflexion (Chaix, in CR-CO I, 3e éd., n. 24 ad art. 367 CO et les références citées). En effet, l'art. 367 al. 1 CO et la jurisprudence y relative prévoient que le maître doit vérifier l'état de l'ouvrage livré aussitôt qu'il le peut et signaler immédiatement les défauts à l’entrepreneur (ATF 98 II 191) ; l'avis doit donc intervenir dans les deux à trois jours, voire même encore dans les sept jours ouvrables après la découverte des défauts ; en revanche, le Tribunal fédéral a considéré comme tardifs des avis transmis quatorze ou vingt jours après cette découverte (TF 4A_336/2007 du 31 octobre 2007 ; 4C.82/2004 du 3 mai 2004 ; 4C.205/2003 du 17 novembre 2003 ; Tercier/Biéri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, p. 527, n. 3826). Sur cette question, une simple allégation du poursuivi est insuffisante ; à défaut de vrai-semblance sur ce point, la mainlevée doit être prononcée (TF 5A_19/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2.6 et 2.7 ; 5A_1008/2014 du 1er juin 2015 consid. 3.4.2). La cour de céans a également retenu qu'en cas de défaut de moindre importance ne pouvant donner lieu qu'à une réduction du prix ou à une réparation de l'ouvrage (art.”

“Elle reproche au premier juge d'avoir omis de prendre en compte certains passages des témoignages de D______ et de F______, du rapport d'expertise de la société I______ SA, ainsi que de l'expertise judiciaire et de son complément démontrant que l'intimée s'était engagée à un résultat déterminé, à savoir l'élimination des défauts préexistants d'étanchéité présentés par les villas, et que ce résultat n'a jamais été atteint, les travaux réalisés n'ayant pas permis de remédier auxdits défauts d'étanchéité. Elle soutient ainsi que l'intervention de l'intimée doit être qualifiée d'inexécution totale et que celle-ci doit en conséquence être condamnée à lui restituer la totalité des acomptes versés, soit la somme de 45'000 fr., majorée des intérêts légaux à compter de la date de la notification du commandement de payer. 2.1 Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer (art. 363 CO). 2.1.1 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (cf. art. 367 al. 1 CO; ATF 116 II 305 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_65/2012 du 21 mai 2012 consid. 12.3). La garantie pour les défauts constitue une responsabilité objective (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 3767, p. 518). L'ouvrage livré est entaché d'un défaut lorsqu'il n'est pas conforme à ce qui avait été contractuellement prévu. Le défaut peut résider dans l'absence d'une qualité convenue expressément ou tacitement par les parties, ou l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêt du Tribunal fédéral 4A_94/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2). S'agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d'interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_460/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.1.1). Quant à la qualité attendue, elle vise l'hypothèse où les parties n'ont rien convenu mais où l'entrepreneur devait, selon les règles de la bonne foi, livrer un ouvrage présentant les qualités que le maître pouvait en attendre, pour l'usage qu'il entendait en faire (Tercier/Bieri/Carron, op.”

“1 CO), tandis que les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2, rés. in SJ 2017 I 56). 2.1.3 Selon l'art. 8 CC chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Dans la mesure où le maître de l'ouvrage entend déduire des droits en garantie, il doit établir qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile. La charge de la preuve s'étend donc également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu'au contenu de l'avis (ATF 118 II 142 consid. 3a; 107 II 172 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3.1). Sur le plan procédural, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve : l'entrepreneur doit ainsi alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts ou qu'il l'a fait hors délai et c'est au maître de démontrer le contraire (Chaix, op. cit., n. 33 et 34 ad art. 367 CO). 2.2 En l'espèce, l'appelant conteste la décision du Tribunal de considérer l'avis des défauts comme étant intervenu à temps. Sur ce point, le Tribunal a tenu pour crédible le fait que les défauts avaient été constatés lors la remise en service de la piscine au mois de mai 2019, puis qu'ils avaient été immédiatement signalés. Les intimés ont affirmé avoir découvert les défauts "lors de la mise en service de la piscine", déclarant en audience que le "nouveau mandataire" de la piscine, dont on ignore l'identité avec certitude, était alors présent. L'appelant a, dans sa réponse, contesté que l'avis des défauts avait été donné à temps, puisqu'il avait eu lieu une année après la livraison de l'ouvrage et plusieurs mois après la reprise de la maintenance par son ex-employé. Il a en outre souligné que le logiciel de contrôle à distance avait été déconnecté le 13 avril 2019 et que les intimés avaient versé un acompte à la société de son ex-employé le 7 mai 2009, soit avant même qu'il ait reçu l'avis des défauts expédié deux jours avant, ce qui démontrait que des travaux avaient eu lieu avant qu'il soit avisé des défauts.”

“2 et 4C_130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 et 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). Dans la mesure où le maître de l'ouvrage entend déduire des droits en garantie, il doit établir qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile. La charge de la preuve s'étend donc également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu'au contenu de l'avis (ATF 118 II 142 consid. 3a; 107 II 172 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3.1). Sur le plan procédural, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve : l'entrepreneur doit ainsi alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts ou qu'il l'a fait hors délai et c'est au maître de démontrer le contraire (Chaix, Commentaire romand CO I, 2012, n° 33 et 34 ad art. 367 CO). Il découle de ce qui précède que lorsque le maître ne donne pas l'avis des défauts aussitôt qu'il a connaissance de ceux-ci, l'entrepreneur est libéré de toute responsabilité à l'égard de défauts qui ont été dénoncés tardivement et les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 précité consid. 3.1 et 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). 5.1.3 Le maître peut faire valoir les droits à la garantie suivants : la réfection de l'ouvrage, la réduction du prix ou la résolution du contrat. Il s'agit de droit formateurs alternatifs (ATF 136 III 273 consid. 2.2; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n° 3865). A teneur de l'art. 368 al. 2 CO, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat d'entreprise sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute.”

“Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt. Weshalb die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zwingend der Annahme freiwilliger Gerichtsbarkeit entgegenstehen sollte, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar. Der Prüfung des Werkes nach Art. 367 Abs. 2 OR folgt nicht notwendigerweise ein Prozess nach (BGE 96 II 266 E. 2 S. 270). Gemäss Art. 1 ZPO regelt diese das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht nur für streitige Zivilsachen (lit. a), sondern unter anderem auch für gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (lit. b). Sie ordnet in Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO die Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Prüfung eines Werkes nach Art. 367 OR dem summarischen Verfahren zu, das allgemein auch für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Anwendung kommt (Art. 248 lit. e ZPO). Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, der materiell-rechtliche Anspruch der Parteien eines Werkvertrages gemäss Art. 367 Abs. 2 OR könne auch im Rahmen eines Verfahrens der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit verwirklicht werden, so etwa mittels einer amtlichen Befundaufnahme. Eine hinreichend begründete Willkürrüge erhebt die Beschwerdeführerin damit nicht. Darauf ist nicht einzutreten.”

“Die Berufungsbeklagten verkennen zudem, dass der Begriff der Vollendung eines Werkes als objektiver Begriff keiner anderslautenden Parteiabrede zugänglich ist. So kann lediglich der Zeitpunkt der Ablieferung von den Parteien abweichend definiert werden. Eine solche anderslautende Abrede ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Selbst wenn eine solche angenommen würde, hätte dies aber keinen Einfluss auf das Ergebnis, zumal die Ablieferung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR stets die objektive Vollendung des Werkes voraussetzt. Es ist zwar möglich eine Teillieferung zu vereinbaren, jedoch ist es auch dort zwingend notwendig, dass jedes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR abgelieferte Werkteil vollendet ist. Es ist mit anderen Worten nicht möglich zu vereinbaren, dass ein noch nicht vollendetes Werk oder Werkteil gemäss Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert wird. Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach das Werk unter Verweis auf Ziffer 7 der Reservationsvereinbarung vom 21. April 2010 im Zeitpunkt der Bezugsbereitschaft als abgeliefert gelte, kann daher nicht gefolgt werden, da gemäss der Vereinbarung die Bezugsbereitschaft bereits vorliegt, auch wenn die unmittelbare und / oder allgemeine Umgebungsanlage noch nicht fertig gestellt sein sollte oder an der äusseren Gebäudehülle noch gewisse Arbeiten zu verrichten sind und demnach das Werk noch nicht vollendet ist. Eine Vereinbarung von Teillieferungen ist ebenfalls nicht ersichtlich und würde bei einem Hausbau wohl in den wenigsten Fällen einen Sinn ergeben.”

“Die Berufungsbeklagten verkennen zudem, dass der Begriff der Vollendung eines Werkes als objektiver Begriff keiner anderslautenden Parteiabrede zugänglich ist. So kann lediglich der Zeitpunkt der Ablieferung von den Parteien abweichend definiert werden. Eine solche anderslautende Abrede ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Selbst wenn eine solche angenommen würde, hätte dies aber keinen Einfluss auf das Ergebnis, zumal die Ablieferung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR stets die objektive Vollendung des Werkes voraussetzt. Es ist zwar möglich eine Teillieferung zu vereinbaren, jedoch ist es auch dort zwingend notwendig, dass jedes im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR abgelieferte Werkteil vollendet ist. Es ist mit anderen Worten nicht möglich zu vereinbaren, dass ein noch nicht vollendetes Werk oder Werkteil gemäss Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert wird. Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach das Werk unter Verweis auf Ziffer 7 der Reservationsvereinbarung vom 21. April 2010 im Zeitpunkt der Bezugsbereitschaft als abgeliefert gelte, kann daher nicht gefolgt werden, da gemäss der Vereinbarung die Bezugsbereitschaft bereits vorliegt, auch wenn die unmittelbare und / oder allgemeine Umgebungsanlage noch nicht fertig gestellt sein sollte oder an der äusseren Gebäudehülle noch gewisse Arbeiten zu verrichten sind und demnach das Werk noch nicht vollendet ist. Eine Vereinbarung von Teillieferungen ist ebenfalls nicht ersichtlich und würde bei einem Hausbau wohl in den wenigsten Fällen einen Sinn ergeben.”

“Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass Mängel vom Besteller zu rügen seien. Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel würden gemäss Art. 163 SIA-Norm 118 als genehmigt gelten. Zum Inhalt der Mängelrüge enthalte die SIA-Norm 118 keine Bestimmung, weshalb diesbezüglich Art. 367 OR anwendbar sei. Diese Erwägungen beanstandet die Beschwerdeführerin nicht.”

“Non incombe a questa Camera, a questo stadio della procedura limitato al tema delle eccezioni preliminari, definire la coordinazione fra le varie procedure. Nondimeno, occorrerà senz’altro impedire un indebito arricchimento dei condomini e un pregiudizio per l’appaltatrice. Il rischio potrebbe comunque sia rilevarsi inesistente qualora dovesse emergere che M__________, o meglio i suoi successori in diritto, possono pretendere dapprima unicamente la riparazione dell’opera, com’è usuale nei contratti retti dalla norma SIA 118 (cfr. art. 169).   4.         Con l’impugnata decisione, il giudice di prima sede ha altresì respinto l’eccezione di perenzione, evidenziando che ai rapporti contrattuali in esame risulta applicabile la Norma SIA 118, e che in deroga all’art. 367 CO e all’onere per la committenza di verificare e segnalare senza indugio i difetti, gli art. 172 e 173 della Norma SIA 118 consentono al committente di sollevare in qualsiasi momento ogni tipo di difetto entro il termine di 2 anni. Del resto, agli atti si trovano numerose notifiche dei difetti che paiono tempestive anche alla luce dell’art. 367 CO. Quanto alla prescrizione, il Pretore ha osservato che il relativo termine di 5 anni (art. 180 della Norma SIA 118 e art. 371 CO) non era ancora scaduto nel momento in cui la ditta edile ha sottoscritto la sua dichiarazione di rinuncia alla prescrizione (22 settembre 2010, con successivi rinnovi). Ciò poiché l’opera non poteva ritenersi consegnata entro il 22 settembre 2005, presupponendo essa non solo la consegna degli appartamenti (iniziata dal 31 maggio 2005) ma anche l’ultimazione dei lavori alle parti comuni e la sistemazione generale; e nel caso concreto, una serie di opere tutt’altro che secondarie (piscina, sistemazione esterna, tinteggio e pulizia finale) si sono protratte oltre il 22 settembre 2005. D’altronde, sono proprio le parti comuni a presentare i difetti in discussione, per cui la mera consegna delle parti a uso esclusivo (appartamenti) non può valere quale dies a quo del termine di prescrizione. Il primo giudice ha inoltre osservato che l’esistenza di un accordo per una consegna parziale dell’opera (oltretutto da ammettere in maniera restrittiva) non è stata né allegata, né tantomeno dimostrata.”

