Art. 365

“1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2015 du 28 avril 2015 consid. 4) En application de l'art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. L'entrepreneur qui ne conseille pas le maître adéquatement, doit supporter personnellement les conséquences qui en découlent, dont le maître serait en d'autres circonstances responsable. Il pourra dès lors être recherché en dommages-intérêts. Toutefois, l'entrepreneur peut échapper à cette conséquence s'il prouve que le maître ou son représentant étaient eux-mêmes suffisamment compétents (art. 25 al. 1 in fine SIA 118). Lorsque le maître confie la surveillance de l'exécution à une direction des travaux, l'entrepreneur n'est pas libéré du devoir d'aviser sans délai, en application de l'art. 365 al. 3 CO, la direction des travaux de toute circonstance qui pourrait compromettre l'exécution de l'ouvrage dans les délais et selon les formes prévues. Celui qui néglige ce devoir doit personnellement supporter les conséquences qui en découlent, à moins qu'il ne s'agisse de circonstances dont il est prouvé que la direction des travaux pouvait avoir eu connaissance, même sans avis (art. 25 al. 1 SIA 118). Les avis doivent être donnés par écrit; s'ils sont donnés oralement, ils doivent être consignés dans un procès-verbal (art. 25 al. 2 SIA 118). L'entrepreneur n'est tenu de vérifier les plans qui lui ont été remis ou d'examiner le terrain à l'emplacement de l'ouvrage que dans les cas suivants: si le maître n'est pas représenté par une direction des travaux, s'il n'est pas lui-même qualifié ou s'il n'a pas eu recours à une personne qualifiée. Toutefois, l'entrepreneur qui constate, en exécutant le travail, des erreurs ou d'autres défauts doit en donner immédiatement avis conformément aux al. 1 et 2 et rend la direction des travaux attentive aux conséquences pouvant en résulter (avis formel).”

“371 CO; d'autre part, les règles générales sur l'inexécution des obligations des art. 97ss CO, dans le cadre desquelles l'obligation générale de réparer est soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'art. 127 CO (ATF 111 II 170 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_531/2022 du 20 octobre 2023 consid. 3.1.1). 5.1.3 Règles générales sur l'inexécution des obligations et responsabilité fondée sur le devoir de diligence de l'entrepreneur : L'art. 364 al. 1 CO, cum art. 321a al. 1 CO, institue un devoir général de diligence et de fidélité de l'entrepreneur. Ces obligations sont inhérentes au rapport de confiance qui doit exister entre maître et entrepreneur; on en déduit des devoirs de renseignement et de conseil qui reposent sur l'idée que l'entrepreneur, en sa qualité de spécialiste, doit conseiller le maître et lui signaler toute circonstance importante pour l'exécution de l'ouvrage (ATF 129 III 604 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2015 du 28 avril 2015 consid. 4) En application de l'art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. L'entrepreneur qui ne conseille pas le maître adéquatement, doit supporter personnellement les conséquences qui en découlent, dont le maître serait en d'autres circonstances responsable. Il pourra dès lors être recherché en dommages-intérêts. Toutefois, l'entrepreneur peut échapper à cette conséquence s'il prouve que le maître ou son représentant étaient eux-mêmes suffisamment compétents (art. 25 al. 1 in fine SIA 118). Lorsque le maître confie la surveillance de l'exécution à une direction des travaux, l'entrepreneur n'est pas libéré du devoir d'aviser sans délai, en application de l'art. 365 al. 3 CO, la direction des travaux de toute circonstance qui pourrait compromettre l'exécution de l'ouvrage dans les délais et selon les formes prévues.”

“L’entrepreneur n’est tenu de vérifier les plans qui lui ont été remis ou d’examiner le terrain à l’emplacement de l’ouvrage que dans les cas suivants : si le maître n’est pas représenté par une direction des travaux, s’il n’est pas lui-même qualifié ou s’il n’a pas eu recours à une personne qualifiée. Toutefois, l’entrepreneur qui constate, en exécutant le travail, des erreurs ou d’autres défauts doit en donner immédiatement avis conformément aux alinéas 1 et 2 et rend la direction des travaux attentive aux conséquences pouvant en résulter (avis formel) (al. 3). Le même devoir incombe à l’entrepreneur qui, lors de l’exécution, constate ou devrait constater que les instructions reçues de la direction des travaux sont erronées ou qu’elles lui imposent des responsabilités qu’il estime ne pas pouvoir assumer (par ex. par la mise en danger de tiers) (al. 4). En vertu de l’art. 30 al. 5 Norme SIA 118, lorsqu’un entrepreneur constate que le travail exécuté par un autre présente des défauts ou souffre de retards qui pourraient gêner l’exécution de son propre travail, il en avise à temps la direction des travaux. S’il omet de le faire, il supporte les conséquences qui en découlent pour son propre travail. L’avis est donné par écrit (art. 25 al. 2 Norme SIA 118). Selon l’art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux, ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. Il s’agit d’une concrétisation légale de l’obligation générale d’information de l’entrepreneur (art. 364 CO). Les circonstances de chaque cas d’espèce ainsi que les règles de la bonne foi permettent de déterminer ce que l’on peut attendre de l’entrepreneur dans ce contexte (Chaix, Commentaire romand, Code des obligations I, 2012 [cité ci-après : CR-CO], n. 19 et 21 ad art. 365 CO). Comme l’entrepreneur ne peut pas informer sur ce qu’il ne connaît pas, son obligation d’informer immédiatement le maître se limite aux circonstances – par exemple un défaut affectant la matière ou le terrain – qu’il a connues, une connaissance certaine n’étant pas exigée à cet égard.”

