Art. 329d

“Was schliesslich den Schutzzweck von Art. 329d OR anbelangt, so will die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR sicherstellen, dass der Arbeit- nehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das not- wendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Es soll ihm er- möglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden. Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 149 III 202 E. 2.2.3, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, der Art. 329d OR zugrunde liegende Schutzzweck sei vorliegend gewahrt worden, bestand doch durch die laufende Auszahlung des Ferienlohns in Kombination mit dem nicht eingehaltenen doppelten Spezifikationserfordernis die Gefahr des vor- zeitigen Verbrauchs des Ferienlohnes und damit der Vereitelung des Ferien- zwecks.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; 136 III 283 E. 2.3.5; 134 III 399 E. 3.2.4.2). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; 129 III 493 E. 3.1).”

“Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art. 322 CO) ou le remboursement des frais (art. 327a à c CO) pour n'en citer que quelques-unes (Wyler, op. cit., 2008, p. 581-583). Pour ces créances, l'intérêt moratoire au taux de 5% est dû dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure ne soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_414/2005 du 29 mars 2006 consid. 6 ; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 4 ad art. 339 CO). Le dies a quo démarre ainsi le lendemain de la fin des rapports de travail, moment auquel les créances sont devenues exigibles en vertu de l'art.”

“Quant aux deux autres conditions, le Tribunal a relevé que le contrat prévoyait l'inclusion de l'indemnité pour les vacances et les jours fériés dans le salaire mensuel global à hauteur de 8.33%. Ce pourcentage était appliqué sur la rémunération liée à chaque unité de l'assortiment vendue, ce qui avait été porté à la connaissance de l'intimé par fiche informative, laquelle mentionnait le détail du calcul (montant de la rémunération perçue pour chacun des types de produit et part de ce montant incluse correspondant à l'indemnité). Contrairement à ce que soutient l'appelante, les premiers juges ont ensuite retenu avec raison que la troisième condition faisait défaut. En effet, les fiches de salaire mensuelles ne mentionnaient pas en pourcentage ou en chiffres la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances. Un défaut que ne pouvait pallier la mention du contrat de travail et celle de la fiche informative (précitée) transmise à l'intimé en début d'année (dont au demeurant il n'est pas démontré que tel aurait été le cas de 2014 à 2016) pour déroger valablement au système prévu à l'art. 329d CO. Ainsi, deux des conditions définies par la jurisprudence pour admettre l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total n'étaient pas remplies. C'est donc avec raison que le Tribunal a condamné l'appelante au paiement de la totalité des jours de vacances et des jours fériés auquel l'intimé avait droit pour la période du 1er juin 2013 au 31 décembre 2017. 5.2.2 Peu importe que l'intimé ait pris tout ou partie de ses vacances durant les rapports de travail. Peu importe également qu'il ait été rémunéré pour ses (prétendues) vacances prises en nature (par l'inclusion de l'indemnité de vacances dans son salaire total), avec pour conséquence que cela reviendrait à payer celui-ci à double et à nier qu'il avait les ressources suffisantes pour partir en vacances. Rien n'est allégué qui laisserait supposer que l'intimé, qui ne touchait aucune rémunération lorsqu'il ne travaillait pas, disposait des ressources suffisantes et ne subissait aucune pénalisation salariale pendant ses (prétendues) vacances.”

“Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, Ferien dürften während des Arbeits- verhältnisses nicht durch Geldleistungen abgegolten werden, sondern seien tat- - 9 - sächlich auch zu beziehen (Art. 329d Abs. 2 OR). Das Abgeltungsverbot gelte grundsätzlich auch nach der Kündigung. Die Ferien seien jedoch dann in Geld abzugelten, wenn ihr Bezug in der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses blei- benden Zeit nicht mehr möglich oder zumutbar sei. Arbeitsunfähigkeit bedeute nicht in allen Fällen auch Ferienunfähigkeit. Entscheidend sei, ob der Erholungs- wert der Ferien durch den Verhinderungsgrund in nicht mehr leicht zu nehmender Weise beeinträchtigt sei. Damit eine Ferienunfähigkeit vorliege, müsse es sich um eine Erkrankung handeln. Bei Bettlägerigkeit und bei regelmässigem Arztbesuch schliesse die Krankheit Ferien aus. Eine kleinere Verletzung, die weder zum Da- heimbleiben zwinge noch sonst Ferientätigkeiten wesentlich behindere, oder ein kürzeres Unwohlsein stünden hingegen der Erholung nicht entgegen, ebenso we- nig eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit. Sei ein Arbeitnehmer trotz Erkrankung ferienfähig, sei eine Kompensation seines Ferienanspruchs während einer längeren Krankheitsdauer grundsätzlich möglich.”