“4 Le fait que les époux B______/C______ n'ont aucune prétention à faire valoir contre D______ Sàrl dans le présent litige n'est plus remis en cause, raison pour laquelle celle-ci n'a pas été invitée à se prononcer sur l'appel. 2. Les parties ne contestent plus, à juste titre, avoir été liées par un contrat d'entreprise. L'appelant remet cependant en cause que les conditions d'une garantie pour les défauts aient été réunies. Il conteste en premier lieu que l'avis des défauts ait été communiqué à temps, ce qui va être examiné ci-après. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand - CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir écarté tous les défauts qu'elle avait dénoncés, considérant, à tort, qu'ils n'étaient pas prouvés ou qu'ils ne reposaient sur aucun avis des défauts valable. Le raisonnement du Tribunal reposerait, au surplus et selon elle, sur un renversement du fardeau de la preuve. 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). La livraison de l'ouvrage suppose un ouvrage terminé, soit que tous les travaux prévus dans le contrat aient été exécutés (Chaix, op. cit., n. 4 ad art. 367 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d’après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“L'appelante reproche au Tribunal d'avoir écarté tous les défauts qu'elle avait dénoncés, considérant, à tort, qu'ils n'étaient pas prouvés ou qu'ils ne reposaient sur aucun avis des défauts valable. Le raisonnement du Tribunal reposerait, au surplus et selon elle, sur un renversement du fardeau de la preuve. 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). La livraison de l'ouvrage suppose un ouvrage terminé, soit que tous les travaux prévus dans le contrat aient été exécutés (Chaix, op. cit., n. 4 ad art. 367 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d’après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“Ferner ist zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Anschlussberufung umstritten, ob das Werk überhaupt schon vollendet bzw. abgenommen worden ist und demnach, ob die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR bereits zu laufen begonnen hat. Gegenteilig zur Ansicht der Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagte den Einwand des unvollendeten Werks bzw. der noch nicht begonnenen Rügefrist nicht erst im Berufungsverfahren, sondern bereits vor der Vorinstanz geltend gemacht (siehe Entscheid des Zivilkreisgerichts vom 12. November 2020 E. 71). Es handelt sich dabei folglich nicht um ein Novum i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO. Damit bleibt zu prüfen, ob das Werk vollendet ist bzw. ob die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR bereits zu laufen begonnen hat. Das Werk ist vollendet, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, das Werk also fertiggestellt ist. Sind noch geringfügige Arbeiten, die im Verhältnis zum ganzen Werk nebensächlich sind, zur Erledigung offen, steht dies der Vollendung des Werks nicht entgegen. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die ausdrückliche oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet.”

“Unbestrittenermassen ist im vorliegenden Fall die Stahlhalle montiert und aufgestellt worden, jedoch scheint diese nicht ausreichend dicht zu sein. Der Berufungsbeklagte vertritt dabei die Auffassung, dass zahlreiche Arbeitsschritte (hauptsächlich die Dichtigkeit betreffend) nicht ausgeführt worden seien, folglich das Werk noch nicht vollendet sei und die Rügefrist nach Art. 367 Abs. 1 OR noch nicht zu laufen begonnen habe. Da die unterlassenen Arbeiten kausal und wesentlich für die Undichtheit des Werks seien, könne es sich denn auch nicht um untergeordnete Arbeiten handeln, welche einer allfälligen Vollendung des Werks nicht im Wege stünden. Wie bereits erwähnt, ist das Werk vollendet, wenn alle vereinbarten Arbeiten vorgenommen worden sind. In Ermangelung eines schriftlichen Werkvertrags oder Leistungsverzeichnisses, entzieht es sich der gerichtlichen Beurteilung, ob dies vorliegend der Fall ist. Indes sind gemäss der Feststellung der Vorinstanz die letzten Arbeiten in der Kalenderwoche 19 des Jahres 2016 vorgenommen worden. Dies wird vom Berufungsbeklagten im Rechtsmittelverfahren nicht bestritten. Demzufolge hat die Berufungsklägerin das Werk zu diesem Zeitpunkt - zumindest stillschweigend - als vollendet und abgeliefert qualifiziert. Ein besonderer Abnahmewille des Berufungsbeklagten ist - wie bereits erwähnt - nicht erforderlich. Eine allfällige Aufforderung zur Fertigstellung der Arbeit legt der Berufungsbeklagte nicht ins Recht.”

“Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit procéder (ou faire procéder) aux " vérifications usuelles "; il doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen, compte tenu du type d'ouvrage considéré, afin de s'assurer que l'ouvrage présente les qualités attendues ou promises (arrêt 4A_570/2020 précité consid. 4.1 et les références citées). On distingue les défauts apparents des défauts cachés. Les défauts apparents sont ceux qui ont été ou qui pouvaient être décelés lors de la vérification régulière et diligente de l'ouvrage; quant aux défauts cachés, ce sont ceux qui n'étaient pas reconnaissables lors de la réception (cf. art. 370 al. 3 CO; ATF 117 II 425 consid. 2; arrêt 4A_570/2020 précité consid. 4.1 et l'arrêt cité). L'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai, à l'instar de la réglementation sur l'avis des défauts cachés.”

“Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit procéder (ou faire procéder) aux " vérifications usuelles "; il doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen, compte tenu du type d'ouvrage considéré, afin de s'assurer que l'ouvrage présente les qualités attendues ou promises (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6e éd. 2019, n. 2122; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 3806). On distingue les défauts apparents des défauts cachés. Les défauts apparents sont ceux qui ont été ou qui pouvaient être décelés lors de la vérification régulière et diligente de l'ouvrage; quant aux défauts cachés, ce sont ceux qui n'étaient pas reconnaissables lors de la réception (cf. art. 370 al. 3 CO; ATF 117 II 425 consid. 2; arrêt 4A_297/2008 du 6 octobre 2008 consid. 4.2). L'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai, à l'instar de la réglementation sur l'avis des défauts cachés (arrêt précité 4A_231/2016 consid.”

“Dezember 2019 eine Genehmigung des Werks mit der Folge der Verwirkung allfälliger Mängelrechte verbunden war, ist zudem vertretbar. Abgesehen vom abgebrochenen Treppenstein wird darin über die Qualität der Arbeiten nichts Negatives angemerkt. Im Gegenteil ist die Rede davon, dass die Arbeitsausführung gefalle. Soweit die einzelnen Positionen der Rechnung in quantitativer Hinsicht betreffend die verrechneten Preise angezweifelt wurden, ist damit keine Rüge von Mängeln im Rechtssinne gemäss Art. 367 f. OR verbunden. Auch wenn in der fraglichen Mitteilung der Besteller an die Unternehmerin keine Genehmigung zu erblicken wäre, steht fest, dass Ende Dezember 2019 (nebst dem Treppenstein) keine weiteren konkreten Mängel gerügt wurden. Die später erst im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erhobene Mängelrüge erfolgte demgegenüber rund 2 ½ Jahre nach Werkablieferung, was im Lichte von Art. 370 Abs. 1 und 2 OR offensichtlich verspätet ist. Nach einer derart langen Zeitspanne ist keine Prüfung nach dem üblichen Geschäftsgang im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR mehr denkbar, so dass unabhängig vom Inhalt der E-Mail vom 23. Dezember 2019 auf jeden Fall von einer stillschweigenden Genehmigung gemäss Art. 370 Abs. 2 OR auszugehen ist. Schliesslich unterlassen es die Berufungskläger vollends darzulegen, welche rechtliche Konsequenz allfällig nachgewiesene, rechtzeitig und hinreichend substantiiert geltend gemachte Mängel auf die eingeklagte Werklohnforderung der Berufungsbeklagte hätte. Daraus folgt zusammenfassend, dass der Berufung auch gegen die vorinstanzlich attestierte Verletzung der Prüfungs- und Rügeobliegenheit durch die Berufungsklägerschaft kein Erfolg beschieden ist.”

“Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (art. 374 al. 1 CO). Selon l'art. 373 al. 3 CO, le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu. Le caractère ferme du prix forfaitaire (ou unitaire) n'est cependant pas absolu. L'article 373 al. 2 CO prévoit notamment une exception en cas de modification de commande par rapport à l'objet du contrat initialement convenu; le prix ferme arrêté par les parties n'est, en effet, déterminant que pour l'ouvrage alors projeté, sans modifications qualitatives ou quantitatives (ATF 116 II 315 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 4D_63/2013 du 18 février 2014 consid. 2.2; 4C_23/2004 du 14 décembre 2004 consid. 4.1). 3.1.2Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d’après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Selon la loi, sont des défauts apparents ceux qui ont été ou qui pouvaient être décelés « lors de la vérification régulière et de la réception de l'ouvrage » (art. 370 al. 1 CO). A contrario, les défauts cachés sont ceux qui ne sont pas patents, de même que ceux qu'une vérification régulière de l'ouvrage ne permet pas de déceler. Selon la loi, ces défauts « ne se manifestent que plus tard » (art. 370 al. 3 CO). Ils ne sont pas reconnaissables lors de la réception (Chaix, op. cit., nos 5 et 6 ad. art. 370 CO). L'ouvrage est tacitement accepté lorsque le maître omet la vérification et l'avis prévus par la loi (art. 370 al. 2 CO) et, dès l'acceptation expresse ou tacite de l'ouvrage par le maître, l'entrepreneur est déchargé de toute responsabilité, à moins qu'il ne s'agisse de défauts qui ne pouvaient être constatés lors de la vérification régulière et de la réception de l'ouvrage ou que l'entrepreneur a intentionnellement dissimulés (art. 370 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître est tenu de les signaler à l’entrepreneur aussitôt qu’il en a connaissance; sinon, l’ouvrage est tenu pour accepté avec ces défauts (art.”

“Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführer (vgl. act. A.1, S. 2) ist im vorliegenden Fall im Übrigen auch nicht erforderlich, dass für die vorsorgliche Be- weisführung dringender Handlungsbedarf bestehen müsste. Die Beschwerdegeg- ner stützten ihr Gesuch auf Art. 367 Abs. 2 OR (vgl. RG act. I./1, passim), wonach sowohl der Besteller als auch der Unternehmer berechtigt ist, auf seine Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Be- fundes zu verlangen. Bei Art. 367 Abs. 2 OR handelt es sich um einen gesetzli- chen Anspruch, der gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO zur vorsorglichen Beweis- führung berechtigt (vgl. Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 f. zu Art. 158 ZPO). Eine Beweisgefährdung ist dabei nicht nötig (Roland Hürlimann/Thomas Siegenthaler, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 7 zu Art. 367 OR). Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Aus- führungen der Beschwerdeführer zum "Eingeständnis von Sanitär G ._ _" (vgl. act. A.1, S. 4) in einem sachlichen Zusammenhang zum Streitgegenstand des vor- liegenden Verfahrens stehen könnten. Darauf ist folglich nicht näher einzugehen. Weitere Rügen gegen den angefochtenen Entscheid werden nicht erhoben, so- dass es dabei sein Bewenden hat (vgl.”

“L’intimée a contesté le résultat de cette expertise. 36. En mars et avril 2017, l’assurance responsabilité civile de l’intimée a informé les appelants qu’en raison des conditions d’assurance de l’intimée, seule une indemnité partielle était envisagée. Aucune suite n’a été donnée à ce sujet. 37. En mai 2017, l’intimée a fait notifier un commandement de payer aux appelants, qui l’ont reçu le 13 mai 2017. 38. Par courrier du 17 mai 2017, les appelants ont informé l’intimée qu’ils avaient décidé de procéder à une réfection par substitution. 39. L’intimée, continuant à contester l’expertise effectuée par les appelants, a décidé, en juin 2017, de mettre en place une contre-expertise. Ce n’est qu’en date du 21 novembre 2017 que l’intimée a remis au conseil des appelants le résultat de cette contre-expertise, menée par le bureau d’étude [...] Sàrl. 40. Par requête de preuve à futur du 30 janvier 2018, les appelants ont requis de la Justice de paix du district de Morges la mise en œuvre d’une expertise hors procès au sens de l’art. 367 al. 2 CO. Dans dite requête, les appelants ont notamment pris la conclusion suivante : « III. Donner mission à l’expert de procéder aux investigations nécessaires permettant de déterminer les défauts affectant l’ouvrage réalisé par B.________Sàrl, à savoir le mur entourant le jardin des époux [...], et le cas échéant d’en déterminer les causes et les moyens de les réparer, en répondant notamment aux questions suivantes : a. Le coffrage utilisé pour les murs M1, M2, M3 et M4 correspond-t-il à un coffrage type 4 ? Si non, de quel type de coffre s’agit-il ? b. Est-ce que le béton utilisé est conforme à ce qui était prévu par le plan de l’ingénieur, à savoir un béton NPK C (sorte C) ? Si non, quel type de béton a été utilisé ? c. Est-ce que le fait que le béton provienne de Bercher, soit à une heure de transport du chantier, a eu une influence sur le résultat de l’ouvrage ? Si oui, laquelle ? d. Est-ce que le béton utilisé est réputé étanche ? e. Est-ce que l’épaisseur du béton maigre de propreté sous les fondations est suffisante et conforme aux règles en la matière ?”