“Dans ce cas, les règles sur la garantie pour les défauts n’entrent pas en ligne de compte car il n’y a pas de défaut (Gauch, op. cit., n. 1442 et 1446). Avant la livraison, la responsabilité de l’entrepreneur découle de son devoir de diligence et est donc régie par les règles générales de 97 et ss CO (Chaix, CR-CO, op. cit., n. 3 ad art. 368 CO). 7.2.2 L'art. 369 CO prévoit que le maître ne peut pas invoquer les droits résultant des défauts de l'ouvrage lorsque l'exécution défectueuse lui est personnellement imputable, soit à raison des ordres qu'il a donnés contrairement aux avis formels de l'entrepreneur, soit pour toute autre cause (TF 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 6). Si le maître d'ouvrage dispose des connaissances spéciales nécessaires dans le domaine lui permettant de reconnaître le caractère erroné des instructions de l'entrepreneur, celui-ci est libéré même en l'absence d'avis formel, à moins qu'il n'ait reconnu ou dû reconnaître l'erreur, parce qu'elle était manifeste ou qu'il avait un devoir de vérification (art. 365 al. 3 CO ; cf. ATF 116 II 454, JdT 1991 I 362). Si la mauvaise qualité du matériau livré par le maître ou du terrain qu'il a désigné conduit à des défauts de l'ouvrage, ceux-ci sont imputables au maître et la responsabilité de l'entrepreneur est exclue (art. 369 in fine CO ; Bühler, ZK – Der Werkvertrag, 1998, nn. 34-36 ad art. 369 CO ; Chaix, CR-CO, op. cit., n. 19 ad art. 369 CO ; Gauch, op. cit., n. 1979). Cependant, la déchéance des droits du maître n'intervient en principe pas de ce seul fait : la loi impose en effet à l'entrepreneur – partie supposée la plus expérimentée au contrat (ATF 116 II 305 consid. 2c/cc) – d'informer immédiatement le maître s'il rencontre des problèmes d'exécution liés à la matière livrée. En tant que spécialiste, il doit également examiner la matière ou le terrain avant de commencer l'ouvrage. Il a l'incombance de communiquer au maître toutes les circonstances qu'il connaît ou celles qu'il aurait dû connaître en faisant preuve de la diligence qu'on peut attendre de tout entrepreneur capable (ATF 26 II 660 ; Baurecht/Droit de la construction 1/86, p.”

“En revanche, il incombe au débiteur de prouver le quatrième fait constitutif, à savoir qu'aucune faute ne lui est imputable ("à moins qu'il ne prouve...") ; il supporte ainsi le fardeau de la preuve pour le cas où le juge ne serait convaincu ni de l'existence d'une faute, ni de son absence (renversement du fardeau de la preuve) (TF 4A_474/2017 du 11 juillet 2018 consid. 4.3.1). En ce qui concerne la violation des obligations contractuelles (première condition), l'art. 364 al. 1 CO, qui renvoie à la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail (art. 321a al. 1 CO), institue un devoir général de diligence et de fidélité de l'entrepreneur. Ainsi, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur avant la livraison de l'ouvrage ou après la fin du contrat, ou simplement à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage, équivaut à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat (TF 4A_531/2022 précité consid. 3.1.3). Le devoir général de diligence de l'entrepreneur est concrétisé notamment à l'art. 365 CO (TF 4A_273/2017 consid. 3.3.1 et les arrêts cités). En vertu de l'art. 365 al. 2 CO, l'entrepreneur est tenu d'user avec tout le soin voulu de la matière fournie par le maître (à propos d'une automobile remise à un garagiste en vue de sa remise en état – et qui sera volée par un tiers –, cf. ATF 113 II 421 consid. 2). L'entrepreneur répond donc de toute violation de ce devoir, par lui-même ou ses auxiliaires, qui cause un dommage au maître de l'ouvrage, conformément aux art. 97 ss, 101 et 364 al. 1 CO (TF 4A_531/2022 ibidem). Selon la jurisprudence, le degré de la preuve nécessaire pour établir la violation du devoir de diligence est celui de la preuve certaine (Gewissheit ; TF 4A_531/2022 consid. 3.1.4). Selon la définition qui en est donnée par la jurisprudence, la preuve d'un fait est certaine si le juge a acquis, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait. Une certitude absolue ne peut pas être exigée. Il suffit que le juge n'ait plus de doutes sérieux quant à l'existence du fait allégué ou que les doutes qui subsistent semblent légers (ATF 130 III 321 consid.”

“Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Restaurationsvorhaben, welches im Rahmen eines Werkvertrags (vgl. hierzu: Zindel/ Schott, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 363 N. 3 [nachfolgend: BSK OR]; Peter Lehmann, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, Art. 363 N. 4 m.H. auf BGE 130 III 461 E. 4) vorzunehmen sein wird, bedarf es zumindest einer tatsächlichen Übergabe des Pfandobjekts (vgl. Art. 365 Abs. 2 OR in sinngemässer Anwendung; Zindel/Schott, in: BSK OR, a.a.O., Art. 365 N. 4 m.H. auf BGE 113 II 422 E. 2a und 2b sowie Art. 365 N. 11 f.; zu den Nebenpflichten s. auch: Lehmann, a.a.O., Art. 364 N. 4 und Art. 365 N. 5) an den Werkunternehmer beziehungsweise an den Restaurationsbetrieb. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Akten nicht darauf schliessen lassen, dass die Zollbehörde Partei des angestrebten Werkvertrags sein soll. Zumindest hat die Beschwerdeführerin bereits ein Unternehmen bestimmt, welches die Restauration vornehmen soll, sowie eine Analyse des Zustands des fraglichen Kunstwerks vornehmen lassen. Damit die Restauration vorgenommen werden kann, bedarf es zwingend der Verfügung über die Pfandsache durch die Zollbehörde beziehungsweise der Übergabe oder der Zustimmung zur Übergabe an den Restaurationsbetrieb, zumindest aber der Zustimmung zur Bearbeitung der Pfandsache am bisherigen Ort. Sofern die Vorinstanz nicht selbst eine Restauration vornehmen lässt (dazu E.”

