Art. 329c

“De plus, l'appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l'intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l'être, ce qui est contesté par l'intimée et contredit par le témoin D______. Infondé, l'appel sera dès lors rejeté sur ce point également. 5.             L'appelante conteste l'indemnité due au titre du solde des vacances non prises, alléguant que l'intimée était en mesure de prendre ses vacances durant le délai de congé. 5.1 En vertu de l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. 5.1.1 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8 et les références citées). En règle générale, une maladie qui survient au cours d'une période de vacances préalablement fixée autorise le travailleur à réclamer des vacances de remplacement d'une durée égale; le remplacement n'est exclu que dans l'éventualité où la maladie empêche certes l'accomplissement du travail mais pas la récupération physique et psychique correspondant au but des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“2 Le 21 décembre 2009, une convention collective de travail a été conclue à Genève entre, d'une part, la Fédération genevoise des établissements médico-sociaux (FEGEMS), et, d'autre part, l'Association suisse des infirmier-e-s, section genevoise (ASI), le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/VPOD), le Syndicat interprofessionnel SYNA, et UNIA (ci-après: la CCT). Elle est entrée en vigueur dans sa nouvelle teneur le 1er janvier 2016 pour une durée de cinq ans. Elle était donc applicable aux rapports de travail litigieux, ce qui n'est pas contesté. Selon l'art. 4.4 CCT, l'employé a droit à des vacances annuelles de 25 jours ouvrables. En cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident non professionnel, les vacances annuelles fixées à 5 ou 6 semaines sont réduites respectivement de 2.5 jours ou 3 jours ouvrables, par tranche de 25 jours ouvrables dépassant 75 jours ouvrables en cas de maladie ou d'accident non professionnel (let. b). 7.1.3 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci-inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“L'appelante s'en prend enfin à l'indemnité à raison de vacances non prises octroyée pour le Tribunal, expliquant que l'intimé, libéré dès le 31 mars 2021, avait eu la possibilité de prendre le solde de vacances lui revenant avant l'expiration des rapports de travail, le 30 avril 2021.   5.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc).   5.2 En l'espèce, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne résulte nullement du dossier que l'employeur aurait à un quelconque moment, et plus particulièrement avant le 31 mars 2021, libéré l'intimé de son obligation de travailler. La lettre de résiliation du 26 mars 2021 fait état d'une résiliation des rapports de travail pour le 30 avril 2021 mais ne mentionne pas la question des vacances et ne comporte aucune libération de l'obligation du travailleur de fournir son activité pendant le délai de congé.”

“L'intimé fait valoir que, même à supposer qu'il était suffisamment bien pour prendre des vacances dès le 25 avril 2019, ce qui était contesté, la prise en nature de vacances avant le 31 mai 2019, fin des rapports de travail, ne pouvait pas lui être imposée car son solde de 15 jours de vacances dépassait le tiers de la durée du délai de congé restant, à savoir du 25 avril au 31 mai 2019. 4.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient. Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent. Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid.”

“Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). 4.2 En l'espèce, le droit aux vacances de l'appelant est de 4 semaines par an jusqu'au 30 juin 2016 conformément à l'art. 329a al. 1 CO et de 5 semaines par an par la suite, en application de l'art. 4 du contrat de travail signé le 23 juin 2016. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il n'est pas établi que l'appelant ait pris d'autres vacances que celles qu'il reconnait avoir pris du 4 au 25 janvier 2017. Aucun élément concret du dossier ne permet de retenir que l'attestation signée par B______ le 18 avril 2017, selon laquelle l'appelant n'avait jamais pris de vacances depuis l'ouverture du magasin le 7 mai 2013, ne serait pas conforme à la réalité. C______ a d'ailleurs relevé dans son courrier du 28 avril 2017 à B______ que l'appelant ne lui avait jamais demandé un jour de congé. La constatation du Tribunal selon laquelle l'appelant aurait "bénéficié" de ses vacances en "limitant au maximum sa présence dans l'établissement avec C______ dès lors qu'il y avait une mésentente notoire avec cette dernière" ne saurait être confirmée.”

“A la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO) 6.1.2 Le travailleur a droit à des vacances fixées, sauf convention ou réglementation contraire, par année de service; ce droit consiste en l'octroi de temps libre avec paiement du salaire correspondant à cette période (cf. art. 329a, 329c et 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Une prétention pécuniaire en remplacement de vacances non prises ne peut donc en principe naître qu'à la fin des rapports de travail. Le droit aux vacances se prescrit; s'il est prescrit au moment où les rapports de travail prennent fin, il ne naît aucune prétention pécuniaire de remplacement. Le droit aux vacances se prescrit séparément pour chaque année de service. Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Le collaborateur a droit à cinq semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2.92 jours civils par mois) (art. 17 al. 1 CCNT). A la fin des rapports de travail, les jours de vacances qui n'ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30e du salaire mensuel brut (art. 17 al. 5 CCNT). Le collaborateur a droit à six jours fériés payés par an, soit un demi-jour par mois (fête nationale comprise). En cas d'année de travail incomplète, le nombre des jours fériés à accorder est déterminé par la durée des rapports de travail (art. 18 al. 1 CCNT). Si les jours fériés ne sont ni accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent être payés au plus tard à la fin des rapports de travail, chaque jour férié non pris donnant droit à une indemnisation d'1/22e du salaire brut mensuel (art.”