“Ces avis devaient être appréciés avec retenue, également au moment où ils fondaient des doutes sur le caractère probant d’une expertise judiciaire. 4.5 En conclusion, le tribunal a considéré à tort que l'expertise judiciaire ne disposait pas de la force probante nécessaire et s'est éloigné de ses conclusions aux profits de celles de l'assurance [...]. A cet égard, il importe peu que l'appelante n'aie pas recouru contre la décision de l'assurance du 5 janvier 2015, ni requis qu'une décision formelle soit rendue à réception du courriel du 7 août 2015. Les premiers juges devaient retenir et suivre les conclusions de l'expert selon lesquelles l'appelante avait souffert d'une incapacité de travail du 14 août 2014 au 15 janvier 2015 en raison d'un trouble anxio-dépressif lié à ses conditions de travail, et qu'elle s'était ensuite retrouvée en incapacité de travail, dès le 9 février 2015 et jusqu'à la fin des rapports de travail, pour une nouvelle cause sans rapport avec la précédente. 5. 5.1 Selon l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Des prestations en argent peuvent toutefois remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut pas exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2 ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et réf. cit., JdT 2003 I 606 ; TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 7.2). La maladie du travailleur durant le délai de congé est précisément un événement propre à empêcher l’octroi en nature du solde de vacances (Cerottini, Le droit aux vacances : étude des articles 329a à d CO, thèse Lausanne 2001, p. 304 ; CACI 2 mai 2023/180). Une incapacité de travail peut, selon son intensité et sa durée, rendre impossible toute réalisation du but des vacances (Cerottini, op.”

“En effet, F______, vendeur chez A______ SARL, a indiqué que sur ses fiches de salaire, il n'avait jamais eu de réduction de son salaire concernant ses repas ou ses boissons. Quant à H______, livreur pour A______ SARL, il a indiqué qu'aucune boisson ne lui avait été déduite de ses fiches de salaire Enfin, I______, serveur au restaurant diner de A______ SARL, a expliqué que rien n'était noté concernant les repas sur ses fiches de salaire. Par conséquent, la Cour de céans considère qu'il n'y a pas lieu de retenir un montant à titre de prestations en nature dans le calcul du salaire de l'Intimé et confirme le jugement de première instance sur ce point. 6.      L'Appelante reproche ensuite au Tribunal des prud'hommes d'avoir nié que la part des vacances était incluse dans le salaire de B______ et ainsi d'avoir violé l'art. 329d CO. 6.1 L'art. 329a al. 1 CO fixe la durée minimale des vacances à quatre semaines par année de service et à cinq semaines jusqu'à l'âge de vingt ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. L'obligation de l'employeur de verser un salaire pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré de son travail, sans avoir à supporter de perte financière. L'interdiction d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en argent. L'application de cette interdiction peut engendrer des difficultés dans des situations précises, comme par exemple en cas d'horaire de travail très irrégulier d'employés occupés à temps partiel (ATF 118 II 136 c. 3b, JdT 1993 I 660). C'est pourquoi le Tribunal fédéral a admis, dans de tels cas et à titre exceptionnel, l'inclusion d'une indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 c.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; 136 III 283 E. 2.3.5; 134 III 399 E. 3.2.4.2). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; 129 III 493 E. 3.1).”

“Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dabei riskiert er eine Doppelzahlung des Ferienlohnes (BGE 118 II 136 E. 3b; PORTMANN / RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 329d OR; PRINZ / GEEL, in: Etter/Facincani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 329d OR; REHBINDER / STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012 N. 8 zu Art. 329d OR). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).”

“L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à payer une indemnité aux titres de vacances et jours fériés. 5.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 5.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière (le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire ; cf. Aubert, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 329d CO), l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid.”