“Si la mauvaise qualité du matériau livré par le maître ou du terrain qu'il a désigné conduit à des défauts de l'ouvrage, ceux-ci sont imputables au maître et la responsabilité de l'entrepreneur est exclue (art. 369 in fine CO ; Bühler, ZK – Der Werkvertrag, 1998, nn. 34-36 ad art. 369 CO ; Chaix, CR-CO, op. cit., n. 19 ad art. 369 CO ; Gauch, op. cit., n. 1979). Cependant, la déchéance des droits du maître n'intervient en principe pas de ce seul fait : la loi impose en effet à l'entrepreneur – partie supposée la plus expérimentée au contrat (ATF 116 II 305 consid. 2c/cc) – d'informer immédiatement le maître s'il rencontre des problèmes d'exécution liés à la matière livrée. En tant que spécialiste, il doit également examiner la matière ou le terrain avant de commencer l'ouvrage. Il a l'incombance de communiquer au maître toutes les circonstances qu'il connaît ou celles qu'il aurait dû connaître en faisant preuve de la diligence qu'on peut attendre de tout entrepreneur capable (ATF 26 II 660 ; Baurecht/Droit de la construction 1/86, p. 16 ch. 9 ; Bühler, op. cit., n. 52 ad art. 369 CO ; Chaix, CR-CO, op. cit., n. 22 ad art. 365 CO ; Gauch, op. cit., n. 1999). En d’autres termes, la responsabilité de l’entrepreneur cesse là où la relation de causalité entre le défaut de l’ouvrage et le dommage prend fin (Gauch, op. cit., n. 1885). 7.2.3 Aux termes de l’art. 184 Norme SIA 118, tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut en tout temps se départir du contrat en indemnisant complètement l’entrepreneur (art. 377 CO) (al. 1). L’indemnité due est égale à la rémunération à laquelle l’entrepreneur aurait pu prétendre s’il avait exécuté les travaux convenus, diminuée des dépenses qu’il a pu éviter par suite de l’extinction du contrat (al. 2). En vertu de l’art. 377 CO, tant que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître peut toujours se départir du contrat, en payant le travail fait et en indemnisant complètement l'entrepreneur. La déclaration du maître n’est soumise à aucune prescription de forme : elle peut intervenir tacitement ou par actes concluants, sans référence à l’art. 377 CO (ATF 129 III 738 consid. 7.2 ; Chaix, CR-CO, op.”

“5 Norme SIA 118, lorsqu’un entrepreneur constate que le travail exécuté par un autre présente des défauts ou souffre de retards qui pourraient gêner l’exécution de son propre travail, il en avise à temps la direction des travaux. S’il omet de le faire, il supporte les conséquences qui en découlent pour son propre travail. L’avis est donné par écrit (art. 25 al. 2 Norme SIA 118). Selon l’art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux, ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. Il s’agit d’une concrétisation légale de l’obligation générale d’information de l’entrepreneur (art. 364 CO). Les circonstances de chaque cas d’espèce ainsi que les règles de la bonne foi permettent de déterminer ce que l’on peut attendre de l’entrepreneur dans ce contexte (Chaix, Commentaire romand, Code des obligations I, 2012 [cité ci-après : CR-CO], n. 19 et 21 ad art. 365 CO). Comme l’entrepreneur ne peut pas informer sur ce qu’il ne connaît pas, son obligation d’informer immédiatement le maître se limite aux circonstances – par exemple un défaut affectant la matière ou le terrain – qu’il a connues, une connaissance certaine n’étant pas exigée à cet égard. Il satisfait donc à son obligation d’informer lorsqu’il informe sur les circonstances connues sans retard préjudiciable pour le maître. A l’inverse, le maître ne peut se prévaloir d’une violation de l’obligation d’informer lorsque l’entrepreneur apporte la preuve que, même en cas d’information immédiate sur les circonstances en question, le déroulement des faits n’aurait pas été modifié parce que le maître aurait notamment malgré tout continué d’exiger l’emploi de la matière défectueuse ou un aménagement inchangé du terrain inadapté. Pour cette preuve, il suffit que l’entrepreneur prouve par exemple que le maître a connu les circonstances en question sans en être informé par lui et qu’il s’est consciemment accommodé des dangers qui y étaient liés.”

“Dans ce cas, les règles sur la garantie pour les défauts n’entrent pas en ligne de compte car il n’y a pas de défaut (Gauch, op. cit., n. 1442 et 1446). Avant la livraison, la responsabilité de l’entrepreneur découle de son devoir de diligence et est donc régie par les règles générales de 97 et ss CO (Chaix, CR-CO, op. cit., n. 3 ad art. 368 CO). 7.2.2 L'art. 369 CO prévoit que le maître ne peut pas invoquer les droits résultant des défauts de l'ouvrage lorsque l'exécution défectueuse lui est personnellement imputable, soit à raison des ordres qu'il a donnés contrairement aux avis formels de l'entrepreneur, soit pour toute autre cause (TF 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 6). Si le maître d'ouvrage dispose des connaissances spéciales nécessaires dans le domaine lui permettant de reconnaître le caractère erroné des instructions de l'entrepreneur, celui-ci est libéré même en l'absence d'avis formel, à moins qu'il n'ait reconnu ou dû reconnaître l'erreur, parce qu'elle était manifeste ou qu'il avait un devoir de vérification (art. 365 al. 3 CO ; cf. ATF 116 II 454, JdT 1991 I 362). Si la mauvaise qualité du matériau livré par le maître ou du terrain qu'il a désigné conduit à des défauts de l'ouvrage, ceux-ci sont imputables au maître et la responsabilité de l'entrepreneur est exclue (art. 369 in fine CO ; Bühler, ZK – Der Werkvertrag, 1998, nn. 34-36 ad art. 369 CO ; Chaix, CR-CO, op. cit., n. 19 ad art. 369 CO ; Gauch, op. cit., n. 1979). Cependant, la déchéance des droits du maître n'intervient en principe pas de ce seul fait : la loi impose en effet à l'entrepreneur – partie supposée la plus expérimentée au contrat (ATF 116 II 305 consid. 2c/cc) – d'informer immédiatement le maître s'il rencontre des problèmes d'exécution liés à la matière livrée. En tant que spécialiste, il doit également examiner la matière ou le terrain avant de commencer l'ouvrage. Il a l'incombance de communiquer au maître toutes les circonstances qu'il connaît ou celles qu'il aurait dû connaître en faisant preuve de la diligence qu'on peut attendre de tout entrepreneur capable (ATF 26 II 660 ; Baurecht/Droit de la construction 1/86, p.”