“Dezember 2019 eine Genehmigung des Werks mit der Folge der Verwirkung allfälliger Mängelrechte verbunden war, ist zudem vertretbar. Abgesehen vom abgebrochenen Treppenstein wird darin über die Qualität der Arbeiten nichts Negatives angemerkt. Im Gegenteil ist die Rede davon, dass die Arbeitsausführung gefalle. Soweit die einzelnen Positionen der Rechnung in quantitativer Hinsicht betreffend die verrechneten Preise angezweifelt wurden, ist damit keine Rüge von Mängeln im Rechtssinne gemäss Art. 367 f. OR verbunden. Auch wenn in der fraglichen Mitteilung der Besteller an die Unternehmerin keine Genehmigung zu erblicken wäre, steht fest, dass Ende Dezember 2019 (nebst dem Treppenstein) keine weiteren konkreten Mängel gerügt wurden. Die später erst im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erhobene Mängelrüge erfolgte demgegenüber rund 2 ½ Jahre nach Werkablieferung, was im Lichte von Art. 370 Abs. 1 und 2 OR offensichtlich verspätet ist. Nach einer derart langen Zeitspanne ist keine Prüfung nach dem üblichen Geschäftsgang im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR mehr denkbar, so dass unabhängig vom Inhalt der E-Mail vom 23. Dezember 2019 auf jeden Fall von einer stillschweigenden Genehmigung gemäss Art. 370 Abs. 2 OR auszugehen ist. Schliesslich unterlassen es die Berufungskläger vollends darzulegen, welche rechtliche Konsequenz allfällig nachgewiesene, rechtzeitig und hinreichend substantiiert geltend gemachte Mängel auf die eingeklagte Werklohnforderung der Berufungsbeklagte hätte. Daraus folgt zusammenfassend, dass der Berufung auch gegen die vorinstanzlich attestierte Verletzung der Prüfungs- und Rügeobliegenheit durch die Berufungsklägerschaft kein Erfolg beschieden ist.”

“2a; 109 II 462 consid. 3d), puisqu'il ne s'engage qu'à fournir ses services, promettant toute sa diligence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_89/2017 précité consid. 4). 5.1.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1) Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). L’ouvrage est entaché d’un défaut au sens de l’art. 367 al. 1 CO lorsqu'il ne possède pas les qualités convenues – expressément ou tacitement – par les parties, ou les qualités auxquelles le maître pouvait s’attendre d’après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5/a/aa). S’agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d’interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret. Quant à la qualité attendue, elle vise d’une part la matière utilisée – qui ne doit pas être de qualité inférieure à la moyenne (cf. art. 71 al. 2 CO) – et concerne, d’autre part, les propriétés nécessaires ou usuelles pour l’usage convenu (Chaix, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012, n. 5 ad art. 368 CO). 4.2.2 Aux termes de l’art. 367 al. 1 CO, le maître est uniquement tenu de « signaler » les défauts à l’entrepreneur. Cette communication (Anzeigepflicht) n’est toutefois pas suffisante ; le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l’ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l’entrepreneur (Rügepflicht) (ATF 107 II 172 consid. 1a ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2 ; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1, in PJA 2007 1317). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n’étant pas suffisante (TF 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). L’entrepreneur doit comprendre sur quels points son ouvrage est contesté (TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.2 ; TF 4A_643/2014 du 25 novembre 2015 consid. 3.2 ; TF 4C.130/2006, déjà cité, ibid.) et pouvoir saisir la nature du défaut, son emplacement sur l’ouvrage et son étendue (TF 4C.”

“1 CO, lorsque l'ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l'accepter, le maître a le droit de le refuser ( ). Tant que l'ouvrage n'est pas achevé, le maître ne peut invoquer l'art. 368 CO (CHAIX, in Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 3 ad art. 368). Un ouvrage est considérée achevé lorsque tous les travaux convenus sont effectivement terminés, que celui-ci soit ou non entaché de défauts (ATF 129 III 738 consid. 7.2; CHAIX, in Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 377). Dans l'exercice des droits formateurs alternatifs que lui accorde l'art. 368 CO, à savoir la résolution du contrat, la réduction du prix ou la réfection de l'ouvrage (ATF 136 III 273 consid. 2.2; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, n. 3865; Chaix, in Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 1 ad art. 368), le maître doit respecter l'avis des défauts de l'art. 367 al. 1 CO. Le maître qui constate l'existence d'un défaut est tenu non seulement de le signaler immédiatement à l'entrepreneur mais également de faire connaitre son intention d'en tenir l'entrepreneur pour responsable. Cette manifestation de volonté peut être tacite, par exemple si le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie en se fondant sur un défaut précis (arrêt du Tribunal fédéral 4C.421/2006 du 4 avril 2007 consid. 5.2). Il appartient à l'entrepreneur de démontrer l'existence de l'acceptation de l'ouvrage et au maître de prouver que l'avis des défauts a été donné à temps (ATF 118 II 142 consid. 3.a; CHAIX, in Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 28 et 29 ad art. 370). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi. Sous l'angle de l'utilité usuelle, le maître est en droit de s'attendre à ce que le projet d'un architecte puisse faire l'objet d'une autorisation de construire («bewilligungsfähig»), ce qui ne signifie toutefois pas que les plans soient nécessairement affectés d'un défaut en cas de refus du permis (arrêt du Tribunal fédéral 4C.”

“Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und die Bestellerin zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Der Unternehmer schuldet ein mängelfreies Werk. Ein Werkmangel liegt vor, wenn der Leistungsgegenstand vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (BGE 114 II 239 E. 5a/aa). Entscheidend ist die Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von der vertraglich geschuldeten (Urteile 4A_83/2024 vom 18. Juni 2024 E. 3.2.1; 4A_511/2023 vom 22. März 2024 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR).”

“Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und die Bestellerin zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk. Ein Werkmangel liegt nach konstanter Rechtsprechung vor, wenn der Leistungsgegenstand vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (BGE 114 II 239 E. 5a/aa). Entscheidend ist die Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von der vertraglich geschuldeten (Urteil 4A_646/2016 vom 8. März 2017 E. 2.3). Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR).”

“Ferner ist zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Anschlussberufung umstritten, ob das Werk überhaupt schon vollendet bzw. abgenommen worden ist und demnach, ob die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR bereits zu laufen begonnen hat. Gegenteilig zur Ansicht der Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagte den Einwand des unvollendeten Werks bzw. der noch nicht begonnenen Rügefrist nicht erst im Berufungsverfahren, sondern bereits vor der Vorinstanz geltend gemacht (siehe Entscheid des Zivilkreisgerichts vom 12. November 2020 E. 71). Es handelt sich dabei folglich nicht um ein Novum i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO. Damit bleibt zu prüfen, ob das Werk vollendet ist bzw. ob die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR bereits zu laufen begonnen hat. Das Werk ist vollendet, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, das Werk also fertiggestellt ist. Sind noch geringfügige Arbeiten, die im Verhältnis zum ganzen Werk nebensächlich sind, zur Erledigung offen, steht dies der Vollendung des Werks nicht entgegen. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die ausdrückliche oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet.”

“Ein Werk gilt als vollendet, wenn sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt wurden, die der Unternehmer zur Herstellung seines Werkes schuldet (BGE 94 II 161, E. 2c; BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010, E. 5.3; BGE 113 II 264, E. 2b; Gauch, a.a.O., Rz 101; Zindel/Schott, a.a.O., Art. 367 N 3; Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 4; BGE 115 II 456, E. 4; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017, E. 2.3.1). Ausnahmsweise ist trotz fehlender Vollendung des Werkes eine Ablieferung im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR möglich, wenn die noch ausstehenden Arbeiten gering sind und die Abnahmeverweigerung treuwidrig wäre (Lehmann, a.a.O., Art. 370 N 4). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind (BGer 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.3; Zindel/Schott, a.a.O., Art. 367 N 3). Massgebend muss jedoch stets sein, ob der Unternehmer ein «fertiges» gebrauchsfähiges Werk bereitgestellt hat und der Besteller erkennen konnte bzw. der Unternehmer zum Ausdruck brachte, dass die Arbeiten beendet sind und er (der Besteller) gehalten ist, die Prüfung im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR vorzunehmen (BGer 4A_51/2007 vom 11. September 2007, E. 4.5; Zindel/Schott, a.a.O., Art. 367 N 3).”

“Das Kantonsgericht gelangt zum selben Schluss wie die Vorinstanz, dass die seitens der Berufungskläger behaupteten Mängel unbeachtlich sind. Dass gemäss Vorinstanz von einer Ablieferung des Werkes auszugehen ist, obwohl nicht alle versprochenen Leistungen erbracht wurden, weil die noch ausstehenden Arbeiten den kleineren Teil der vertraglich verabredeten Arbeiten ausgemacht hätten, wurde bereits erwogen. Ebenso stellte das Kantonsgericht fest, dass die Berufungskläger diesen Befund des Zivilkreisgerichts unkommentiert liessen. Obwohl Ablieferung und Abnahme eines Werkes Korrelate darstellen (Peter Gauch a.a.O. Rz 97) und grundsätzlich dessen Vollendung voraussetzen, setzen ausnahmsweise die Prüfungs- und Rügeobliegenheiten im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR in Fällen wie dem vorliegenden indessen bereits zum Zeitpunkt ein, in welchem der Grossteil der Arbeiten ausgeführt wurde. Daraus folgt, dass die Berufungskläger gehalten gewesen wären, im Nachgang zum Abschluss der Arbeiten am 5. Dezember 2019, spätestens aber nach Erhalt der Rechnung vom 17. Dezember 2019, die Gartenarbeiten der Berufungsbeklagten zu prüfen. Nach Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller das Werk nach Ablieferung zu prüfen und allfällige Mängel dem Unternehmer, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zur Kenntnis zu bringen (statt vieler: Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl., 2017, S. 313). Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art.”

“Gemäss Art. 367 Abs. 2 OR ist jede Partei eines Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen.”

“Arbre, (érable) plantation (jasmin, graminée) et garniture PVC détériorée avec la machine du chantier. Demande de devis au paysagiste. Une réception de l'ouvrage sera établie à la fin des travaux, les remarques éventuelles seront p rises en considération pour le décompte final de l'entrepreneur". Le 2 août 2016, E.________ et les demandeurs ont eu une séance sur le chantier pour la remise de l'ouvrage. À cette occasion, E.________ a constaté les "défauts" et les demandeurs ont signifié à la défenderesse qu'elle ne devait plus intervenir sur le chantier et qu'ils feraient réaliser les travaux de réfection de l'ouvrage par des tiers. B.d. Le 8 novembre 2016, les demandeurs ont mandaté F.________, ingénieur civil diplômé EPFL - SIA, afin qu'il effectue une expertise de l'ouvrage. L'expert privé a rendu son rapport le 30 mars 2017. La défenderesse a contesté le résultat de cette expertise. Par requête de preuve à futur du 30 janvier 2018, les demandeurs ont requis de la Justice de paix du district de Morges la mise en oeuvre d'une expertise hors procès au sens de l'art. 367 al. 2 CO. G.________ SA a accepté cette mission et a rendu son rapport d'expertise en août 2018. C. Le 24 avril 2020, les demandeurs ont déposé une demande auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Ils ont conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à leur verser 70'957 fr. 30 avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 août 2016, 20'331 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 août 2016, 1'291 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er novembre 2016, et 7'418 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2019. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions et reconventionnellement à ce que les demandeurs soient condamnés à lui verser 25'296 fr. 85 avec intérêt à 5 % l'an à compter du 1er septembre 2016. Par jugement du 15 septembre 2022, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a dit que la défenderesse devait verser aux demandeurs la somme de 1'291 fr. 80, avec intérêt à 5 % l'an dès le 21 décembre 2019, dit que la défenderesse devait verser aux demandeurs la somme de 3'709 fr.”