“323b N 6; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl., 2012, Art. 323b N 2 S. 371 f.; BK- Rehbinder, N 4 zu Art. 323b; OGer ZH JAR 1989 S. 132). Über den Zeitpunkt der Übergabe der Abrechnung schweigt sich das Gesetz aus. Der Arbeitnehmer soll - 14 - bei jeder Lohnzahlung wissen, wie sich sein Lohn zusammensetzt (BK-Rehbinder N 5 zu Art. 323b mit Hinweis auf die Botschaft 327). Damit der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für den Zeitabschnitt der Ferien gespart ist, ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.1.). Das Spezifikationsprinzip verlangt, dass der Ferienlohn dem Betrage oder Prozentsatz nach bestimmt sein muss (BGer, JAR 1995 96 ff.). Bei fehlender Spezifikation ist die Forderung von Ferienlohn nur dann ausge- schlossen, wenn der Arbeitnehmer erwiesenermassen die Berechnungsweise des im Lohn eingeschlossenen Feriengeldanteils kannte (BK-Rehbinder N 15 zu Art. 329d OR;”

“Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art. 322 CO) ou le remboursement des frais (art. 327a à c CO) pour n'en citer que quelques-unes (Wyler, op. cit., 2008, p. 581-583). Pour ces créances, l'intérêt moratoire au taux de 5% est dû dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure ne soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_414/2005 du 29 mars 2006 consid. 6 ; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 4 ad art. 339 CO).”

“Qu'à cela s'ajoutaient le voyage en République dominicaine en 2016 (vu les déclarations des époux D______/P______ et la facture des billets d'avion y relative au nom de l'appelant, ceci étant également vraisemblable vu le caractère privé du voyage en 2017), le voyage au Mexique en 2018 (également vu les déclarations des époux D______/P______ et la facture des billets d'avion y relative au nom de l'appelant, l'intimée ayant accepté de prendre en charge les billets d'avion de ce voyage privé puisque l'appelant allait en profiter pour visiter des hôtels). L'appelant conteste avoir admis les allégués de première instance de sa partie adverse par sa mention "dont acte" et avoir admis en audience que le voyage en République dominicaine de 2017 étaient des vacances. Il souligne, notamment, qu'il convient d'apprécier le témoignage de l'épouse de D______ avec circonspection et que le voyage pour le Mexique ne peut être considéré comme un voyage privé dès lors que les vols pour le Mexique ont été payés par l'intimée. 4.1 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n. 11 ad art. 329d CO). 4.2 En l'occurrence, l'appelant a admis en première instance, dans ses écritures ou lors de sa comparution personnelle, avoir pris des vacances du 5 au 10 septembre 2015 à K______ correspondant à 3 jours ouvrables (hors week-end et Jeûne genevois), soit à 1,5 jours à 50%, les 22 et 23 novembre 2017 à Q______ correspondant à deux jours ouvrables, soit à 1 jour à 50%, du 19 au 25 mai 2017 en République dominicaine (mais en réalité jusqu'au 28 mai 2017 selon la facture relative aux billets d'avion) correspondant à 7 jours ouvrables (8 jours ouvrables moins 1 jour au Ministère du tourisme), soit à 3,5 jours à 50%, à R______ (à une reprise faute de plus amples informations) du 1er au 7 décembre 2018 correspondant à 5 jours ouvrables, soit 2,5 jours à 50%, à 3 jours dans le sud de la France à une date indéterminée retenus à hauteur 3 jours dès lors qu'il ne peut être établi s'il s'agit de jours entiers ou non faute de date, et du 5 au 26 juillet 2019 correspondant à 16 ouvrables, soit à 8 jours à 50%.”

“Le collègue R______, qui avait eu de la peine à réaliser des commissions au début de son activité et fait l'objet de plans d'amélioration des performances comme l'appelant, a admis avoir atteint 65% de ses objectifs, qui étaient de l'ordre de 10'000 £ par mois. Eu égard à ce qui précède, il convient de retenir, avec le Tribunal, que les prestations de travail que l'appelant a fournies étaient insuffisantes et pas en corrélation avec les instructions reçues de l'employeur. Par conséquent, l'appelant n'a pas établi que la rémunération convenue n'était pas convenable. Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera confirmé en tant qu'il a débouté l'appelant de ses conclusions tendant à obtenir la différence entre le salaire versé et le salaire convenable auquel il aurait eu droit, exception faite pour les mois de janvier et février 2017 (5'000 fr. de salaire convenable brut). Le chiffre 2 du jugement entrepris sera donc confirmé. 5.             L'appelant conteste le montant arrêté à titre d'indemnité pour vacances non prises qu'il convient de calculer, selon lui, sur la base d'un salaire mensuel brut de 6'000 fr. et non de 2'500 fr. L'intimée ne remet pas en cause sa condamnation sur ce point. 5.1 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n. 11 ad art. 329d CO). 5.2 Au vu des considérations exposées ci-dessus (consid. 4.2), le jugement entrepris, qui a calculé l'indemnité pour vacances non prises sur la base du salaire réalisé, en 25'120 fr., majoré de la somme brute de 5'000 fr. allouée au titre de salaire convenable pour les mois de janvier et février 2017, est correct.”