“2 En ce qui concerne la quotité de l'indemnité allouée, les éléments déterminants sont la faute non négligeable de l'employeur dans le libellé du motif du congé et les reproches (non établis) subséquents exprimés dans le courrier du 30 janvier 2020, la durée des rapports de travail (environ 10 ans), l'implication de l'employé dont il est établi, par les termes (non contestés de façon recevable) du certificat de travail à remettre, qu'il a rempli ses tâches à "grande satisfaction", et qui est resté actionnaire de l'appelante, ainsi que l'absence de remise d'un certificat de travail avant la présente procédure (propre à compliquer les recherches d'emploi), mais également l'âge de l'employé (37 ans) et sa formation, qui ne rendaient objectivement pas difficile à l'excès une suite de carrière professionnelle. Dès lors, la quotité de l'indemnité allouée par le Tribunal apparaît excessive au vu des circonstances d'espèce, et, en fonction de ce qui précède, sera arrêtée à 35'000 fr. Le chiffre 6 du dispositif de la décision attaquée sera donc annulé, et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède. 5.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir admis la prétention en vacances élevée par l'intimé. 5.1 L'art. 329c al. 2 CO dispose que l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. 5.2 Aucune des parties ne remet en cause le principe du droit aux vacances ni la quotité de la déduction opérée, comme correspondant au nombre de jours de vacances pris par l'intimé. Seul le principe de la retenue de celles-ci est litigieux. En l'occurrence, l'appelante se prévaut de ce que les vacances souhaitées devaient, selon l'usage au sein de l'entreprise, faire l'objet d'une approbation par E______, et qu'il n'était pas suffisant qu'elles soient annoncées entre collègues, comme l'intimé l'avait fait. Elle insiste également sur le fait que l'intimé était en période de préavis, et qu'il avait été libéré de l'obligation de travailler durant un (puis deux) des deux (puis trois) mois dudit préavis. L'usage au sein de l'appelante, s'agissant du processus de la prise de vacances, n'a pas été établi. L'appelante n'a, en effet, fait aucune déclaration sur ce point, contrairement à l'offre de preuve de l'allégué (n.”

“2 En ce qui concerne la quotité de l'indemnité allouée, les éléments déterminants sont la faute non négligeable de l'employeur dans le libellé du motif du congé et les reproches (non établis) subséquents exprimés dans le courrier du 30 janvier 2020, la durée des rapports de travail (environ 10 ans), l'implication de l'employé dont il est établi, par les termes (non contestés de façon recevable) du certificat de travail à remettre, qu'il a rempli ses tâches à "grande satisfaction", et qui est resté actionnaire de l'appelante, ainsi que l'absence de remise d'un certificat de travail avant la présente procédure (propre à compliquer les recherches d'emploi), mais également l'âge de l'employé (37 ans) et sa formation, qui ne rendaient objectivement pas difficile à l'excès une suite de carrière professionnelle. Dès lors, la quotité de l'indemnité allouée par le Tribunal apparaît excessive au vu des circonstances d'espèce, et, en fonction de ce qui précède, sera arrêtée à 35'000 fr. Le chiffre 6 du dispositif de la décision attaquée sera donc annulé, et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède. 5.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir admis la prétention en vacances élevée par l'intimé. 5.1 L'art. 329c al. 2 CO dispose que l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. 5.2 Aucune des parties ne remet en cause le principe du droit aux vacances ni la quotité de la déduction opérée, comme correspondant au nombre de jours de vacances pris par l'intimé. Seul le principe de la retenue de celles-ci est litigieux. En l'occurrence, l'appelante se prévaut de ce que les vacances souhaitées devaient, selon l'usage au sein de l'entreprise, faire l'objet d'une approbation par E______, et qu'il n'était pas suffisant qu'elles soient annoncées entre collègues, comme l'intimé l'avait fait. Elle insiste également sur le fait que l'intimé était en période de préavis, et qu'il avait été libéré de l'obligation de travailler durant un (puis deux) des deux (puis trois) mois dudit préavis. L'usage au sein de l'appelante, s'agissant du processus de la prise de vacances, n'a pas été établi. L'appelante n'a, en effet, fait aucune déclaration sur ce point, contrairement à l'offre de preuve de l'allégué (n.”