“Dès lors que l'obligation de résultat de l'architecte consiste dans la conception de plans, il assume une responsabilité en cas de mauvaise exécution de ceux-ci. Les défauts des plans eux-mêmes sont des défauts de l'ouvrage au sens des art. 367 CO (Denzler/Hochstrasser, Die Haftung für die Planung, in Die Planerverträge, 2019, n. 9.79 ss). Les défauts de la construction immobilière, qui en sont la conséquence naturelle, constituent en revanche un dommage consécutif au défaut (Mangelfolgeschaden) au sens de l'art. 368 al. 1 in fine et al. 2, 2e phrase, CO (ATF 130 III 362 consid. 4.2); ils subsistent même s'il y a réfection des plans, réduction des honoraires de l'architecte ou résolution du contrat d'architecte. Le droit à la réparation du dommage consécutif au défaut, qui complète les droits spécifiques à la garantie de l'art. 368 al. 1 CO, présuppose que les conditions de fond et d'exercice de la garantie pour les défauts soient remplies, en particulier que le maître ait vérifié l'ouvrage et avisé des défauts (art. 367 al. 1 CO) et que ses droits ne soient pas prescrits (art. 371 CO). L'architecte doit, en outre, être en faute (art. 368 al. 1 in fine et al. 2, 2e phrase CO). Le maître n'est pas obligé d'exercer l'un des droits spécifiques à la garantie; il lui suffit d'en être titulaire pour pouvoir exiger la réparation du dommage consécutif au défaut (arrêt TF 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2.2). Le maître peut exiger de l'architecte la réfection des plans défectueux, la réduction de ses honoraires ou la résolution du contrat (Denzler/Hochstrasser, n. 9.186 ss). Si le maître fait établir de nouveaux plans par un tiers, il s'agit d'une réparation – suppression du défaut de l'ouvrage que constituent les plans – par un tiers et il peut obtenir le remboursement des frais des plans correspondants au titre de son droit à la réfection (ATF 136 III 273 consid. 2.4; arrêt TF 4A_90/2013 du 10 juin 2013 consid. 4.2 et 4.4.2). En revanche, le maître ne peut pas demander à l'architecte de réparer la construction immobilière défectueuse, puisque celui-ci ne s'était pas engagé à la réaliser (Denzler/Hochstrasser, n.”

“Dès lors que l'obligation de résultat de l'architecte consiste dans la conception de plans, il assume une responsabilité en cas de mauvaise exécution de ceux-ci. Les défauts des plans eux-mêmes sont des défauts de l'ouvrage au sens des art. 367 CO (Denzler/Hochstrasser, Die Haftung für die Planung, in Die Planerverträge, 2019, n. 9.79 ss). Les défauts de la construction immobilière, qui en sont la conséquence naturelle, constituent en revanche un dommage consécutif au défaut (Mangelfolgeschaden) au sens de l'art. 368 al. 1 in fine et al. 2, 2e phrase, CO (ATF 130 III 362 consid. 4.2); ils subsistent même s'il y a réfection des plans, réduction des honoraires de l'architecte ou résolution du contrat d'architecte. Le droit à la réparation du dommage consécutif au défaut, qui complète les droits spécifiques à la garantie de l'art. 368 al. 1 CO, présuppose que les conditions de fond et d'exercice de la garantie pour les défauts soient remplies, en particulier que le maître ait vérifié l'ouvrage et avisé des défauts (art. 367 al. 1 CO) et que ses droits ne soient pas prescrits (art. 371 CO). L'architecte doit, en outre, être en faute (art. 368 al. 1 in fine et al. 2, 2e phrase CO). Le maître n'est pas obligé d'exercer l'un des droits spécifiques à la garantie; il lui suffit d'en être titulaire pour pouvoir exiger la réparation du dommage consécutif au défaut (arrêt TF 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2.2). Le maître peut exiger de l'architecte la réfection des plans défectueux, la réduction de ses honoraires ou la résolution du contrat (Denzler/Hochstrasser, n. 9.186 ss). Si le maître fait établir de nouveaux plans par un tiers, il s'agit d'une réparation – suppression du défaut de l'ouvrage que constituent les plans – par un tiers et il peut obtenir le remboursement des frais des plans correspondants au titre de son droit à la réfection (ATF 136 III 273 consid. 2.4; arrêt TF 4A_90/2013 du 10 juin 2013 consid. 4.2 et 4.4.2). En revanche, le maître ne peut pas demander à l'architecte de réparer la construction immobilière défectueuse, puisque celui-ci ne s'était pas engagé à la réaliser (Denzler/Hochstrasser, n.”

“La valeur des travaux effectués par l'intimée est ainsi équivalente, comme l'a jugé le Tribunal, de ce dernier montant. Il n'y a pas lieu de réduire le montant précité en raison de défauts de l'ouvrage. L'appelant n'a en effet pas établi que les travaux terminés par l'intimée étaient entachés de défauts, ni que l'avis des défauts avait été donné à temps les concernant. Aucun témoin n'a confirmé que les travaux terminés présentaient des défauts. Au contraire, le témoin E______ a déclaré que ceux-ci étaient de bonne facture. Il y avait des retouches à faire et des petites choses à corriger, problèmes auxquels l'intimée aurait pu remédier si l'occasion lui en avait été donnée. A cela s'ajoute que l'appelant n'a pas démontré avoir signifié à l'intimée un avis des défauts en temps utile en lien avec les travaux terminés. Ses affirmations selon lesquelles l'avis avait été donné par E______ et H______ n'ont en effet pas été confirmées par les intéressés. Le seul fait qu'E______ ait admis avoir parlé à F______ des reproches de l'appelant ne constitue pas un avis valable au sens de l'art. 367 CO. En tout état de cause, l'on ignore à quelle date cette discussion a eu lieu et quel a été son contenu exact. S'agissant des travaux non terminés, la question d'une réduction du prix du fait de l'existence de défauts ne se pose pas. En effet, les travaux non terminés n'ont pas été facturés. En outre, une réduction du prix ne serait possible que dans l'hypothèse d'une faute concomitante de l'intimée, élément qui n'est pas allégué par l'appelant. Il n'y a pas lieu non plus de procéder à une réduction de prix en lien avec le parquet appartenant à l'appelant, qui se trouve en possession de l'intimée, puisque celle-ci le tient à disposition de l'appelant. Le fait que ce dernier n'en ait plus l'utilité à ce stade n'est pas décisif, car il n'est pas établi que l'intimée aurait, comme l'allègue l'appelant, refusé de restituer ce parquet par le passé. En tout état de cause, l'appelant n'a pas établi quelle était la valeur dudit parquet. Il résulte de ce qui précède que l'appelant est tenu d'honorer la facture du 3 juin 2016 de l'intimée.”

“Anche la reclamante ammette che la sentenza impugnata non è del tutto priva di motivazione sulle eccezioni da essa sollevate con le osservazioni all’istanza, siccome il Giudice di pace le ha respin­te specificando di ritenerle tardive. Certo, la motivazione è alquan­to scarna e anche parzialmente errata, dal momento che la con-venuta all’evidenza non poteva contestare il contenuto dei preventivi o chiedere le modifiche richieste nelle sue osservazioni prima di firmarli, siccome riguardano il risultato del lavoro effettuato dal­l’istante (mancata verniciatura di un panello) e la sua fatturazione (sovraprezzo per le piastre e computo supplementare di materiale – vetro del parapetto e piatti in ferro – a dire dell’escussa già compresi nei preventivi), ossia circostanze successive alla firma.                                            Ciò nonostante, secondo la giurisprudenza l’escusso che invoca dei difetti in materia di appalto deve rendere verosimile di aver adempiuto tempestivamente l’onere di verifica della cosa consegnata e di avviso dei difetti alla controparte giusta l’art. 367 CO (sentenza della CEF”

“Der Berufungsbeklagte stellt sich in seiner Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 11. Juni 2021 lediglich auf den Standpunkt, dass die Rügefrist i.S.v. Art. 367 Abs. 1 OR zufolge fehlender Vollendung des Werks noch nicht zu laufen begonnen habe. Wie der vorstehenden E. 8.2 zu entnehmen ist, kann dieser Ansicht jedoch nicht gefolgt werden. Inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen zur verspäteten Mängelrüge fehlerhaft wären, legt der Berufungsbeklagte mit keinem Wort dar. Der Verrechnungseinrede des Berufungsbeklagten ist deshalb von Anfang an kein Erfolg beschieden. Auch die übrigen vor der Vorinstanz geltend gemachten Verrechnungspositionen (CHF 20'000.00 für das Sandstrahlen und Beschichten von letztendlich nicht benötigtem Stahl durch die S.____ AG sowie der Bestellung von 34 nicht benötigten und letztlich teilweise beschädigten Paneelen) finden in der Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 11. Juni 2021 keine Erwähnung, weshalb weitere Ausführungen dazu entbehrlich sind und die Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen ist.”

“Die Ausführung dieser Arbeiten ist zwar notwendig, um die Halle sorgfältig abzudichten, funktional, d. h. mit Blick auf den Zweck der Halle an sich, jedoch von untergeordneter Bedeutung. Die Unterlassung dieser Arbeiten beschlägt folglich nicht die Fertigstellung des Gesamtwerks, sondern verletzt die gebotene Sorgfalt, was Wesensmerkmal des Mangels ist. Dies hat überdies auch der Experte D.____ anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. November 2020 ausgesagt, indem er festgehalten hat, dass Arbeiten die nicht mehr nachgeholt werden können, technische Mängel darstellten (Protokoll der Gerichtsverhandlung vom 12. November 2020, S. 10). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin sind die Feststellungen der Vorinstanz dadurch mit den Aussagen des Gutachters kongruent und folglich nicht zu beanstanden. Die Undichtigkeit der Stahlhalle hat somit nicht die fehlende Vollendung, sondern die Mangelhaftigkeit derselben zur Folge. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Rügefrist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR ab der Kalenderwoche 19 des Jahres 2016 zu laufen begonnen hat.”

“Die Vorinstanz kam zum Schluss, das verbesserte Werk sei am 11. Mai 2017 gemäss Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert worden. Der Kläger habe gewusst, dass die Nachbesserung am 11. Mai 2017 erfolgen und abgeschlossen werde. Eine Prüfung des Werkes sei somit objektiv grundsätzlich ab dem 11. Mai 2017 möglich und dem Kläger auch zumutbar gewesen (Urk. 49 S. 21 f.). Der Kläger behaupte, so die Vorinstanz weiter, er und die Beklagte hätten vereinbart, dass er nach dem teilweisen Ersatz der Platten am 11. Mai 2017 zu- nächst zwei Mal den Gartensitzplatz reinigen und hernach die Beklagte über das einheitliche Erscheinungsbild des Gartensitzplatzes orientieren solle. Die Beklagte bestreite dies. Die Beweislast für diese Behauptung liege beim Kläger. Die Vorinstanz sah diese Tatsachenbehauptung als rechtserheblich an, weil davon die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge abhänge. Ohne eine solche Abrede zwischen den Parteien sei die Mängelrüge vom 23. Mai 2017, zwölf Tage nach Ablieferung des Werkes, verspätet. Dies insbesondere, weil das Erscheinungsbild des gesam- - 10 - ten Gartensitzplatzes nach Ablieferung des Werkes am 11.”

“Die Vorinstanz nahm eine Beweiswürdigung vor (Urk. 49 S. 24 ff.). Sie kam zum Schluss, dass "der Beweis gemäss dem Beweissatz 2" erbracht sei. Demgemäss sei davon auszugehen, dass der Kläger und die Beklagte vereinbart hätten resp. die Beklagte den Kläger angewiesen habe, dass der Kläger nach der am 11. Mai 2017 erfolgten Nachbesserung die neu verlegten Bodenplatten zu- nächst zwei Mal reinigen, hernach das Vorliegen eines einheitlichen Erschei- nungsbildes prüfen und schliesslich der Beklagten einen Prüfungsbericht zukom- men lassen solle. Der Kläger habe am 23. Mai 2017 schriftlich Mängelrüge erho- ben, was, nachdem der zweite Reinigungsversuch am 20. Mai 2017 erfolgt sei, rechtzeitig im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR geschehen sei (Urk. 49 S. 30 f.).”