“371 CO; d'autre part, les règles générales sur l'inexécution des obligations des art. 97ss CO, dans le cadre desquelles l'obligation générale de réparer est soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'art. 127 CO (ATF 111 II 170 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_531/2022 du 20 octobre 2023 consid. 3.1.1). 5.1.3 Règles générales sur l'inexécution des obligations et responsabilité fondée sur le devoir de diligence de l'entrepreneur : L'art. 364 al. 1 CO, cum art. 321a al. 1 CO, institue un devoir général de diligence et de fidélité de l'entrepreneur. Ces obligations sont inhérentes au rapport de confiance qui doit exister entre maître et entrepreneur; on en déduit des devoirs de renseignement et de conseil qui reposent sur l'idée que l'entrepreneur, en sa qualité de spécialiste, doit conseiller le maître et lui signaler toute circonstance importante pour l'exécution de l'ouvrage (ATF 129 III 604 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2015 du 28 avril 2015 consid. 4) En application de l'art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. L'entrepreneur qui ne conseille pas le maître adéquatement, doit supporter personnellement les conséquences qui en découlent, dont le maître serait en d'autres circonstances responsable. Il pourra dès lors être recherché en dommages-intérêts. Toutefois, l'entrepreneur peut échapper à cette conséquence s'il prouve que le maître ou son représentant étaient eux-mêmes suffisamment compétents (art. 25 al. 1 in fine SIA 118). Lorsque le maître confie la surveillance de l'exécution à une direction des travaux, l'entrepreneur n'est pas libéré du devoir d'aviser sans délai, en application de l'art. 365 al. 3 CO, la direction des travaux de toute circonstance qui pourrait compromettre l'exécution de l'ouvrage dans les délais et selon les formes prévues.”

“des Vertrags). Letztlich drückt diese Formulierung nichts Anderes aus, als dass es sich beim fraglichen Vertrag um einen sog. Werklieferungsvertrag handelt, bei welchem die Unternehmerin oder der Unternehmer nicht nur für die Mängelfreiheit des Werks, sondern auch des zur Herstellung des Werkes erforderlichen Stoffes Gewähr zu bieten hat (vgl. dazu Zindel/Schott, in: Basler Kommentar, 7. Auflage, 2020, Art. 365 OR N 1 und 5 ff.). Es handelt sich folglich um einen Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. Obligationenrecht (OR, SR 220), bei dem sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichten (Zindel/Schott, a.a.O., Art. 363 OR N 2 ff.). Weder die C____ AG als Vertragspartnerin noch der Beschuldigte waren aufgrund dieses Werkvertrags mit der Verwaltung fremden Vermögens betraut, sondern der Beschwerdeführerin gegenüber primär zur Erstellung von Werken bzw. vorliegend Parkettböden verpflichtet. Eine Vermögensverwaltung war damit keineswegs typischer oder wesentlicher Inhalt dieses Werkvertrags. Es ist denn auch bezeichnend, dass die Beschwerdeführerin die C____ AG selbst nach Kenntnis der ausbezahlten Gelder mit Schreiben vom 10. September 2020 und 9. November 2020 zur Nachbesserung der Mängel und nicht etwa zur Herausgabe von Vermögenswerten aufforderte (act. 3, Beilage 3, Strafanzeigenbeilagen 14 und 16). Folglich ist es, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführte, letztlich eine rein zivilrechtliche Frage, ob die C____ AG ihren werkvertraglichen Gewährleistungspflichten gegenüber der Beschwerdeführerin tatsächlich nachgekommen ist bzw.”

“des Vertrags). Letztlich drückt diese Formulierung nichts Anderes aus, als dass es sich beim fraglichen Vertrag um einen sog. Werklieferungsvertrag handelt, bei welchem die Unternehmerin oder der Unternehmer nicht nur für die Mängelfreiheit des Werks, sondern auch des zur Herstellung des Werkes erforderlichen Stoffes Gewähr zu bieten hat (vgl. dazu Zindel/Schott, in: Basler Kommentar, 7. Auflage, 2020, Art. 365 OR N 1 und 5 ff.). Es handelt sich folglich um einen Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. Obligationenrecht (OR, SR 220), bei dem sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichten (Zindel/Schott, a.a.O., Art. 363 OR N 2 ff.). Weder die C____ AG als Vertragspartnerin noch der Beschuldigte waren aufgrund dieses Werkvertrags mit der Verwaltung fremden Vermögens betraut, sondern der Beschwerdeführerin gegenüber primär zur Erstellung von Werken bzw. vorliegend Parkettböden verpflichtet. Eine Vermögensverwaltung war damit keineswegs typischer oder wesentlicher Inhalt dieses Werkvertrags. Es ist denn auch bezeichnend, dass die Beschwerdeführerin die C____ AG selbst nach Kenntnis der ausbezahlten Gelder mit Schreiben vom 10. September 2020 und 9. November 2020 zur Nachbesserung der Mängel und nicht etwa zur Herausgabe von Vermögenswerten aufforderte (act. 3, Beilage 3, Strafanzeigenbeilagen 14 und 16). Folglich ist es, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführte, letztlich eine rein zivilrechtliche Frage, ob die C____ AG ihren werkvertraglichen Gewährleistungspflichten gegenüber der Beschwerdeführerin tatsächlich nachgekommen ist bzw.”

“Si la matière est fournie par le maître, l'entrepreneur est tenu d'en user avec tout le soin voulu, de rendre compte de l'emploi qu'il en a fait et de restituer ce qui en reste (art. 365 al. 2 CO). A la conclusion d'un contrat de nettoyage, il est admis que le maître confie à l'entrepreneur les choses mobilières ou immobilières, y compris les parties de bâtiment, qu'il s'agit de nettoyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Lors de la mauvaise exécution d'un contrat d'entreprise, l'art. 368 CO fonde les droits du maître pour les défauts de l'ouvrage. Ne constituent en revanche pas un défaut de l'ouvrage les dommages accessoires (Begleitschaden) provoqués à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage. Un tel dommage accessoire peut résulter du fait que l'entrepreneur n'use pas avec soin des choses confiées par le maître, par exemple en rayant les vitres du maître en exécutant son travail (ATF 89 II 237 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 2.4; Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n. 1858). La violation des obligations accessoires incombant à l'entrepreneur selon l'art. 365 al. 2 CO entraîne sa responsabilité pour violation positive du contrat selon la règle générale de l'art. 97 CO (François chaix, Commentaire Romand CO I, 3ème éd. 2021, n. 28 ad art. 365), L'art. 97 CO suppose notamment une violation contractuelle, ainsi qu'une relation de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et la survenance du dommage. 3.2 En l'espèce, la qualification de contrat d'entreprise n'est, à juste titre, pas contestée par les parties. Celles-ci admettent également que le litige s'examine à la lumière de la norme générale de l'art. 97 CO, dès lors qu'il ne concerne pas un défaut de l'ouvrage, mais un dommage causé à la chose confiée à l'entrepreneur par le maître. L'existence de rayures sur les vitres et la quotité du préjudice consistant dans les frais nécessaires à leur réfection retenues par le Tribunal n'ont, de même, pas été remises en cause par les parties, qui s'opposent sur la seule question de savoir si l'appelante est à l'origine de ces dégâts. 4. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que les rayures constatées sur les vitres de la villa résultaient des travaux de nettoyage qui lui avaient été confiés.”