“C______ relève quant à elle que l'appelant a pris les vacances auxquelles il avait droit et qu'un éventuel droit aux vacances de celui-ci était prescrit pour la période antérieure à avril 2015. 4.1 Selon l'article 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. La loi réglemente les vacances comme un droit contractuel du travailleur à une prestation de la part de l’employeur, et non comme une simple restriction des prestations dues par le travailleur. Il appartient dès lors au travailleur de prouver l’existence d’une obligation contractuelle de l’employeur de lui accorder des vacances, et la naissance de cette obligation du fait de la durée des rapports de travail. Il incombe en revanche à l’employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271 consid. 2a, JdT 2003 I p. 606 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_230/1999 du 15 septembre 1999 consid. 4; CR CO i-Aubert, Commentaire romand, art. 329a N. 8). En application de l'art. 329c al. 1 CO, en règle générale, les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante. Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf.”

“C______ relève quant à elle que l'appelant a pris les vacances auxquelles il avait droit et qu'un éventuel droit aux vacances de celui-ci était prescrit pour la période antérieure à avril 2015. 4.1 Selon l'article 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. La loi réglemente les vacances comme un droit contractuel du travailleur à une prestation de la part de l’employeur, et non comme une simple restriction des prestations dues par le travailleur. Il appartient dès lors au travailleur de prouver l’existence d’une obligation contractuelle de l’employeur de lui accorder des vacances, et la naissance de cette obligation du fait de la durée des rapports de travail. Il incombe en revanche à l’employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271 consid. 2a, JdT 2003 I p. 606 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_230/1999 du 15 septembre 1999 consid. 4; CR CO i-Aubert, Commentaire romand, art. 329a N. 8). En application de l'art. 329c al. 1 CO, en règle générale, les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante. Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf.”

“1; Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 498s.). 7.1.2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.2.1). La compensation en nature des vacances, en principe impérative, correspond à l’exécution d’obligations contractuelles diverses tant du côté de l’employeur, que du côté du travailleur. Elle concrétise en particulier l’obligation de protection de la santé du travailleur à charge de l’employeur. Dans le même temps, elle concrétise l’obligation de fidélité et de diligence du travailleur à l’égard de l’employeur.”

“De plus, l'appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l'intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l'être, ce qui est contesté par l'intimée et contredit par le témoin D______. Infondé, l'appel sera dès lors rejeté sur ce point également. 5.             L'appelante conteste l'indemnité due au titre du solde des vacances non prises, alléguant que l'intimée était en mesure de prendre ses vacances durant le délai de congé. 5.1 En vertu de l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. 5.1.1 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8 et les références citées). En règle générale, une maladie qui survient au cours d'une période de vacances préalablement fixée autorise le travailleur à réclamer des vacances de remplacement d'une durée égale; le remplacement n'est exclu que dans l'éventualité où la maladie empêche certes l'accomplissement du travail mais pas la récupération physique et psychique correspondant au but des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“329c CO en considérant qu’elle pouvait être tenue de récupérer en nature 20 jours de vacances sur son solde de droit aux vacances non prises de 32,5 jours, durant la période où elle a été libérée de son obligation de travailler, le solde indemnisable en argent étant ainsi de 12,5 jours. Elle estime pour sa part que seul un quart des 42 jours ouvrables de la période concernée pouvait être considéré comme des vacances. 5.2 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur – autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) – peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé ; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important ; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé ; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (TF 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid.”

“2 Le 21 décembre 2009, une convention collective de travail a été conclue à Genève entre, d'une part, la Fédération genevoise des établissements médico-sociaux (FEGEMS), et, d'autre part, l'Association suisse des infirmier-e-s, section genevoise (ASI), le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/VPOD), le Syndicat interprofessionnel SYNA, et UNIA (ci-après: la CCT). Elle est entrée en vigueur dans sa nouvelle teneur le 1er janvier 2016 pour une durée de cinq ans. Elle était donc applicable aux rapports de travail litigieux, ce qui n'est pas contesté. Selon l'art. 4.4 CCT, l'employé a droit à des vacances annuelles de 25 jours ouvrables. En cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident non professionnel, les vacances annuelles fixées à 5 ou 6 semaines sont réduites respectivement de 2.5 jours ou 3 jours ouvrables, par tranche de 25 jours ouvrables dépassant 75 jours ouvrables en cas de maladie ou d'accident non professionnel (let. b). 7.1.3 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci-inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“L'intimé fait valoir que, même à supposer qu'il était suffisamment bien pour prendre des vacances dès le 25 avril 2019, ce qui était contesté, la prise en nature de vacances avant le 31 mai 2019, fin des rapports de travail, ne pouvait pas lui être imposée car son solde de 15 jours de vacances dépassait le tiers de la durée du délai de congé restant, à savoir du 25 avril au 31 mai 2019. 4.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient. Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent. Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid.”