“2              L'ouvrage livré est défectueux lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa, JdT 1989 I 162 ; TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 4.1.1 ; TF 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1). L'ouvrage doit être dépourvu de défauts au moment de la livraison ; l'entrepreneur ne répond en principe pas de l'usure normale de l'ouvrage découlant de l'utilisation prévue (TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 et les réf. citées). L'omission de vérifier l'ouvrage et d'aviser l'entrepreneur (art. 370 al. 2 CO), respectivement d'aviser immédiatement l'entrepreneur en cas de défaut caché (art. 370 al. 3 CO), entraîne dans l'un et l'autre cas une présomption irréfragable d'acceptation de l'ouvrage avec ses défauts. L'acceptation de l'ouvrage implique que l'entrepreneur est déchargé de toute responsabilité (art. 370 al. 1 CO), tandis que les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont périmés (TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1 ; TF 4A_231/2016 précité consid. 4.1).   2.1.3              Même si l'art. 367 al. 1 CO ne le dit pas expressément, l'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai (unverzüglich), à l'instar de la réglementation sur l'avis des défauts cachés (TF 4A_303/2023 précité consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1). Cela n'exclut pas que le maître prenne un bref délai de réflexion après la découverte du défaut, mais il doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret sont déterminantes pour apprécier si le maître a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2, SJ 2005 I 321 ; ATF 118 II 142 consid. 3b, JdT 1993 I 300 ; TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1).                 Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu'il puisse en mesurer l'importance et l'étendue. Tel n'est pas déjà le cas lorsqu'apparaissent les premiers signes d'un défaut évolutif qui s'étend ou s'intensifie peu à peu, car cela amènerait le maître à dénoncer n'importe quelle bagatelle pour éviter d'être déchu de ses droits (cf.”

“2 L'ouvrage livré est défectueux lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa, JdT 1989 I 162 ; TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 4.1.1 ; TF 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1). L'ouvrage doit être dépourvu de défauts au moment de la livraison ; l'entrepreneur ne répond en principe pas de l'usure normale de l'ouvrage découlant de l'utilisation prévue (TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 et les réf. citées). L'omission de vérifier l'ouvrage et d'aviser l'entrepreneur (art. 370 al. 2 CO), respectivement d'aviser immédiatement l'entrepreneur en cas de défaut caché (art. 370 al. 3 CO), entraîne dans l'un et l'autre cas une présomption irréfragable d'acceptation de l'ouvrage avec ses défauts. L'acceptation de l'ouvrage implique que l'entrepreneur est déchargé de toute responsabilité (art. 370 al. 1 CO), tandis que les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont périmés (TF 4A_303/2023 précité consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1 ; TF 4A_231/2016 précité consid. 4.1). 3.2.3 Même si l'art. 367 al. 1 CO ne le dit pas expressément, l'avis des défauts apparents doit être donné aussitôt après leur découverte, c'est-à-dire sans délai (unverzüglich), à l'instar de la réglementation sur l'avis des défauts cachés (TF 4A_303/2023 précité consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1). Cela n'exclut pas que le maître prenne un bref délai de réflexion après la découverte du défaut, mais il doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret sont déterminantes pour apprécier si le maître a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2, SJ 2005 I 321 ; ATF 118 II 142 consid. 3b, JdT 1993 I 300 ; TF 4A_303/2023 précité consid. 5.1 ; TF 4A_570/2020 précité consid 4.1). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu'il puisse en mesurer l'importance et l'étendue. Tel n'est pas déjà le cas lorsqu'apparaissent les premiers signes d'un défaut évolutif qui s'étend ou s'intensifie peu à peu, car cela amènerait le maître à dénoncer n'importe quelle bagatelle pour éviter d'être déchu de ses droits (cf.”

“4 Le fait que les époux B______/C______ n'ont aucune prétention à faire valoir contre D______ Sàrl dans le présent litige n'est plus remis en cause, raison pour laquelle celle-ci n'a pas été invitée à se prononcer sur l'appel. 2. Les parties ne contestent plus, à juste titre, avoir été liées par un contrat d'entreprise. L'appelant remet cependant en cause que les conditions d'une garantie pour les défauts aient été réunies. Il conteste en premier lieu que l'avis des défauts ait été communiqué à temps, ce qui va être examiné ci-après. 2.1 2.1.1 Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage exempt de défauts et c'est d'ailleurs le but même du contrat (Chaix, Commentaire romand - CO I, 3ème éd., 2021, n. 1 ad art. 368 CO). 2.1.2 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts du Tribunal fédéral 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). Le maître doit donner l'avis des défauts "aussitôt" après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée.”

“Le maître n'a toutefois pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n'a pas à préciser l'origine des défauts dénoncés (ATF 98 Il 118 consid. 2 ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2 ; TF 4A 82/2008 précité consid. 6.1 ; TF 4C.76/1991 du 10 juillet 1991 consid. 1a, SJ 1992 p. 103). L'essentiel est qu'il indique précisément les défauts découverts et qu'il exprime l'idée que la prestation est jugée non conforme au contrat, respectivement qu'il tient l'entrepreneur pour responsable des défauts constatés (ATF 107 Il 172 consid. 1a ; TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2 ; TF 4D_25/2010 du 29 juin 2010 consid. 3). L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière (TF 4A_231/2016 précité consid. 2.2) Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art. 368 CO en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage (Thévenoz/Werro [édit.], CR-CO I, n. 26 ad art. 367 CO). La loi institue une fiction d'acceptation tacite de l'ouvrage lorsque le maître ne donne pas l'avis des défauts aussitôt qu'il a connaissance de ceux-ci (cf. art. 370 al. 2 CO). L'entrepreneur est libéré de toute responsabilité en relation avec les défauts qui ont été annoncés tardivement (cf. art. 370 al. 1 CO) ; parallèlement, les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (TF 4A_392/2023 du 24 avril 2024 consid. 5.1.2 ; TF 4A_535/2021 du 6 mai 2022 consid. 6.1 ; TF 4A_288/2018 du 29 janvier 2019 consid. 6.1.1). Le maître doit ainsi donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2 ; ATF 118 Il 142 consid. 3b ; TF 4A_261/2020 du 10 décembre 2020 consid. 7.2.1 ; TF 4A_231/2016 précité consid. 2.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (TF 4C.”

“Die Mängelrüge nach Art. 367 OR muss sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel - gegebenenfalls deren Lage sowie deren Ausmass - genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass der Besteller die Ursachen des Mangels angibt (BGE 107 II 172 E. 1a; zum Ganzen: Urteil 4A_251/2018 vom 11. September 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).”

“En revanche, le maître n'a pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n'a pas à préciser l'origine des défauts dénoncés, ni à spécifier quels droits il entend exercer (TF 4A_251/2018 précité consid. 3.2 ; TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2). L'essentiel est que l'entrepreneur comprenne sans hésitation que le maître entend s'en prendre à lui sur la base de sa responsabilité du fait des défauts. En règle générale, la simple communication des défauts implique déjà que le maître tient l'entrepreneur pour responsable ; il n'en va autrement qu'en présence de circonstances particulières, par exemple lorsque le maître signale les défauts dans le seul but de mettre en garde l'entrepreneur pour l'avenir (TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2 ; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1).                 Si le défaut subsiste, un nouvel avis des défauts n’est pas nécessaire (François Chaix, in Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.], Commentaire romand du Code des obligations, I Art. 1-529 CO, vol. 2, Bâle 2021, n. 12 ad art. 367 CO et les réf. citées).   2.2              L’appelant ne conteste pas que l’intimée lui a signifié le 17 juillet 2019 que son jardin était extrêmement sec (« C’est Mega sec »). En réalité, selon les allégués des parties, il apparait qu’elle a répondu au message de l’appelant qui indiquait lui-même qu’il y avait un problème d’arrosage (« je suis en pleine discussion avec B.________ SA il me semble qu’il n’y a pas assez de pression. Et [ça] me rend fou mais je vais trouver une solution »). Celui-ci lui avait également dit le 16 juillet 2019 qu’il avait un problème de pression dans l’arrosage (all. 67). Le 17 juillet 2019 l’intimée demandait à l’appelant s’il avait « pu trouver pour la pression de l’eau » chez elle (all. 68). Peu après, elle lui écrivait qu’en effet c’était « méga sec », demandant si elle devait arroser au tuyau. Dans ces conditions, on doit constater qu’il apparait de mauvaise foi de la part de l’appelant de reprocher à l’intimée de ne pas l’avoir avisé des défauts d’arrosage et de pression qu’il avait lui-même admis par écrit.”

“Cette seule communication n’est pas suffisante; elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il tient l’entrepreneur pour responsable du défaut constaté. En ce sens, le maître doit non seulement signaler les défauts, mais encore s’en plaindre. L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que "l’ouvrage est défectueux" ou "n’est pas conforme au contrat", "votre travail n’est pas satisfaisant" ne sont pas suffisantes, à l’instar de la simple communication d’un rapport d’expertise contenant une estimation sommaire des coûts de réparation ou d’un avis des défauts "préventif" mais incomplet. L’avis doit en effet être suffisamment précis pour permettre à l’entrepreneur de saisir la nature, l’emplacement sur l’ouvrage et l’étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui-même. L’avis des défauts n’est soumis à aucune forme particulière (Chaix, op. cit., n° 25, 27 et 28 ad art. 367 CO). C'est au maître, qui entend déduire des droits en garantie, qu’il appartient d’établir qu’il a donné l’avis des défauts et qu’il l’a fait en temps utile. La charge de la preuve s’étend également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu’au contenu de l’avis (Chaix, op. cit., n° 33 ad art. 367 CO). 5.1.5 De manière générale, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). 5.1.6 Au contraire de l'expertise judiciaire (art. 168 al. 1 let. d et 183 et ss CPC), une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 5.2.1 En l'espèce, l'appelante a mélangé, dans sa demande, les régimes de responsabilité fondés sur les art.”

“1 CO), tandis que les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2, rés. in SJ 2017 I 56). 2.1.3 Selon l'art. 8 CC chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Dans la mesure où le maître de l'ouvrage entend déduire des droits en garantie, il doit établir qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile. La charge de la preuve s'étend donc également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu'au contenu de l'avis (ATF 118 II 142 consid. 3a; 107 II 172 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3.1). Sur le plan procédural, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve : l'entrepreneur doit ainsi alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts ou qu'il l'a fait hors délai et c'est au maître de démontrer le contraire (Chaix, op. cit., n. 33 et 34 ad art. 367 CO). 2.2 En l'espèce, l'appelant conteste la décision du Tribunal de considérer l'avis des défauts comme étant intervenu à temps. Sur ce point, le Tribunal a tenu pour crédible le fait que les défauts avaient été constatés lors la remise en service de la piscine au mois de mai 2019, puis qu'ils avaient été immédiatement signalés. Les intimés ont affirmé avoir découvert les défauts "lors de la mise en service de la piscine", déclarant en audience que le "nouveau mandataire" de la piscine, dont on ignore l'identité avec certitude, était alors présent. L'appelant a, dans sa réponse, contesté que l'avis des défauts avait été donné à temps, puisqu'il avait eu lieu une année après la livraison de l'ouvrage et plusieurs mois après la reprise de la maintenance par son ex-employé. Il a en outre souligné que le logiciel de contrôle à distance avait été déconnecté le 13 avril 2019 et que les intimés avaient versé un acompte à la société de son ex-employé le 7 mai 2009, soit avant même qu'il ait reçu l'avis des défauts expédié deux jours avant, ce qui démontrait que des travaux avaient eu lieu avant qu'il soit avisé des défauts.”

“2 et 4C_130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 et 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). Dans la mesure où le maître de l'ouvrage entend déduire des droits en garantie, il doit établir qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile. La charge de la preuve s'étend donc également au moment où il a eu connaissance des défauts ainsi qu'au contenu de l'avis (ATF 118 II 142 consid. 3a; 107 II 172 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3.1). Sur le plan procédural, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve : l'entrepreneur doit ainsi alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts ou qu'il l'a fait hors délai et c'est au maître de démontrer le contraire (Chaix, Commentaire romand CO I, 2012, n° 33 et 34 ad art. 367 CO). Il découle de ce qui précède que lorsque le maître ne donne pas l'avis des défauts aussitôt qu'il a connaissance de ceux-ci, l'entrepreneur est libéré de toute responsabilité à l'égard de défauts qui ont été dénoncés tardivement et les droits du maître découlant de la garantie des défauts sont frappés de péremption (arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2018 précité consid. 3.1 et 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). 5.1.3 Le maître peut faire valoir les droits à la garantie suivants : la réfection de l'ouvrage, la réduction du prix ou la résolution du contrat. Il s'agit de droit formateurs alternatifs (ATF 136 III 273 consid. 2.2; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n° 3865). A teneur de l'art. 368 al. 2 CO, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat d'entreprise sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute.”