“En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par les juges de première instance et vérifie si ceux-ci pouvaient admettre les faits qu'ils ont retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, elle le fait cependant uniquement sur les points du jugement que l'appelant estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante - et, partant, recevable -, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). 3.             3.1 Les travaux de nettoyage entrent dans la notion d'"exécution d'ouvrage". Le contrat d'entretien est donc un contrat d'entreprise au sens des art. 363 et suivants CO (ATF 130 III 458 consid. 4; 111 II 170 consid. 2). Si la matière est fournie par le maître, l'entrepreneur est tenu d'en user avec tout le soin voulu, de rendre compte de l'emploi qu'il en a fait et de restituer ce qui en reste (art. 365 al. 2 CO). A la conclusion d'un contrat de nettoyage, il est admis que le maître confie à l'entrepreneur les choses mobilières ou immobilières, y compris les parties de bâtiment, qu'il s'agit de nettoyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Lors de la mauvaise exécution d'un contrat d'entreprise, l'art. 368 CO fonde les droits du maître pour les défauts de l'ouvrage. Ne constituent en revanche pas un défaut de l'ouvrage les dommages accessoires (Begleitschaden) provoqués à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage. Un tel dommage accessoire peut résulter du fait que l'entrepreneur n'use pas avec soin des choses confiées par le maître, par exemple en rayant les vitres du maître en exécutant son travail (ATF 89 II 237 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 2.4; Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n. 1858). La violation des obligations accessoires incombant à l'entrepreneur selon l'art. 365 al. 2 CO entraîne sa responsabilité pour violation positive du contrat selon la règle générale de l'art.”

“Si la matière est fournie par le maître, l'entrepreneur est tenu d'en user avec tout le soin voulu, de rendre compte de l'emploi qu'il en a fait et de restituer ce qui en reste (art. 365 al. 2 CO). A la conclusion d'un contrat de nettoyage, il est admis que le maître confie à l'entrepreneur les choses mobilières ou immobilières, y compris les parties de bâtiment, qu'il s'agit de nettoyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Lors de la mauvaise exécution d'un contrat d'entreprise, l'art. 368 CO fonde les droits du maître pour les défauts de l'ouvrage. Ne constituent en revanche pas un défaut de l'ouvrage les dommages accessoires (Begleitschaden) provoqués à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage. Un tel dommage accessoire peut résulter du fait que l'entrepreneur n'use pas avec soin des choses confiées par le maître, par exemple en rayant les vitres du maître en exécutant son travail (ATF 89 II 237 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 2.4; Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n. 1858). La violation des obligations accessoires incombant à l'entrepreneur selon l'art. 365 al. 2 CO entraîne sa responsabilité pour violation positive du contrat selon la règle générale de l'art. 97 CO (François chaix, Commentaire Romand CO I, 3ème éd. 2021, n. 28 ad art. 365), L'art. 97 CO suppose notamment une violation contractuelle, ainsi qu'une relation de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et la survenance du dommage. 3.2 En l'espèce, la qualification de contrat d'entreprise n'est, à juste titre, pas contestée par les parties. Celles-ci admettent également que le litige s'examine à la lumière de la norme générale de l'art. 97 CO, dès lors qu'il ne concerne pas un défaut de l'ouvrage, mais un dommage causé à la chose confiée à l'entrepreneur par le maître. L'existence de rayures sur les vitres et la quotité du préjudice consistant dans les frais nécessaires à leur réfection retenues par le Tribunal n'ont, de même, pas été remises en cause par les parties, qui s'opposent sur la seule question de savoir si l'appelante est à l'origine de ces dégâts. 4. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que les rayures constatées sur les vitres de la villa résultaient des travaux de nettoyage qui lui avaient été confiés.”

“1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2015 du 28 avril 2015 consid. 4) En application de l'art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. L'entrepreneur qui ne conseille pas le maître adéquatement, doit supporter personnellement les conséquences qui en découlent, dont le maître serait en d'autres circonstances responsable. Il pourra dès lors être recherché en dommages-intérêts. Toutefois, l'entrepreneur peut échapper à cette conséquence s'il prouve que le maître ou son représentant étaient eux-mêmes suffisamment compétents (art. 25 al. 1 in fine SIA 118). Lorsque le maître confie la surveillance de l'exécution à une direction des travaux, l'entrepreneur n'est pas libéré du devoir d'aviser sans délai, en application de l'art. 365 al. 3 CO, la direction des travaux de toute circonstance qui pourrait compromettre l'exécution de l'ouvrage dans les délais et selon les formes prévues. Celui qui néglige ce devoir doit personnellement supporter les conséquences qui en découlent, à moins qu'il ne s'agisse de circonstances dont il est prouvé que la direction des travaux pouvait avoir eu connaissance, même sans avis (art. 25 al. 1 SIA 118). Les avis doivent être donnés par écrit; s'ils sont donnés oralement, ils doivent être consignés dans un procès-verbal (art. 25 al. 2 SIA 118). L'entrepreneur n'est tenu de vérifier les plans qui lui ont été remis ou d'examiner le terrain à l'emplacement de l'ouvrage que dans les cas suivants: si le maître n'est pas représenté par une direction des travaux, s'il n'est pas lui-même qualifié ou s'il n'a pas eu recours à une personne qualifiée. Toutefois, l'entrepreneur qui constate, en exécutant le travail, des erreurs ou d'autres défauts doit en donner immédiatement avis conformément aux al. 1 et 2 et rend la direction des travaux attentive aux conséquences pouvant en résulter (avis formel).”