“Au vu de ce qui précède, le grief de l'appelante se révèle mal fondé. Partant, les chiffres 5 et 8 du dispositif du jugement entrepris seront confirmés en tant qu'ils portent sur les montants dus au titre de 13ème salaire. 7. L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à verser à l'intimé la somme brute de 3'000 fr. 35 à titre de vacances non prises en nature (chiffre 5 du dispositif du jugement entrepris). 7.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 17 al. 1 CCNT, le collaborateur a droit à cinq semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2,92 jours civils par mois). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 7.1.1 L'art. 329c CO prescrit qu'en règle générale les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante et comprennent au moins deux semaines consécutives (al. 1). La date des vacances est fixée par l'employeur en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise (al. 2). En cas d'impossibilité de faire coïncider les souhaits de l'employeur et de l'employé, ce dernier doit se conformer aux vacances fixées par le premier (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 497s. et les références citées). L'impossibilité doit être réelle, en ce sens que la bonne marche de l'entreprise ne permette pas à l'employeur d'accorder les vacances aux dates souhaitées, même en procédant aux efforts et aménagements qu'un employeur diligent doit fournir. L'employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s'organiser et de préparer ses vacances. En règle générale, les dates des vacances doivent être communiquées aux travailleurs trois mois avant qu'elles ne soient prises (Wyler/Heinzer, op.”

“bruts, sous déduction d'une somme nette de 29'400 fr., plus intérêts à compter de la date moyenne du 1er août 2020 (selon le principe appliqué par le Tribunal, qui n'est pas remis en cause). 5.             L'appelante reproche également au Tribunal d'avoir alloué à l'intimée une indemnité au titre des vacances non prises. Elle soutient que les premiers juges ont mal calculé le droit aux vacances de l'intimée pour l'année 2018 et refusé à tort de prendre en compte les périodes de vacances effectivement prises par celle-ci aux mois de juin 2018 et de février 2021. 5.1 Selon l'article 21 al. 1 let. b CTT-EDom, la durée des vacances annuelles payées obligatoires est de quatre semaines dès 20 ans (let. b), cinq semaines après 20 ans de service (let. c) et cinq semaines après l'âge de 50 ans révolus et 5 ans de service chez le même employeur (let. d). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329 al. 3 CO). L'art. 329c CO prescrit qu'en règle générale les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante et comprennent au moins deux semaines consécutives (al. 1). La date des vacances est fixée par l'employeur en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise (al. 2). En cas d'impossibilité de faire coïncider les souhaits de l'employeur et de l'employé, ce dernier doit se conformer aux vacances fixées par le premier (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 497s. et les références citées). L'impossibilité doit être réelle, en ce sens que la bonne marche de l'entreprise ne permette pas à l'employeur d'accorder les vacances aux dates souhaitées, même en procédant aux efforts et aménagements qu'un employeur diligent doit fournir. L'employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s'organiser et de préparer ses vacances. En règle générale, les dates des vacances doivent être communiquées aux travailleurs trois mois avant qu'elles ne soient prises (Wyler/Heinzer, op.”

“Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. L'employeur doit en principe communiquer la date des vacances trois mois à l'avance, pour que le travailleur puisse s'organiser (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 498). Un délai plus court peut être envisagé selon les circonstances, notamment lorsque le travailleur désire lui-même fixer la date de ses vacances à très brève échéance ou en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles mettant l'entreprise en sérieuses difficultés (Cerottini in Commentaire du contrat de travail, op. cit., art. 329c CO n. 17 et 22 ; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 498 et 502). La question de savoir si l'employeur peut imposer des vacances à brève échéance dépend de la possibilité pour l'employé de bénéficier réellement du but des vacances, à savoir se reposer, se détendre, prendre de la distance par rapport à ses obligations professionnelles et retrouver sa forme physique et psychique (Dunand/Wyler, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, in Newsletter Droitdutravail.ch du 9 avril 2020, p. 24). A titre d'exemple, il a été soutenu que la période de confinement lié au coronavirus aux mois de mars et avril 2020 ne permettait pas à l'employeur d'imposer des vacances forcées à ses employés, l'objectif de détente ne pouvant pas être atteint (Dunand/Wyler, op. cit., p. 25).”

“Dès lors que les circonstances internationales n'ont changé qu'en mars 2016, et qu'elle était fautivement en retard, l'appelante ne saurait se prévaloir de ces modifications réglementaires pour se libérer de ses obligations. À l'inverse, la responsabilité de l’intimé n'est pas engagée dans cette situation et c'est sans sa faute qu’il n’a pu travailler dès février 2016. Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que son salaire ne pouvait lui être retenu entre la fin de son incapacité de travail et l’obtention d’une nouvelle accréditation. Il s’ensuit que les griefs de l’appelante doivent être écartés, la décision du Tribunal concernant le salaire à verser à l’intimé devant être confirmées. 4.             L’appelante considère enfin que l’intimé avait valablement accepté de prendre ses vacances en nature et qu’elle ne pouvait être condamnée à verser un deuxième fois ce montant en espèce. Elle invoque à ce sujet une violation de l’art. 329c CO et un abus de droit au regard de l’accord signé par l’intimé et de la tardiveté de sa réclamation. 4.1.1 L’art. 329c CO prescrit qu’en règle générale les vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante et comprennent au moins deux semaines consécutives (al. 1). La date des vacances est fixée par l’employeur en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (al. 2). En cas d’impossibilité de faire coïncider les souhaits de l’employeur et de l’employé, ce dernier doit se conformer aux vacances fixées par le premier (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 388 s. et les références doctrinales citées). L’impossibilité doit être réelle, en ce sens que la bonne marche de l’entreprise ne permette pas à l’employeur d’accorder les vacances aux dates souhaitées, même en procédant aux efforts et aménagements qu’un employeur diligent doit fournir. L’employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s’organiser et de préparer ses vacances. En règle générale, les dates des vacances doivent être communiquées aux travailleurs trois mois avant qu’elles ne soient prises (Wyler/Heinzer, op.”