“L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut. L'ouvrage livré est défectueux au sens de l'art. 367 al. 1 CO lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2; 4A_261/2015 du 30 octobre 2015 consid. 4.3). Aux termes de l'art. 368 al. 2 CO, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute.”

“Elle reproche au premier juge d'avoir omis de prendre en compte certains passages des témoignages de D______ et de F______, du rapport d'expertise de la société I______ SA, ainsi que de l'expertise judiciaire et de son complément démontrant que l'intimée s'était engagée à un résultat déterminé, à savoir l'élimination des défauts préexistants d'étanchéité présentés par les villas, et que ce résultat n'a jamais été atteint, les travaux réalisés n'ayant pas permis de remédier auxdits défauts d'étanchéité. Elle soutient ainsi que l'intervention de l'intimée doit être qualifiée d'inexécution totale et que celle-ci doit en conséquence être condamnée à lui restituer la totalité des acomptes versés, soit la somme de 45'000 fr., majorée des intérêts légaux à compter de la date de la notification du commandement de payer. 2.1 Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer (art. 363 CO). 2.1.1 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (cf. art. 367 al. 1 CO; ATF 116 II 305 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_65/2012 du 21 mai 2012 consid. 12.3). La garantie pour les défauts constitue une responsabilité objective (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 3767, p. 518). L'ouvrage livré est entaché d'un défaut lorsqu'il n'est pas conforme à ce qui avait été contractuellement prévu. Le défaut peut résider dans l'absence d'une qualité convenue expressément ou tacitement par les parties, ou l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêt du Tribunal fédéral 4A_94/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2). S'agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d'interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_460/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.1.1). Quant à la qualité attendue, elle vise l'hypothèse où les parties n'ont rien convenu mais où l'entrepreneur devait, selon les règles de la bonne foi, livrer un ouvrage présentant les qualités que le maître pouvait en attendre, pour l'usage qu'il entendait en faire (Tercier/Bieri/Carron, op.”

“1 Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer (art. 363 CO). La livraison consiste dans la remise par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat; peu importe que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Du point de vue de l'entrepreneur, la réception correspond à la livraison. Celle-ci se fait par tradition ou par un avis, exprès ou tacite, de l'entrepreneur au maître (ATF 129 III 738 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2015 du 11 juillet 2016 consid. 3.2.1). La livraison est admise, malgré un achèvement manquant, lorsque les travaux résiduels sont si secondaires par rapport à l'ouvrage pris dans son ensemble que son refus de le recevoir apparaît contraire aux règles de la bonne foi (arrêts du Tribunal fédéral 4A_653/2015 du 11 juillet 2016 consid. 3.2.2; 4C.469/2004 du 17 mars 2006 consid. 2.3; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 3707; Chaix, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 4 ad art. 367 CO; Gauch, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, 1999, n. 104). Une telle livraison n'affecte en rien les droits du maître à recevoir un ouvrage achevé, ce qui oblige l'entrepreneur à exécuter les travaux restants. Cette prétention résiduelle est soumise aux règles ordinaires sur l'exécution des contrats et n'obéit pas aux dispositions sur la garantie des défauts (Gauch, op. cit., n. 105). 2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties ont conclu un contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO, portant sur la fabrication et la pose de stores motorisés. Contrairement à ce que soutient l'appelant, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que la livraison des travaux a eu lieu le 22 mars 2013. En effet, une séance intitulée "E______ - électricité" s'est tenue ce jour-là en présence des parties, lors de laquelle il a été constaté que tous les stores, soit l'objet du contrat, fonctionnaient électriquement et individuellement, étant précisé que les travaux résiduels allégués par l'appelant ne font état d'aucun store manquant.”

“Elle reproche au premier juge d'avoir omis de prendre en compte certains passages des témoignages de D______ et de F______, du rapport d'expertise de la société I______ SA, ainsi que de l'expertise judiciaire et de son complément démontrant que l'intimée s'était engagée à un résultat déterminé, à savoir l'élimination des défauts préexistants d'étanchéité présentés par les villas, et que ce résultat n'a jamais été atteint, les travaux réalisés n'ayant pas permis de remédier auxdits défauts d'étanchéité. Elle soutient ainsi que l'intervention de l'intimée doit être qualifiée d'inexécution totale et que celle-ci doit en conséquence être condamnée à lui restituer la totalité des acomptes versés, soit la somme de 45'000 fr., majorée des intérêts légaux à compter de la date de la notification du commandement de payer. 2.1 Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer (art. 363 CO). 2.1.1 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (cf. art. 367 al. 1 CO; ATF 116 II 305 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_65/2012 du 21 mai 2012 consid. 12.3). La garantie pour les défauts constitue une responsabilité objective (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, n. 3767, p. 518). L'ouvrage livré est entaché d'un défaut lorsqu'il n'est pas conforme à ce qui avait été contractuellement prévu. Le défaut peut résider dans l'absence d'une qualité convenue expressément ou tacitement par les parties, ou l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêt du Tribunal fédéral 4A_94/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2). S'agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d'interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret (arrêt du Tribunal fédéral 4A_460/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.1.1). Quant à la qualité attendue, elle vise l'hypothèse où les parties n'ont rien convenu mais où l'entrepreneur devait, selon les règles de la bonne foi, livrer un ouvrage présentant les qualités que le maître pouvait en attendre, pour l'usage qu'il entendait en faire (Tercier/Bieri/Carron, op.”

“103) (sur le tout : TF 4A_251/2018 précité consid. 3.1). L'avis des défauts n'est soumis à aucune exigence de forme particulière. Il faut toutefois qu'il indique précisément quels sont les défauts découverts ; il doit par ailleurs exprimer l'idée que la prestation n'est pas conforme au contrat et que l'entrepreneur en est tenu pour responsable (ATF 107 II 172 consid. 1a). L'avis peut consister en la remise d'une expertise privée pour autant que le maître fasse ainsi comprendre qu'il considère l'ouvrage comme non conforme au contrat et tient l'entrepreneur pour responsable (TF 4C.149/1995 du 5 décembre 1995 consid. 7a, SJ 1996 p. 353) (sur le tout : 4A_667/2016 du 3 avril 2017consid. 4.3.2). L'avis des défauts peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art. 368 CO ou 169 al. 1 de la norme SIA 118 en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage (Chaix, Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., Bâle 2021, n. 26 ad art. 367 CO). La réglementation est la même sous la norme SIA 118 (Guignard, La garantie pour les défauts, Journée du droit de la construction 2013, p. 14) (sur le tout : CREC 21 août 2023/169 consid. 3.2.4.2 ; cf. ég. CACI 19 août 2021/391 consid. 4.2.2 et CACI 19 mars 2019/150 consid. 11.2.3). Déterminer le contenu des déclarations du maître quant aux défauts constatés et le moment où elles ont été émises est une question de fait. En revanche, savoir s'il a agi en temps utile et exprimé clairement quels éléments de l'ouvrage il jugeait défectueux, et s'il a ainsi sauvegardé ses droits à la garantie, est une question de droit (TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2). 10.2.3 10.2.3.1 En l’occurrence, il ressort de l'allégué no 16 de la demande du 19 juin 2014 de L.________ qu’« en effet, l'appartement présentait des défauts majeurs, soit en particulier […] d'importantes infiltrations d'eau [qui] provenaient des plafonds et endommageaient tant les murs intérieurs que les murs extérieurs dont elles provoquaient l'affaissement […] ».”

“En revanche, le maître n'a pas à motiver plus longuement sa position ; en particulier, il n'a pas à préciser l'origine des défauts dénoncés, ni à spécifier quels droits il entend exercer (TF 4A_251/2018 précité consid. 3.2 ; TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2). L'essentiel est que l'entrepreneur comprenne sans hésitation que le maître entend s'en prendre à lui sur la base de sa responsabilité du fait des défauts. En règle générale, la simple communication des défauts implique déjà que le maître tient l'entrepreneur pour responsable ; il n'en va autrement qu'en présence de circonstances particulières, par exemple lorsque le maître signale les défauts dans le seul but de mettre en garde l'entrepreneur pour l'avenir (TF 4A_293/2017 précité consid. 2.2.2 ; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1).                 Si le défaut subsiste, un nouvel avis des défauts n’est pas nécessaire (François Chaix, in Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.], Commentaire romand du Code des obligations, I Art. 1-529 CO, vol. 2, Bâle 2021, n. 12 ad art. 367 CO et les réf. citées).   2.2              L’appelant ne conteste pas que l’intimée lui a signifié le 17 juillet 2019 que son jardin était extrêmement sec (« C’est Mega sec »). En réalité, selon les allégués des parties, il apparait qu’elle a répondu au message de l’appelant qui indiquait lui-même qu’il y avait un problème d’arrosage (« je suis en pleine discussion avec B.________ SA il me semble qu’il n’y a pas assez de pression. Et [ça] me rend fou mais je vais trouver une solution »). Celui-ci lui avait également dit le 16 juillet 2019 qu’il avait un problème de pression dans l’arrosage (all. 67). Le 17 juillet 2019 l’intimée demandait à l’appelant s’il avait « pu trouver pour la pression de l’eau » chez elle (all. 68). Peu après, elle lui écrivait qu’en effet c’était « méga sec », demandant si elle devait arroser au tuyau. Dans ces conditions, on doit constater qu’il apparait de mauvaise foi de la part de l’appelant de reprocher à l’intimée de ne pas l’avoir avisé des défauts d’arrosage et de pression qu’il avait lui-même admis par écrit.”

“Au demeurant, l’intimée, en écrivant à l’appelant le 17 juillet 2019 que son jardin était « méga sec » et en lui demandant s’il avait pu trouver pour le problème d’eau, exprimait clairement que les travaux ne répondaient pas à ses attentes et que c’était à l’appelant, en charge de lui poser un système d’arrosage automatique qui fasse que son jardin était arrosé et donc non sec, de le corriger, ce qu’il avait par ailleurs d’ores et déjà admis dans ses messages précédents (« qu’il n’y a pas assez de pression. Et [ça] me rend fou mais je vais trouver une solution »).                 L’appelant souligne néanmoins que l’intimée aurait accepté l’ouvrage le 30 juillet 2019 et n’aurait ainsi fait un avis de défaut que le 26 mai 2020, soit tardivement. Son raisonnement n’est pas suivable.                 En premier lieu, on soulignera qu’il n’appartient pas au maître d’œuvre qui n’a pas de connaissance en la matière d’indiquer précisément les motifs techniques qui font que l’ouvrage est défectueux (TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; Chaix, op. cit., n. 14 ad art. 367 CO). L’intimée a commandé la pose d’un système d’arrosage automatique. L’appelant devait lui livrer et lui poser un système d’arrosage automatique qui fonctionne et donc qui arrose correctement, soit à suffisance et partout, son jardin. Elle n’avait en revanche pas à expliquer, qui plus est alors qu’il a été constaté qu’elle n’a pendant longtemps disposé ni des plans d’arrosage, ni pu maitriser elle-même les temps d’arrosage, pour quel motif l’arrosage de son jardin était défectueux. Le seul fait de le dire suffisait. L’appelant l’admet d’ailleurs tacitement, ne faisant aucun détail dans son grief relatif à l’avis des défauts entre les multiples malfaçons qui faisaient que le système livré était défectueux. Pour le surplus et comme exposé ci-dessus, l’avis des défauts, vu l’aveu préalable de l’appelant que le système était défectueux, n’avait pas à être donné, respectivement l’a été par l’intimée le 17 juillet 2019, sauvegardant ainsi ses droits en la matière. Dans ces conditions, le fait que la question du débit « n’ai pas fait l’objet d’un avis de défaut » n’est pas pertinente.”

“L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut. L'ouvrage livré est défectueux au sens de l'art. 367 al. 1 CO lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1; 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2; 4A_261/2015 du 30 octobre 2015 consid. 4.3). Aux termes de l'art. 368 al. 2 CO, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute.”

“L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut. L'ouvrage livré est défectueux au sens de l'art. 367 al. 1 CO lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa; arrêts 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid. 2.2; 4A_261/2015 du 30 octobre 2015 consid. 4.3).”