“1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2015 du 28 avril 2015 consid. 4) En application de l'art. 365 al. 3 CO, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage, l'entrepreneur est tenu d'en informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences de ces faits. L'entrepreneur qui ne conseille pas le maître adéquatement, doit supporter personnellement les conséquences qui en découlent, dont le maître serait en d'autres circonstances responsable. Il pourra dès lors être recherché en dommages-intérêts. Toutefois, l'entrepreneur peut échapper à cette conséquence s'il prouve que le maître ou son représentant étaient eux-mêmes suffisamment compétents (art. 25 al. 1 in fine SIA 118). Lorsque le maître confie la surveillance de l'exécution à une direction des travaux, l'entrepreneur n'est pas libéré du devoir d'aviser sans délai, en application de l'art. 365 al. 3 CO, la direction des travaux de toute circonstance qui pourrait compromettre l'exécution de l'ouvrage dans les délais et selon les formes prévues. Celui qui néglige ce devoir doit personnellement supporter les conséquences qui en découlent, à moins qu'il ne s'agisse de circonstances dont il est prouvé que la direction des travaux pouvait avoir eu connaissance, même sans avis (art. 25 al. 1 SIA 118). Les avis doivent être donnés par écrit; s'ils sont donnés oralement, ils doivent être consignés dans un procès-verbal (art. 25 al. 2 SIA 118). L'entrepreneur n'est tenu de vérifier les plans qui lui ont été remis ou d'examiner le terrain à l'emplacement de l'ouvrage que dans les cas suivants: si le maître n'est pas représenté par une direction des travaux, s'il n'est pas lui-même qualifié ou s'il n'a pas eu recours à une personne qualifiée. Toutefois, l'entrepreneur qui constate, en exécutant le travail, des erreurs ou d'autres défauts doit en donner immédiatement avis conformément aux al. 1 et 2 et rend la direction des travaux attentive aux conséquences pouvant en résulter (avis formel).”

“Comme l’entrepreneur ne peut pas informer sur ce qu’il ne connaît pas, son obligation d’informer immédiatement le maître se limite aux circonstances – par exemple un défaut affectant la matière ou le terrain – qu’il a connues, une connaissance certaine n’étant pas exigée à cet égard. Il satisfait donc à son obligation d’informer lorsqu’il informe sur les circonstances connues sans retard préjudiciable pour le maître. A l’inverse, le maître ne peut se prévaloir d’une violation de l’obligation d’informer lorsque l’entrepreneur apporte la preuve que, même en cas d’information immédiate sur les circonstances en question, le déroulement des faits n’aurait pas été modifié parce que le maître aurait notamment malgré tout continué d’exiger l’emploi de la matière défectueuse ou un aménagement inchangé du terrain inadapté. Pour cette preuve, il suffit que l’entrepreneur prouve par exemple que le maître a connu les circonstances en question sans en être informé par lui et qu’il s’est consciemment accommodé des dangers qui y étaient liés. Si cette preuve est apportée, on admet qu’il n’y avait en réalité aucune obligation d’informer. En effet, le but de l’art. 365 al. 3 CO ne peut pas être d’obliger l’entrepreneur à donner des informations inutiles (Gauch, der Werkvertrag, 6e éd., 2019, nn. 831 ss ; Chaix, CR-CO, op. cit., nn. 22 s. ad art. 365 CO ; Chaix, La violation par l’entrepreneur de ses devoirs d’information vis-à-vis du maître de l’ouvrage, SJ 2009 II pp. 217 ss [cite ci-après: Chaix, SJ 2009], nn. 21 ss). 6.3 Le premier juge a retenu que, lors de sa première venue sur le chantier le 15 novembre 2011, l’intimée avait été confrontée à des difficultés, voire à l’impossibilité de travailler, qu’elle n’avait pas monté la verrière, avait informé l’architecte mandatée par les appelants par téléphone du même jour, puis par avis écrit du 28 novembre 2011 des problèmes rencontrés sur le chantier ayant empêché la pose de la verrière, avait ensuite modifié ses plans en conséquence et informé des plus-values. S’agissant de cette intervention, le premier juge a considéré que l’intimée avait respecté son devoir d’avis. Le premier juge a retenu que l’intervention ponctuelle de l’intimée ne lui permettait pas d’évaluer l’étendue de la problématique représentée par les carences du fait de l’architecte, que la pose de la verrière le 1er décembre 2011 avait débuté le jour où l’architecte avait résilié le contrat la liant aux maîtres de l’ouvrage, l’intimée se trouvant sur le chantier sans répondant et devant agir sans délai, qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter de l’expertise judiciaire qui avait exposé que l’urgence était de poser la verrière et que l’intimée avait bien fait d’exécuter ces travaux.”

“S'agissant de l'existence même d'un défaut, l'expert judiciaire a constaté que l'ouvrage fourni par l'entrepreneur était conforme aux plans établis par l'architecte et au contrat d'entreprise. Il en découle que l'ouvrage livré était exempt de défaut en relation avec la prestation et la qualité promise. Les prestations devisées et facturées par l'intimée tenaient d'ailleurs compte d'un ouvrage sans pose d'un habillage anti-feu. Reste à déterminer si l'appelante pouvait de bonne foi s'attendre à ce qu'un ouvrage conforme aux normes anti-feu lui soit livré par l'intimée et si cette conformité était nécessaire pour l'emploi convenu de l'ouvrage, de telle sorte que la non-conformité doive être considérée comme un défaut de l'ouvrage. De même, il y a lieu de déterminer si l'absence des qualités que l'on pouvait attendre de l'ouvrage ne découle pas d'une faute concomitante de l'auxiliaire du maître, notamment une erreur dans les documents d'exécution, qui exclurait la faute de l'entrepreneur. Finalement, si cette dernière hypothèse devait être réalisée, il convient de vérifier si l'entrepreneur ne se trouvait pas en situation de devoir aviser le maître de l'ouvrage au sens des art. 365 al. 3 CO et 25 SIA 118, auquel cas, l'entrepreneur ne pourrait plus se prévaloir de la faute concomitante de l'auxiliaire du maître de l'ouvrage. L'appelante et son architecte étaient pleinement informés, depuis 2005, des exigences posées par l'autorisation de construire en matière de normes anti-feu. Ils ont conçu un projet, des plans et des cahiers des charges destinés aux entreprises sur la base de cette autorisation. C'est ainsi en connaissance de cause que les plans et le cahier des charges de l'intimée ont été établis, de telle sorte que cette dernière – qui, elle, n'avait pas reçu l'autorisation de construire et ses conditions – pouvait s'attendre à se voir confier un segment des travaux de construction planifié de manière conforme aux exigences du DALE et intégré dans un chantier à plusieurs intervenants, dans lequel l'habillage anti-feu aurait été, par hypothèse, confié à une autre entreprise. L'intimée n'avait par conséquent pas à envisager que l'ouvrage qui lui avait été commandé et qu'elle avait livré puisse ne pas être conforme à l'usage qui en était prévu.”