“1; Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 498s.). 7.1.2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.2.1). La compensation en nature des vacances, en principe impérative, correspond à l’exécution d’obligations contractuelles diverses tant du côté de l’employeur, que du côté du travailleur. Elle concrétise en particulier l’obligation de protection de la santé du travailleur à charge de l’employeur. Dans le même temps, elle concrétise l’obligation de fidélité et de diligence du travailleur à l’égard de l’employeur.”

“Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de s’écarter de l’appréciation des premiers juges, qui ont retenu à juste titre que les déclarations des parties et des témoins allaient dans le sens de la thèse soutenue par l’employeuse d’une personnalité susceptible de causer des problèmes au sein de l’équipe et qui aurait été licenciée si elle n’avait pas annoncé sa grossesse. De surcroît, il n’est pas contesté en appel que l’absence de politique discriminatoire au sein de l’intimée est établie, vu le nombre de grossesse qui ont cours chez ses employées, sans que celles-ci ne soient stigmatisées, ainsi que cela ressort de l’instruction. En définitive, l’appelante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le motif du congé aurait résidé dans sa grossesse ou sa maternité et donc à renverser le fardeau de la preuve. Il ne se justifie dès lors pas d’entrer en matière sur une quelconque indemnité pour licenciement discriminatoire au sens de l’art. 5 al. 2 et 4 LEg. 5. 5.1 L’appelante reproche également aux premiers juges d’avoir violé l’art. 329c CO en considérant qu’elle pouvait être tenue de récupérer en nature 20 jours de vacances sur son solde de droit aux vacances non prises de 32,5 jours, durant la période où elle a été libérée de son obligation de travailler, le solde indemnisable en argent étant ainsi de 12,5 jours. Elle estime pour sa part que seul un quart des 42 jours ouvrables de la période concernée pouvait être considéré comme des vacances. 5.2 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid.”

“Comme l'ont relevé les premiers juges, le préavis de cinq jours est extrêmement bref et ne permettait pas à l'intimée de s'organiser pour bénéficier effectivement de ses vacances, notamment de prendre congé auprès de son autre employeur durant la même période. L'état de fatigue invoqué par l'appelante ne suffit au demeurant pas pour imposer la prise de vacances à si brève échéance, étant précisé qu'aucune mise en danger des enfants gardés par l'intimée n'a été démontrée. Le fait de laver des habits dans l'eau froide ne constitue à l'évidence pas une circonstance exceptionnelle justifiant de raccourcir le délai de préavis. L'appelante conteste encore le droit aux vacances pour les mois de novembre et décembre 2018, au motif qu'il n'existe pas de droit au salaire pour cette période. Ce raisonnement ne peut pas être suivi dans la mesure où la résiliation immédiate des rapports de travail par l'intimée est justifiée et donne droit à des dommages-intérêts correspondant aux salaires des mois de novembre et décembre 2018, lesquels incluent la part aux vacances (cf. consid. 5.3 supra). Par conséquent, aucune violation de l'art. 329c CO ne peut être reprochée aux premiers juges et le jugement doit être confirmé en ce qu'il condamne l'appelante à verser à l'intimée la somme de 1'921 fr.”

“C’est en raison de sa passivité que la carte de l'intimé n'a pas été délivrée à la date du 9 janvier 2016. Dès lors que les circonstances internationales n'ont changé qu'en mars 2016, et qu'elle était fautivement en retard, l'appelante ne saurait se prévaloir de ces modifications réglementaires pour se libérer de ses obligations. À l'inverse, la responsabilité de l’intimé n'est pas engagée dans cette situation et c'est sans sa faute qu’il n’a pu travailler dès février 2016. Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que son salaire ne pouvait lui être retenu entre la fin de son incapacité de travail et l’obtention d’une nouvelle accréditation. Il s’ensuit que les griefs de l’appelante doivent être écartés, la décision du Tribunal concernant le salaire à verser à l’intimé devant être confirmées. 4.             L’appelante considère enfin que l’intimé avait valablement accepté de prendre ses vacances en nature et qu’elle ne pouvait être condamnée à verser un deuxième fois ce montant en espèce. Elle invoque à ce sujet une violation de l’art. 329c CO et un abus de droit au regard de l’accord signé par l’intimé et de la tardiveté de sa réclamation. 4.1.1 L’art. 329c CO prescrit qu’en règle générale les vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante et comprennent au moins deux semaines consécutives (al. 1). La date des vacances est fixée par l’employeur en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (al. 2). En cas d’impossibilité de faire coïncider les souhaits de l’employeur et de l’employé, ce dernier doit se conformer aux vacances fixées par le premier (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 388 s. et les références doctrinales citées). L’impossibilité doit être réelle, en ce sens que la bonne marche de l’entreprise ne permette pas à l’employeur d’accorder les vacances aux dates souhaitées, même en procédant aux efforts et aménagements qu’un employeur diligent doit fournir. L’employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s’organiser et de préparer ses vacances.”