“Zu den Rechtsbehelfen der Bestellerin bei Werkmängeln gehört das Recht, den Werklohn zu mindern, d.h. einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Werklohn zu machen (Art. 368 Abs. 2 OR). Mit der Minderungserklärung wird der Werkvertrag inhaltlich geändert; die geschuldete Vergütung wird entspre- chend dem Minderwert des Werkes herabgesetzt (Urteil des Bundesgerichts 4A_226/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.3). Die Beweislast für den Bestand und den Umfang des Minderungsrechts liegt beim Besteller (BGE 116 II 225 E. 3b). Das Minderungsrecht setzt unter anderem das Vorliegen eines Werkmangels voraus. Der Mangel des Werks und der Minderwert des Werks sind unabdingbar miteinan- der verknüpft (SCHWERY, in: Grünig/König [Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationen- recht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Werkvertrag, Art. 363-379 OR, 2024, Art. 368 N. 177). Die Mängelhaftung ihrerseits setzt die Ablieferung des Werks vor- aus (vgl. Art. 367 OR). Erst mit der Werkablieferung beginnt die Gewährleistungs- phase, d.h. erst mit der Werkablieferung stehen dem Besteller die Mängelrechte nach Art. 368 OR offen (GRÜNIG, in: Grünig/König [Hrsg.], Berner Kommentar, Obli- gationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Werkvertrag, Art. 363-379 OR, 2024, Art. 367 N. 17 f.).”

“________ Sàrl au vu de l’historique des relations commerciales de l’associé-gérant de celle-ci avec l’administrateur de l’intimée, relevé par la présidente. En outre, le rapport de D.________ Sàrl a été établi plus de sept mois après la dernière intervention de l’intimée en novembre 2018. Tel que retenu par la première juge, compte tenu de l'utilisation quotidienne des colonnes de chute des immeubles, ce laps de temps est trop long pour déterminer si le nettoyage des colonnes a été effectué en novembre 2018. A plus forte raison, le rapport d’inspection de L.________ SA du 29 avril 2020, et ainsi le témoignage de son auteur, F.________, ne permettent pas de remettre en cause l’exécution des travaux en 2018, dès lors qu’ils concernent une inspection effectuée dix-huit mois après la dernière intervention de l’intimée. L’appréciation de l’autorité de première instance, reposant ainsi tant sur des déclarations probantes que sur plusieurs pièces du dossier, est convaincante et doit être confirmée. 3.2 3.2.1 Aux termes de l’art. 367 CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu (al. 1). Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations (al. 2). Selon l’art. 370 al. 3 CO, si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître est tenu de les signaler à l’entrepreneur aussitôt qu’il en a connaissance ; sinon, l’ouvrage est tenu pour accepté avec ces défauts. 3.2.2 L'ouvrage livré est défectueux lorsqu'il diverge du contrat, ne possède pas les qualités promises ou les qualités auxquelles le maître pouvait s'attendre d'après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa, JdT 1989 I 162 ; TF 4A_303/2023 du 26 mars 2024 consid. 4.1.1 ; TF 4A_570/2020 du 6 avril 2021 consid. 3.1). L'ouvrage doit être dépourvu de défauts au moment de la livraison ; l'entrepreneur ne répond en principe pas de l'usure normale de l'ouvrage découlant de l'utilisation prévue (TF 4A_231/2016 du 12 juillet 2016 consid.”

“La notion et les conditions d’exercice de cette prétention sont les mêmes pour toutes les hypothèses d’exercice des droits formateurs. Le régime est donc unique (Chaix, op. cit., n° 56 ad art. 368 CO). En effet, les dommages-intérêts visés tant par l'art. 368 CO que l’art. 171 al. 1 SIA 118 ne concernent pas le défaut en tant que tel, à éliminer en priorité par l’entrepreneur, mais exclusivement le dommage qui subsiste bien que l'ouvrage ait été parfaitement réparé (ATF 117 II 550 = JdT 1993 I 136, consid. 4cc; ATF 122 III 420,consid. 2c). Autrement dit, l'atteinte au patrimoine du maître doit certes trouver sa source dans le défaut, mais se développer en dehors de celui-ci, raison pour laquelle elle subsiste malgré l'élimination du défaut (Chaix, op. cit., n° 57 ad art. 368 CO). Selon l'art. 172 al. 1 et 2 SIA 118, sauf convention contraire, le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) est de deux ans […]. Le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) commence à courir à partir du jour de la réception de l'ouvrage ou de chaque partie de l'ouvrage. Tout comme l'art. 367 al. 1 CO, la SIA 118 impose au maître de signaler les défauts, c’est-à-dire aviser l’entrepreneur qu’il ne considère pas l’ouvrage comme conforme au contrat. Cette seule communication n’est pas suffisante; elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il tient l’entrepreneur pour responsable du défaut constaté. En ce sens, le maître doit non seulement signaler les défauts, mais encore s’en plaindre. L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que "l’ouvrage est défectueux" ou "n’est pas conforme au contrat", "votre travail n’est pas satisfaisant" ne sont pas suffisantes, à l’instar de la simple communication d’un rapport d’expertise contenant une estimation sommaire des coûts de réparation ou d’un avis des défauts "préventif" mais incomplet. L’avis doit en effet être suffisamment précis pour permettre à l’entrepreneur de saisir la nature, l’emplacement sur l’ouvrage et l’étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui-même.”

“1 L'appelante conteste tout d’abord que l'avis des défauts ait été donné en temps utile. Elle fait valoir, sous l'angle de la constatation inexacte des faits, que les témoignages de [...], [...] et [...] auraient été insuffisamment pris en compte, alors qu'il en ressortirait que le défaut de la balustrade, à tout le moins sous l'angle de son mode de fixation, aurait été un défaut apparent décelable bien avant les 25 et 26 juin 2014. Le jugement fait état des témoignages en question et l'appelante ne prétend pas que leurs déclarations auraient été retranscrites de façon incorrecte. Elle fait bien plus valoir, sous l'angle de l'appréciation des preuves, que le tribunal en a tiré les mauvaises conclusions. Ce grief se confond avec l'appréciation des faits relatifs aux circonstances de l'avis des défauts et sera donc traité avec celui-ci. 3.2 3.2.1 Le Code des obligations prévoit qu'après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (art. 367 al. 1 CO). Cette communication (« Anzeigepflicht ») n'est toutefois pas suffisante ; le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (« Rügepflicht ») (ATF 107 Il 172 consid. 1a ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante. L'entrepreneur doit comprendre sur quels points son ouvrage est contesté (TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.2 ; TF 4A_643/2014 du 25 novembre 2015 consid. 3.2 ; TF 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1 ; Thévenoz/Werro [édit.], Code des obligations I, Commentaire romand, 3ème éd., Bâle 2021 [ci-après : CR-CO I], n. 27 ad art. 367 CO) et pouvoir saisir la nature du défaut, son emplacement sur l'ouvrage et son étendue (TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid.”

“Si l’entrepreneur n’élimine pas le défaut dans le délai que lui a fixé le maître, ce dernier a en substance le choix entre persister à exiger la réfection de l’ouvrage (art. 368 al. 2 CO ; voire de faire exécuter cette réfection par un tiers ou d’y procéder lui-même, dans les deux cas aux frais de l’entrepreneur), déduire de la rémunération due un montant correspondant à la moins-value de l’ouvrage (droit à une réduction du prix ; cf. art. 368 al. 2 CO) ou se départir du contrat (droit à la résolution du contrat ; cf. art. 368 al. 1 et 3 CO). 10.2.2.2 La norme SIA 118 prévoit à son art. 172 que le délai de garantie, qui commence à courir à partir de la réception de l'ouvrage, est de deux ans. Pendant la durée de ce délai, le maître a le droit, en dérogation aux dispositions légales (art. 367 et 370 CO), de faire valoir en tout temps les défauts, de quelque nature qu'ils soient (art. 173 al. 1 de la norme SIA 118). Au-delà de ce délai de deux ans, le maître doit signaler les défauts cachés aussitôt après leur découverte (art. 179 al. 2 de la norme SIA ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.1 et les réf. citées). Aux termes de l’art. 367 al. 1 CO, dans son avis, le maître est uniquement tenu de « signaler » les défauts à l’entrepreneur. Cette communication (« Anzeigepflicht ») n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (« Rügepflicht ») (ATF 107 II 172 consid. 1a ; TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2 ; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1, PJA 2007 1317). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n'étant pas suffisante (TF 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). L'entrepreneur doit comprendre sur quels points son ouvrage est contesté (TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.2 ; TF 4A_643/2014 du 25 novembre 2015 consid. 3.2, in Praxis 2016 819 ; TF 4C.130/2006 précité consid. 4.2.1) et pouvoir saisir la nature du défaut, son emplacement sur l'ouvrage et son étendue (TF 4C.395/2001 du 28 mai 2002 consid.”

“Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). L’ouvrage est entaché d’un défaut au sens de l’art. 367 al. 1 CO lorsqu'il ne possède pas les qualités convenues – expressément ou tacitement – par les parties, ou les qualités auxquelles le maître pouvait s’attendre d’après les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5/a/aa). S’agissant du premier type de défauts, il ne faut pas se limiter à ce qui a été expressément formulé, mais il convient de rechercher, selon les règles générales d’interprétation, ce que les parties ont voulu dans chaque cas concret. Quant à la qualité attendue, elle vise d’une part la matière utilisée – qui ne doit pas être de qualité inférieure à la moyenne (cf. art. 71 al. 2 CO) – et concerne, d’autre part, les propriétés nécessaires ou usuelles pour l’usage convenu (Chaix, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012, n. 5 ad art. 368 CO). 4.2.2 Aux termes de l’art. 367 al. 1 CO, le maître est uniquement tenu de « signaler » les défauts à l’entrepreneur. Cette communication (Anzeigepflicht) n’est toutefois pas suffisante ; le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l’ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l’entrepreneur (Rügepflicht) (ATF 107 II 172 consid. 1a ; TF 4A_251/2018 du 11 septembre 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.3.2 ; TF 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.1, in PJA 2007 1317). Une certaine précision quant à la description du défaut est de mise, une déclaration toute générale exprimant le mécontentement n’étant pas suffisante (TF 4A_82/2008 du 29 avril 2009 consid. 6.1). L’entrepreneur doit comprendre sur quels points son ouvrage est contesté (TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.2 ; TF 4A_643/2014 du 25 novembre 2015 consid. 3.2 ; TF 4C.130/2006, déjà cité, ibid.) et pouvoir saisir la nature du défaut, son emplacement sur l’ouvrage et son étendue (TF 4C.”

“Selon la jurisprudence, il s'agit d'un contrat mixte qui est soumis, selon les prestations à fournir par l'architecte, aux règles du mandat ou à celles du contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1 et 6.2.2; 127 III 543 consid. 2a). 5.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2. Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Selon l’art. 368 al. 1 CO, lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint de l’accepter, celui-ci a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts. Dans le cadre d’une poursuite en paiement du prix, le poursuivi qui prétend que l'ouvrage est affecté de défauts importants au sens de l'art. 368 al. 1 CO doit rendre vraisemblable l'existence et l'importance des défauts ; il doit également rendre vraisemblable que l'avis des défauts a été donné à l'entrepreneur après un très court délai de réflexion (Chaix, in CR-CO I, 3e éd., n. 24 ad art. 367 CO et les références citées). En effet, l'art. 367 al. 1 CO et la jurisprudence y relative prévoient que le maître doit vérifier l'état de l'ouvrage livré aussitôt qu'il le peut et signaler immédiatement les défauts à l’entrepreneur (ATF 98 II 191) ; l'avis doit donc intervenir dans les deux à trois jours, voire même encore dans les sept jours ouvrables après la découverte des défauts ; en revanche, le Tribunal fédéral a considéré comme tardifs des avis transmis quatorze ou vingt jours après cette découverte (TF 4A_336/2007 du 31 octobre 2007 ; 4C.82/2004 du 3 mai 2004 ; 4C.205/2003 du 17 novembre 2003 ; Tercier/Biéri/Carron, op. cit., p. 527, n. 3826). Sur cette question, une simple allégation du poursuivi est insuffisante ; à défaut de vraisemblance sur ce point, la mainlevée doit être prononcée (TF 5A_19/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2.6 et”

“Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und die Bestellerin zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Der Unternehmer schuldet ein mängelfreies Werk. Ein Werkmangel liegt vor, wenn der Leistungsgegenstand vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (BGE 114 II 239 E. 5a/aa). Entscheidend ist die Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von der vertraglich geschuldeten (Urteile 4A_83/2024 vom 18. Juni 2024 E. 3.2.1; 4A_511/2023 vom 22. März 2024 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR).”