“2 CO prévoit que si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. Outre les modifications conventionnelles du contrat, l'augmentation du prix forfaitaire est donc soumise à l'existence de circonstances nouvelles et graves qui ne sont pas imputables à l'entrepreneur. Ces circonstances doivent en outre revêtir un caractère extraordinaire (cf. Tercier / Bieri / Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, n. 4012 et suivantes). Pour que cette disposition s'applique, l'entrepreneur a le devoir d'informer le maître dès que survient un fait nouveau. Il doit tout faire pour connaitre rapidement la nature, l'ampleur et les conséquences du fait nouveau sur l'exécution de l'ouvrage. Ce devoir se limite à signaler les faits susceptibles d'entrainer une disproportion entre les prestations et constitue en réalité une incombance découlant de l'art. 365 al. 3 CO, dont la violation entraîne la péremption du droit de l'entrepreneur de demander la correction du contrat. (Chaix, Commentaire Romand - CO I, 3ème éd. 2021, n. 26 ad art. 373 CO). 2.1.4 En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b). En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid.”

“Annahmeverzug setzt keine Mahnung voraus; es genügt, dass der Besteller ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht rechtzeitig vornimmt. Voraussetzung für das Entstehen von Rechten aus der Verletzung von Mitwirkungspflichten – und damit auch für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs auf Mehrvergütung – ist aber in jedem Fall, dass der Unternehmer den Bauherrn über dessen Mitwirkungspflichtverletzung sofort informiert und dabei die Ursache und die mutmassliche Dauer der nunmehr beim Unternehmer eintretenden Verzögerung konkret umschreibt. Dieser Inhalt der Informations- bzw. Anzeigepflicht ergibt sich aus deren Zweck, der darin besteht, dem Bauherrn gegebenenfalls zu ermöglichen, nachteilige Folgen seiner entsprechenden Mitwirkungspflichtverletzung zu vermeiden resp. zumindest zu mildern. Die Informations- bzw. Anzeigepflicht des Unternehmers ergibt sich aus Art. 365 Abs. 3 OR, im Anwendungsbereich der SIA- Norm 118 (und damit vorliegend) aus Art. 25 der Norm sowie allgemein aus Art. 2 Abs. 1 ZGB. Sie geht nicht so weit, dass der Unternehmer in seiner Anzeige den Bauherrn auch bereits sofort über die konkreten Ansprüche zu informieren oder diese gar bereits zu dokumentieren hat. Nach den allgemeinen Regeln besteht dann keine Informations- bzw. Anzeigepflicht, wenn sich der Bauherr der begangenen Mitwirkungspflichtverletzung sowie der beim Unternehmer nunmehr eintretenden Verzögerung bewusst ist (ausführlich Reetz, a.a.O., Art. 94 Rz”

“Schliesslich prüfte das Handelsgericht die Verrechnungsforderung "aus Materialverschleiss". Unter diesem Titel legt die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin unter anderem zur Last, dass sie Material im Wert von Fr. 49'000.00 zu viel bestellt habe, dass aufgrund "des unsorgfältigen Umgangs" Material habe entsorgt werden müssen, dass Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin Material entwendet hätten und dass die Beschwerdegegnerin mehr Material verbraucht habe, als "eigentlich nötig" gewesen wäre. Wegen dieses "Materialverschleisses" sei ihr (der Beschwerdeführerin) ein durch die Beschwerdegegnerin verursachter Schaden entstanden. Das Handelsgericht verwarf diese Argumentation: Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin zu viel bestellt habe, begründe als solcher keinen Schaden, da allfällige Restmengen gestützt auf Art. 365 Abs. 2 OR der Beschwerdeführerin herauszugeben gewesen und damit in deren Vermögen verblieben wären. Soweit die Beschwerdeführerin vortrage, dass Material infolge unsorgfältigen Umgangs zu entsorgen gewesen sei, hätte sie - so die Vorinstanz - darlegen müssen, mit welchem konkreten Material die Beschwerdegegnerin unsorgfältig umgegangen sei, welches Material habe entsorgt werden müssen und zu welchem Wert dieses erneut zu bestellen gewesen sei. Zur Begründung des Vorwurfs, Material entwendet zu haben, wäre nach Auffassung des Handelsgerichts konkret darzulegen gewesen, welches Material entwendet worden sei und welchen (Rest-) Wert dieses Material aufgewiesen habe. All dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen. Auch die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe zu viel Material verbraucht, erweise sich als unsubstanziiert: So habe die Beschwerdeführerin das relevante Ausmass nicht im Einzelnen dargelegt und nicht hinreichend zwischen den verschiedenen Gipsplatten und Gipsmaterialien differenziert.”