“C’est en raison de sa passivité que la carte de l'intimé n'a pas été délivrée à la date du 9 janvier 2016. Dès lors que les circonstances internationales n'ont changé qu'en mars 2016, et qu'elle était fautivement en retard, l'appelante ne saurait se prévaloir de ces modifications réglementaires pour se libérer de ses obligations. À l'inverse, la responsabilité de l’intimé n'est pas engagée dans cette situation et c'est sans sa faute qu’il n’a pu travailler dès février 2016. Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que son salaire ne pouvait lui être retenu entre la fin de son incapacité de travail et l’obtention d’une nouvelle accréditation. Il s’ensuit que les griefs de l’appelante doivent être écartés, la décision du Tribunal concernant le salaire à verser à l’intimé devant être confirmées. 4.             L’appelante considère enfin que l’intimé avait valablement accepté de prendre ses vacances en nature et qu’elle ne pouvait être condamnée à verser un deuxième fois ce montant en espèce. Elle invoque à ce sujet une violation de l’art. 329c CO et un abus de droit au regard de l’accord signé par l’intimé et de la tardiveté de sa réclamation. 4.1.1 L’art. 329c CO prescrit qu’en règle générale les vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante et comprennent au moins deux semaines consécutives (al. 1). La date des vacances est fixée par l’employeur en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (al. 2). En cas d’impossibilité de faire coïncider les souhaits de l’employeur et de l’employé, ce dernier doit se conformer aux vacances fixées par le premier (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 388 s. et les références doctrinales citées). L’impossibilité doit être réelle, en ce sens que la bonne marche de l’entreprise ne permette pas à l’employeur d’accorder les vacances aux dates souhaitées, même en procédant aux efforts et aménagements qu’un employeur diligent doit fournir. L’employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s’organiser et de préparer ses vacances.”

“L'appelante s'en prend enfin à l'indemnité à raison de vacances non prises octroyée pour le Tribunal, expliquant que l'intimé, libéré dès le 31 mars 2021, avait eu la possibilité de prendre le solde de vacances lui revenant avant l'expiration des rapports de travail, le 30 avril 2021.   5.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art. 329 al. 3 CO, il convient toutefois de tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc).   5.2 En l'espèce, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne résulte nullement du dossier que l'employeur aurait à un quelconque moment, et plus particulièrement avant le 31 mars 2021, libéré l'intimé de son obligation de travailler. La lettre de résiliation du 26 mars 2021 fait état d'une résiliation des rapports de travail pour le 30 avril 2021 mais ne mentionne pas la question des vacances et ne comporte aucune libération de l'obligation du travailleur de fournir son activité pendant le délai de congé.”

“2 En ce qui concerne la quotité de l'indemnité allouée, les éléments déterminants sont la faute non négligeable de l'employeur dans le libellé du motif du congé et les reproches (non établis) subséquents exprimés dans le courrier du 30 janvier 2020, la durée des rapports de travail (environ 10 ans), l'implication de l'employé dont il est établi, par les termes (non contestés de façon recevable) du certificat de travail à remettre, qu'il a rempli ses tâches à "grande satisfaction", et qui est resté actionnaire de l'appelante, ainsi que l'absence de remise d'un certificat de travail avant la présente procédure (propre à compliquer les recherches d'emploi), mais également l'âge de l'employé (37 ans) et sa formation, qui ne rendaient objectivement pas difficile à l'excès une suite de carrière professionnelle. Dès lors, la quotité de l'indemnité allouée par le Tribunal apparaît excessive au vu des circonstances d'espèce, et, en fonction de ce qui précède, sera arrêtée à 35'000 fr. Le chiffre 6 du dispositif de la décision attaquée sera donc annulé, et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède. 5.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir admis la prétention en vacances élevée par l'intimé. 5.1 L'art. 329c al. 2 CO dispose que l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. 5.2 Aucune des parties ne remet en cause le principe du droit aux vacances ni la quotité de la déduction opérée, comme correspondant au nombre de jours de vacances pris par l'intimé. Seul le principe de la retenue de celles-ci est litigieux. En l'occurrence, l'appelante se prévaut de ce que les vacances souhaitées devaient, selon l'usage au sein de l'entreprise, faire l'objet d'une approbation par E______, et qu'il n'était pas suffisant qu'elles soient annoncées entre collègues, comme l'intimé l'avait fait. Elle insiste également sur le fait que l'intimé était en période de préavis, et qu'il avait été libéré de l'obligation de travailler durant un (puis deux) des deux (puis trois) mois dudit préavis. L'usage au sein de l'appelante, s'agissant du processus de la prise de vacances, n'a pas été établi. L'appelante n'a, en effet, fait aucune déclaration sur ce point, contrairement à l'offre de preuve de l'allégué (n.”