“Le montant de l’indemnité trouve sa limite maximale dans le prix de l’ouvrage (Chaix, op. cit., n. 12 ad art. 377 CO). La question d’une réduction de l'indemnité due en vertu de l'art. 377 CO en application des art. 99 al. 3 et 44 CO se pose en présence de justes motifs de résiliation. Une indemnité par le maître peut être réduite ou exclue lorsque la résiliation repose sur de justes motifs. Des justes motifs sont en tout cas réalisés lorsque l’entrepreneur, par son comportement fautif, a contribué dans une mesure importante à l’événement qui a poussé le maître à se départir du contrat, pour autant néanmoins qu’aucune norme spéciale de résiliation ne s’applique. En revanche, la seule perte de confiance du maître en l’entrepreneur ne suffit pas. Il appartient en dernière analyse au juge de décider des conséquences de la résiliation. Il prend en compte le fait que l’entrepreneur est en principe déjà rétribué pour son travail, sauf si celui-ci n’est d’aucune utilité pour le maître (Chaix, op. cit., n. 17 et 18 ad art. 377 CO). 3.1.2 Selon l'art. 367 al. 1 CO, après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu. Aux termes de l'art. 368 al. 1 CO, lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l’accepter, le maître a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts. Lorsque les défauts de l’ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l’entrepreneur est en faute (al. 2). Selon sa lettre, l'art. 367 al. 1 CO impose seulement au maître de signaler les défauts, c’est-à-dire aviser l’entrepreneur qu’il ne considère pas l’ouvrage comme conforme au contrat.”

“Nach Ablieferung des Werks hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR).”

“La notion et les conditions d’exercice de cette prétention sont les mêmes pour toutes les hypothèses d’exercice des droits formateurs. Le régime est donc unique (Chaix, op. cit., n° 56 ad art. 368 CO). En effet, les dommages-intérêts visés tant par l'art. 368 CO que l’art. 171 al. 1 SIA 118 ne concernent pas le défaut en tant que tel, à éliminer en priorité par l’entrepreneur, mais exclusivement le dommage qui subsiste bien que l'ouvrage ait été parfaitement réparé (ATF 117 II 550 = JdT 1993 I 136, consid. 4cc; ATF 122 III 420,consid. 2c). Autrement dit, l'atteinte au patrimoine du maître doit certes trouver sa source dans le défaut, mais se développer en dehors de celui-ci, raison pour laquelle elle subsiste malgré l'élimination du défaut (Chaix, op. cit., n° 57 ad art. 368 CO). Selon l'art. 172 al. 1 et 2 SIA 118, sauf convention contraire, le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) est de deux ans […]. Le délai de garantie (délai de dénonciation des défauts) commence à courir à partir du jour de la réception de l'ouvrage ou de chaque partie de l'ouvrage. Tout comme l'art. 367 al. 1 CO, la SIA 118 impose au maître de signaler les défauts, c’est-à-dire aviser l’entrepreneur qu’il ne considère pas l’ouvrage comme conforme au contrat. Cette seule communication n’est pas suffisante; elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il tient l’entrepreneur pour responsable du défaut constaté. En ce sens, le maître doit non seulement signaler les défauts, mais encore s’en plaindre. L’avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que "l’ouvrage est défectueux" ou "n’est pas conforme au contrat", "votre travail n’est pas satisfaisant" ne sont pas suffisantes, à l’instar de la simple communication d’un rapport d’expertise contenant une estimation sommaire des coûts de réparation ou d’un avis des défauts "préventif" mais incomplet. L’avis doit en effet être suffisamment précis pour permettre à l’entrepreneur de saisir la nature, l’emplacement sur l’ouvrage et l’étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui-même.”

“Selon la jurisprudence, il s'agit d'un contrat mixte qui est soumis, selon les prestations à fournir par l'architecte, aux règles du mandat ou à celles du contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1 et 6.2.2; 127 III 543 consid. 2a). 5.2 L'entrepreneur a l'obligation de livrer un ouvrage exempt de défauts (art. 367 al. 1 C; ATF 116 II 305 consid. 2c). Le défaut se définit comme la non-conformité de l'ouvrage par rapport au contrat, qu'il s'agisse de l'absence d'une qualité promise par l'entrepreneur ou de l'absence d'une qualité à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (ATF 114 II 239 consid. 5a/aa). Dans la mesure où les plans sont des ouvrages, la responsabilité éventuelle de l'architecte relève des règles sur le contrat d'entreprise (ATF 134 III 361 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_514/2016 précité consid. 3.2.2. Après la livraison de l'ouvrage, le maître est tenu d'en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires et, le cas échéant, en signaler les défauts à l'entrepreneur (art. 367 al. 1 CO). Si les défauts ne se manifestent que plus tard, le maître doit les signaler aussitôt qu'il en a connaissance (art. 370 al. 3 CO). Le maître doit donner l'avis des défauts « aussitôt » après leur découverte, soit sans délai. Il peut prendre un bref délai de réflexion, mais doit se décider rapidement. Les circonstances du cas concret, et notamment la nature du défaut, sont déterminantes pour apprécier s'il a agi en temps utile (ATF 131 III 145 consid. 7.2). A titre d'exemples, un délai de sept jours a été tenu pour suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 4C_82/2004 du 3 mai 2004 consid. 2.3), tandis qu'un délai de 14 jours, 20 jours ou encore 22 jours, ont été tenus pour tardifs (arrêts du Tribunal fédéral 4A_336/2007 du 21 octobre 2007 consid. 4.3; 4C_205/2003 du 17 novembre 2003 consid. 3.3.1 et 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 4.1). Dans son avis, le maître doit indiquer quels défauts sont découverts. Cette communication n'est toutefois pas suffisante. Le maître doit également exprimer la volonté de ne pas reconnaître l'ouvrage comme conforme au contrat et de mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur (ATF 107 II 172 consid.”

“Il y a découverte d'un défaut lorsque le maître en constate l'existence avec certitude, de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée. Cela suppose qu'il puisse en mesurer l'importance et l'étendue. Tel n'est pas déjà le cas lorsqu'apparaissent les premiers signes d'un défaut évolutif qui s'étend ou s'intensifie peu à peu, car cela amènerait le maître à dénoncer n'importe quelle bagatelle pour éviter d'être déchu de ses droits (arrêt TF 4A_293/2017 du 13 février 2018 consid. 2.2.3). Le délai court à compter du moment où le maître se rend compte – ou devrait se rendre compte, selon les règles de la bonne foi – que le défaut constitue une inexécution du contrat, et non pas un phénomène usuel qui ne dénote pas encore une dérogation au contrat (ATF 131 III 145 consid. 7.2; cf. aussi ATF 117 II 425 consid. 2 qui évoque le cas d'une fissure croissante). Les règles sur le contenu et la forme de l'avis des défauts sont les mêmes, qu'il s'agisse de défauts apparents ou cachés. À teneur de l'art. 367 al. 1 CO, le maître est uniquement tenu de "signaler" les défauts à l'entrepreneur. Cette seule communication (Anzeigepflicht) n'est toutefois pas suffisante et elle doit être accompagnée de la déclaration de volonté du maître selon laquelle il considère l'entrepreneur comme responsable du défaut constaté (Rügepflicht) ; une certaine précision quant à la description du défaut est de mise et les déclarations toutes générales sont donc insuffisantes. L'essentiel est que l'entrepreneur comprenne sans hésitation que le maître entend s'en prendre à lui sur la base de sa responsabilité du fait des défauts. L'avis des défauts n'est soumis à aucune forme particulière. Il peut même intervenir de manière tacite, par exemple lorsque le maître exerce immédiatement l'un des droits de garantie résultant de l'art. 368 CO en se fondant sur un défaut précis de l'ouvrage. L'exigence légale d'avis immédiat des défauts sert les intérêts de l'entrepreneur, qui doit être fixé le plus rapidement possible sur l'acceptation ou le refus de l'ouvrage.”

“Le risque d'une disparition des preuves était lié à la seule volonté de l'appelante "de réaliser des travaux dans son local commercial". Compte tenu de son caractère manifestement infondé, la requête devait être rejetée d'entrée de cause, sans qu'il soit nécessaire de recueillir les déterminations de l'intimée. L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, elle n'a pas pris de conclusions "au fond", de sorte que l'octroi de la mesure requise ne vide pas le litige de sa substance. Elle avait droit à la mise en oeuvre d'une expertise en application des articles 158 let. a CPC et 367 al. 2 CO. Les articles 261 à 263 CPC ne s'appliquaient pas à la preuve à futur, de sorte que le Tribunal ne pouvait pas se fonder sur ces dispositions pour rejeter sa requête. 2.1. L'art. 158 al. 1 CPC prévoit que le tribunal administre les preuves en tout temps dans les hypothèses alternatives suivantes : la loi en confère le droit (let. a); la preuve à administrer est mise en danger (let. b) ; un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable (let. b). Selon l'art. 367 al. 2 CO, dans le cadre d'un contrat d'entreprise, chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations. Il s'agit là d'une disposition de droit matériel qui confère un droit à l'administration d'une expertise à titre de preuve à futur au sens de l'art. 158 al. 1 let. a CPC (Chabloz/Copt, Petit commentaire Code de procédure civile, n. 5 ad art. 158 CPC). La procédure de preuve à future est une procédure probatoire spéciale à laquelle les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables. Ce renvoi ne devrait toutefois s’appliquer que lorsqu’il est compatible avec la nature de la preuve à futur. A titre d’exemple, les art. 261, 262 et 263 CPC ne peuvent s’appliquer à la procédure de preuve à futur (Chabloz /Copt, op. cit., n. 14 ad art. 158 CPC). La procédure sommaire des art. 248 ss CPC est applicable (art. 248 let. d CPC). En particulier, le tribunal notifie la requête à l'autre partie ou cite immédiatement les parties à une audience (art.”

“Le risque d'une disparition des preuves était lié à la seule volonté de l'appelante "de réaliser des travaux dans son local commercial". Compte tenu de son caractère manifestement infondé, la requête devait être rejetée d'entrée de cause, sans qu'il soit nécessaire de recueillir les déterminations de l'intimée. L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, elle n'a pas pris de conclusions "au fond", de sorte que l'octroi de la mesure requise ne vide pas le litige de sa substance. Elle avait droit à la mise en oeuvre d'une expertise en application des articles 158 let. a CPC et 367 al. 2 CO. Les articles 261 à 263 CPC ne s'appliquaient pas à la preuve à futur, de sorte que le Tribunal ne pouvait pas se fonder sur ces dispositions pour rejeter sa requête. 2.1. L'art. 158 al. 1 CPC prévoit que le tribunal administre les preuves en tout temps dans les hypothèses alternatives suivantes : la loi en confère le droit (let. a); la preuve à administrer est mise en danger (let. b) ; un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable (let. b). Selon l'art. 367 al. 2 CO, dans le cadre d'un contrat d'entreprise, chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations. Il s'agit là d'une disposition de droit matériel qui confère un droit à l'administration d'une expertise à titre de preuve à futur au sens de l'art. 158 al. 1 let. a CPC (Chabloz/Copt, Petit commentaire Code de procédure civile, n. 5 ad art. 158 CPC). La procédure de preuve à future est une procédure probatoire spéciale à laquelle les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables. Ce renvoi ne devrait toutefois s’appliquer que lorsqu’il est compatible avec la nature de la preuve à futur. A titre d’exemple, les art. 261, 262 et 263 CPC ne peuvent s’appliquer à la procédure de preuve à futur (Chabloz /Copt, op. cit., n. 14 ad art. 158 CPC). La procédure sommaire des art. 248 ss CPC est applicable (art. 248 let. d CPC). En particulier, le tribunal notifie la requête à l'autre partie ou cite immédiatement les parties à une audience (art.”

“No- vember 2015 nicht erwähnt (vgl. act. 27/12). Der Beschwerdeführer gab dem Be- schwerdegegner mithin vorgängig keine Gelegenheit, den vermeintlichen Mangel - 19 - zu überprüfen und selbst zu beseitigen. Damit aber ist der Beschwerdeführer so- wieso nicht berechtigt, diesbezüglich eine Erstattung der Kosten für die Ersatz- vornahme oder eine Herabsetzung des Werklohns zu verlangen (vgl. Art. 367 OR; BSK OR I-Z INDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 368 N 2 und 59; GAUCH, Der Werk- vertrag, 6. Aufl. 2019, N 2081 ff. und 2179 ff.).”