“Schliesslich prüfte das Handelsgericht die Verrechnungsforderung "aus Materialverschleiss". Unter diesem Titel legt die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin unter anderem zur Last, dass sie Material im Wert von Fr. 49'000.00 zu viel bestellt habe, dass aufgrund "des unsorgfältigen Umgangs" Material habe entsorgt werden müssen, dass Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin Material entwendet hätten und dass die Beschwerdegegnerin mehr Material verbraucht habe, als "eigentlich nötig" gewesen wäre. Wegen dieses "Materialverschleisses" sei ihr (der Beschwerdeführerin) ein durch die Beschwerdegegnerin verursachter Schaden entstanden. Das Handelsgericht verwarf diese Argumentation: Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin zu viel bestellt habe, begründe als solcher keinen Schaden, da allfällige Restmengen gestützt auf Art. 365 Abs. 2 OR der Beschwerdeführerin herauszugeben gewesen und damit in deren Vermögen verblieben wären. Soweit die Beschwerdeführerin vortrage, dass Material infolge unsorgfältigen Umgangs zu entsorgen gewesen sei, hätte sie - so die Vorinstanz - darlegen müssen, mit welchem konkreten Material die Beschwerdegegnerin unsorgfältig umgegangen sei, welches Material habe entsorgt werden müssen und zu welchem Wert dieses erneut zu bestellen gewesen sei. Zur Begründung des Vorwurfs, Material entwendet zu haben, wäre nach Auffassung des Handelsgerichts konkret darzulegen gewesen, welches Material entwendet worden sei und welchen (Rest-) Wert dieses Material aufgewiesen habe. All dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen. Auch die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe zu viel Material verbraucht, erweise sich als unsubstanziiert: So habe die Beschwerdeführerin das relevante Ausmass nicht im Einzelnen dargelegt und nicht hinreichend zwischen den verschiedenen Gipsplatten und Gipsmaterialien differenziert.”

“Der Umsatz aus dieser Zusammenarbeit war zwar für die Z.___ mit Fr. 326'274.75 im Jahr 2017 und Fr. 75'922.60 im Jahr 2018 zweifellos erheblich. Ihr stand es aber frei, einzelne Verträge mit der Beschwerdeführerin auszuwählen, abzulehnen und so Kapazitäten für andere Vertragspartner zu schaffen, weshalb alleine aufgrund des Umsatzes auch nicht auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit geschlossen werden kann.     Der Beschwerdeführerin ist zudem darin zu folgen, dass die zwischen der Beschwerdeführerin und der Z.___ abgeschlossenen Verträge alle Merkmale eines Werkvertrags (Art. 363 ff. des Obligationenrechts [OR]) aufweisen und jeweils nicht ein sorgfältiges Tätigwerden im Dienste der Beschwerdeführerin, sondern ein bestimmter Erfolg im Sinne der Ablieferung eines Werks nach den Regeln der Baukunde verlangt wurde. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin meistens für die Lieferung des Baustoffs (Farbe) besorgt war, ist dies doch im Rahmen eines Werkvertrages nicht unüblich und auch im Gesetz explizit geregelt (Art. 365 Abs. 2 OR). Jedenfalls ergeben sich keine Hinweise, dass die Beschwerdeführerin auch die Werkzeuge respektive das Malerequipment wie Pinsel, Roller, Abdeckmaterial etc. zur Verfügung stellte. Dass dafür die Z.___ zuständig war, ergibt sich aus den Abrechnungen. Der Beigeladene respektive seine Firma verfügte sodann über einen eigenen Internetauftritt (Urk. 6/322), ein eigenes Firmen- beziehungsweise Nutzfahrzeug (Renault Kangoo [Urk. 6/129/10]) und er liess sämtliche Rechnungen auf firmeneigenem Briefpapier erstellen. Damit spricht auch nichts gegen das Vorliegen einer eigenen Betriebsorganisation eines kleinen Malerbetriebes, welcher im Kundenauftrag auf Baustellen tätig ist und in diesem Rahmen insbesondere auch keine spezifischen Geschäfts- und Lagerräume hat, dies ist nicht zwingend erforderlich.”

“En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par les juges de première instance et vérifie si ceux-ci pouvaient admettre les faits qu'ils ont retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, elle le fait cependant uniquement sur les points du jugement que l'appelant estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante - et, partant, recevable -, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). 3.             3.1 Les travaux de nettoyage entrent dans la notion d'"exécution d'ouvrage". Le contrat d'entretien est donc un contrat d'entreprise au sens des art. 363 et suivants CO (ATF 130 III 458 consid. 4; 111 II 170 consid. 2). Si la matière est fournie par le maître, l'entrepreneur est tenu d'en user avec tout le soin voulu, de rendre compte de l'emploi qu'il en a fait et de restituer ce qui en reste (art. 365 al. 2 CO). A la conclusion d'un contrat de nettoyage, il est admis que le maître confie à l'entrepreneur les choses mobilières ou immobilières, y compris les parties de bâtiment, qu'il s'agit de nettoyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Lors de la mauvaise exécution d'un contrat d'entreprise, l'art. 368 CO fonde les droits du maître pour les défauts de l'ouvrage. Ne constituent en revanche pas un défaut de l'ouvrage les dommages accessoires (Begleitschaden) provoqués à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage. Un tel dommage accessoire peut résulter du fait que l'entrepreneur n'use pas avec soin des choses confiées par le maître, par exemple en rayant les vitres du maître en exécutant son travail (ATF 89 II 237 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 consid. 2.4; Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n. 1858). La violation des obligations accessoires incombant à l'entrepreneur selon l'art. 365 al. 2 CO entraîne sa responsabilité pour violation positive du contrat selon la règle générale de l'art.”

“En ce qui concerne la violation des obligations contractuelles (première condition), l'art. 364 al. 1 CO, qui renvoie à la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail (art. 321a al. 1 CO), institue un devoir général de diligence et de fidélité de l'entrepreneur. Ainsi, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur avant la livraison de l'ouvrage ou après la fin du contrat, ou simplement à l'occasion de l'exécution ou de la livraison de l'ouvrage, équivaut à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat (art. 97 al. 1 CO et 364 al. 1 CO; avant la livraison, ATF 111 II 170 consid. 2; après la fin du contrat, cf. arrêt 4A_273/2017 du 14 mars 2018 consid. 3.3.1; lors de l'exécution du contrat, cf. arrêt 4C.454/1996 du 5 mai 1997 consid. 3b). Le devoir général de diligence de l'entrepreneur est concrétisé notamment à l'art. 365 CO (arrêt 4A_273/2017 précité consid. 3.3.1 et les arrêts cités). En vertu de l'art. 365 al. 2 CO, l'entrepreneur est tenu d'user avec tout le soin voulu de la matière fournie par le maître (à propos d'une automobile remise à un garagiste en vue de sa remise en état - et qui sera volée par un tiers -, cf. ATF 113 II 421 consid. 2). L'entrepreneur répond donc de toute violation de ce devoir, par lui-même ou ses auxiliaires, qui cause un dommage au maître de l'ouvrage, conformément aux art. 97 ss, 101 et 364 al. 1 CO.”