“L'employeur doit donc s'inquiéter de la prise effective de la totalité du droit aux vacances pendant l'exercice-vacances concerné (ATF 130 III 19 ; arrêt du Tribunal fédéral du 15 septembre 1999 dans la cause 4C_230/1999). De même, selon la jurisprudence, il appartient à l'employeur de prouver que le travailleur a effectivement bénéficié en nature des jours de vacances auquel ce dernier a droit (ATF 128 III 271, consid. 2a = JT 2003 I 606 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 2002 dans la cause 4C_57/2001 ; arrêt du Tribunal fédéral du 28 juin 2006 dans la cause 4C_291/1995). Enfin, selon la doctrine majoritaire, le droit aux vacances obéit à un délai de prescription de cinq ans dès la date d'exigibilité, en application de l'art. 128 ch. 3 CO par renvoi de l'art. 341 al. 2 CO (Cerottini, loc. cit., p. 340 ; Philippe Caruso, Le contrat individuel de travail, n°10, ad art. 329d CO ; Rémi Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., p. 515 ; contra Buhler/Waeber/Bruchiez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n°8, ad art. 329c CO) ; le Tribunal fédéral s'est rallié à la doctrine majoritaire et a expressément tranché en faveur du délai de prescription uniforme de cinq ans (arrêt du Tribunal fédéral du 3 décembre 2009 dans la cause 4A_333/2009).”

“Altersjahr jedes Dienstjahr – in der Regel in dessen Verlauf (Art. 329c Abs. 1 OR) – wenigstens vier Wochen Ferien gewähren. Der Kläger macht nicht geltend, dass er Ferien beziehen wollte und die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihm diesen Bezug verweigert hätte. Der Kläger musste deshalb davon ausgehen, dass Ferien nur dann übertragen werden konnten, wenn sie aus dienstlichen Gründen in der unterrichtsfreien Zeit nicht bezogen werden konnten. War er in den Jahren, für welche er nun die Abgeltung nicht bezogener Ferien geltend macht, seiner Meinung nach aus dienstlichen Gründen nicht in der Lage, nach seinen Wünschen Ferien zu beziehen, wäre es ihm oblegen, auf eine Anpassung seines jährlichen Arbeitsplans hinzuwirken. Die nötigen Instrumente standen ihm mit dem Recht, in einem Mitarbeitergespräch seine Verpflichtungen in den Hauptleistungsbereichen Lehre und Technologietransfer zu thematisieren und bei der Bestimmung des Arbeitsplanes mitzuwirken, zur Verfügung. Es trifft zwar zu, dass auch für den Rektor der geringe Bezug von Ferien durch den Kläger aus der Leistungserfassung ersichtlich wurde (vgl.”

“1; Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 498s.). 7.1.2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.2.1). La compensation en nature des vacances, en principe impérative, correspond à l’exécution d’obligations contractuelles diverses tant du côté de l’employeur, que du côté du travailleur. Elle concrétise en particulier l’obligation de protection de la santé du travailleur à charge de l’employeur. Dans le même temps, elle concrétise l’obligation de fidélité et de diligence du travailleur à l’égard de l’employeur.”

“Die Ferien sind nach dem Gesetz "zu gewähren" (Art. 329c Abs. 1 OR), was bedeutet, dass der Zeitpunkt der Ferien durch die Arbeitgeberin bestimmt wird (Art. 329c Abs. 2 OR). Dies stellt ein Recht und eine Pflicht der Arbeitgeberin zu- gleich dar (Vischer/Müller, a.a.O., S. 227; Brühwiler, a.a.O, Art. 329c OR N 3). Es liegt insofern in der Verantwortung der Arbeitgeberin, den Ferienbezug festzule- gen und dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer die Ferien bezieht, und zwar in der Regel im Laufe des betreffenden Dienstjahres (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O, Art. 329c OR N 7 S. 668 und 671; BGE 130 III 19 E. 3.2). Eine Verweige- rung der Barabgeltung nicht bezogener Ferienansprüche durch die Arbeitgeberin setzt denn auch auf jeden Fall voraus, dass sie den Arbeitnehmer zum Ferienbe- zug in der Kündigungsfrist aufgefordert hat (BK OR - Rehbinder/Stöckli, Art. 329d N 16; Entscheid des Obergerichtes Baselland vom 31. Januar 1984 publiziert in: - 17 - JAR 1986 S. 103 f.). Der Arbeitnehmer darf sich dementsprechend nicht selbst Ferien nehmen. Der eigenmächtige Bezug von Ferien ist (gesetzeskonformes Verhalten der Arbeitgeberin vorausgesetzt) i.”

“Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. L'employeur doit en principe communiquer la date des vacances trois mois à l'avance, pour que le travailleur puisse s'organiser (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 498). Un délai plus court peut être envisagé selon les circonstances, notamment lorsque le travailleur désire lui-même fixer la date de ses vacances à très brève échéance ou en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles mettant l'entreprise en sérieuses difficultés (Cerottini in Commentaire du contrat de travail, op. cit., art. 329c CO n. 17 et 22 ; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 498 et 502). La question de savoir si l'employeur peut imposer des vacances à brève échéance dépend de la possibilité pour l'employé de bénéficier réellement du but des vacances, à savoir se reposer, se détendre, prendre de la distance par rapport à ses obligations professionnelles et retrouver sa forme physique et psychique (Dunand/Wyler, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, in Newsletter Droitdutravail.”

“Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise ou du ménage. L'employeur doit en principe communiquer la date des vacances trois mois à l'avance, pour que le travailleur puisse s'organiser (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 498). Un délai plus court peut être envisagé selon les circonstances, notamment lorsque le travailleur désire lui-même fixer la date de ses vacances à très brève échéance ou en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles mettant l'entreprise en sérieuses difficultés (Cerottini in Commentaire du contrat de travail, op. cit., art. 329c CO n. 17 et 22 ; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 498 et 502). La question de savoir si l'employeur peut imposer des vacances à brève échéance dépend de la possibilité pour l'employé de bénéficier réellement du but des vacances, à savoir se reposer, se détendre, prendre de la distance par rapport à ses obligations professionnelles et retrouver sa forme physique et psychique (Dunand/Wyler, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, in Newsletter Droitdutravail.”

“C______ relève quant à elle que l'appelant a pris les vacances auxquelles il avait droit et qu'un éventuel droit aux vacances de celui-ci était prescrit pour la période antérieure à avril 2015. 4.1 Selon l'article 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. La loi réglemente les vacances comme un droit contractuel du travailleur à une prestation de la part de l’employeur, et non comme une simple restriction des prestations dues par le travailleur. Il appartient dès lors au travailleur de prouver l’existence d’une obligation contractuelle de l’employeur de lui accorder des vacances, et la naissance de cette obligation du fait de la durée des rapports de travail. Il incombe en revanche à l’employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271 consid. 2a, JdT 2003 I p. 606 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_230/1999 du 15 septembre 1999 consid. 4; CR CO i-Aubert, Commentaire romand, art. 329a N. 8). En application de l'art. 329c al. 1 CO, en règle générale, les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante. Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf.”

“Die Ferien sind nach dem Gesetz "zu gewähren" (Art. 329c Abs. 1 OR), was bedeutet, dass der Zeitpunkt der Ferien durch die Arbeitgeberin bestimmt wird (Art. 329c Abs. 2 OR). Dies stellt ein Recht und eine Pflicht der Arbeitgeberin zu- gleich dar (Vischer/Müller, a.a.O., S. 227; Brühwiler, a.a.O, Art. 329c OR N 3). Es liegt insofern in der Verantwortung der Arbeitgeberin, den Ferienbezug festzule- gen und dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer die Ferien bezieht, und zwar in der Regel im Laufe des betreffenden Dienstjahres (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O, Art. 329c OR N 7 S. 668 und 671; BGE 130 III 19 E. 3.2). Eine Verweige- rung der Barabgeltung nicht bezogener Ferienansprüche durch die Arbeitgeberin setzt denn auch auf jeden Fall voraus, dass sie den Arbeitnehmer zum Ferienbe- zug in der Kündigungsfrist aufgefordert hat (BK OR - Rehbinder/Stöckli, Art. 329d N 16; Entscheid des Obergerichtes Baselland vom 31. Januar 1984 publiziert in: - 17 - JAR 1986 S. 103 f.). Der Arbeitnehmer darf sich dementsprechend nicht selbst Ferien nehmen. Der eigenmächtige Bezug von Ferien ist (gesetzeskonformes Verhalten der Arbeitgeberin vorausgesetzt) i.d.R. ein Grund für eine fristlose Ent- lassung (Emmel, CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.”

“Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). 4.2 En l'espèce, le droit aux vacances de l'appelant est de 4 semaines par an jusqu'au 30 juin 2016 conformément à l'art. 329a al. 1 CO et de 5 semaines par an par la suite, en application de l'art. 4 du contrat de travail signé le 23 juin 2016. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il n'est pas établi que l'appelant ait pris d'autres vacances que celles qu'il reconnait avoir pris du 4 au 25 janvier 2017. Aucun élément concret du dossier ne permet de retenir que l'attestation signée par B______ le 18 avril 2017, selon laquelle l'appelant n'avait jamais pris de vacances depuis l'ouverture du magasin le 7 mai 2013, ne serait pas conforme à la réalité. C______ a d'ailleurs relevé dans son courrier du 28 avril 2017 à B______ que l'appelant ne lui avait jamais demandé un jour de congé. La constatation du Tribunal selon laquelle l'appelant aurait "bénéficié" de ses vacances en "limitant au maximum sa présence dans l'établissement avec C______ dès lors qu'il y avait une mésentente notoire avec cette dernière" ne saurait être confirmée.”