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid.”

“Regeste Art. 329d Abs. 1 OR; Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn. Bei einer Vollzeitbeschäftigung bei derselben Arbeitgeberin ist eine ausnahmsweise Abgeltung des Ferienlohnanspruchs aufgrund monatlicher Schwankungen des geschuldeten Lohns ausgeschlossen (E. 2).”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln.”

“6 ad art. 329d CO et les réf. citées). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, c'est à l'employé de prouver l'obligation contractuelle de l'employeur d'accorder des vacances ainsi que leur naissance par la durée des rapports de travail. En revanche, c'est à l'employeur qu'il incombe de prouver que l'employé a pris des jours de vacances pendant la période déterminante et d'en indiquer le nombre (ATF 128 III 271 consid. 2a/bb ; TF 4A_590/2015 du 20 juin 2016 consid. 3.4). 7.3 7.3.1 En l'espèce, l'appelant principal a été engagé par l’appelante par voie de jonction depuis le 1er février 2004 et il a été établi par l'expert qu’il avait travaillé, sur la période litigieuse de 2009 à 2013, en moyenne 6 jours par semaine. Il ne s'agissait dès lors nullement d'une activité « très irrégulière » ou intérimaire au sens de la jurisprudence susmentionnée. Comme on l'a vu, la seule variabilité des salaires mensuels ne permet pas de justifier un accord dérogatoire au principe prévu par l'art. 329d al. 1 CO (cf. TF 4A_357/2022 et TF 4A_478/2009 précités). Contrairement à ce que prétend l’appelante par voie de jonction, la variabilité du salaire n'autorisait donc pas l'inclusion des vacances dans le salaire mensuel. Les premiers juges ont donc correctement appliqué l'art. 329d CO. 7.3.2 Il reste à vérifier le montant retenu à ce titre. L’autorité précédente a tenu compte du salaire effectivement réalisé sur la période litigieuse et y a ajouté le pourcentage de 8,33 %, soit le minimum légal pour le droit aux vacances. L'appelant principal conteste d'abord le montant des salaires pris en compte et soutient que la somme de 5'000 fr. devrait servir de base de calcul. Dans la mesure toutefois où il a été reconnu que le salaire convenable de l'appelant principal ne devait pas être estimé à 5'000 fr., mais à 4'000 fr. (cf. consid. 5 supra), il n'y a pas lieu de suivre l'appelant principal sur ce point. S'agissant du pourcentage applicable, l'appelant principal soutient qu'il doit être de 10,64, ce qui correspond à 5 semaines de vacances par année.”

“Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall. Die Vorinstanz verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin - zumindest implizit - verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerde führer vorhält, er hätte den Lohn zur Seite legen können. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von Art. 329d Abs. 2 OR ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gewährleistung eines gleich bleibenden Einkommens während den Ferien. Wenn, was die Vorinstanz annimmt, die Vergütung der Ferien mit dem laufenden Lohn unzulässig war und die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohns verpflichtet blieb (Urteil S. 4), dann kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er den ihm zustehenden Lohn verlangt. Daran ändert nichts, dass ihm der entsprechende Lohnanteil monatlich ausgerichtet wurde, zumal es, wie die Vorinstanz selbst annimmt, an der Beschwerdegegnerin gewesen wäre, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben oder zurückzubehalten und mit dem effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit hätte aber die Beschwerdegegnerin auch die Folgen dieser Unterlassung zu tra gen, mithin die Gefahr, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil doppelt bezahlen zu müssen.”

“Le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces doit être tranché de cas en cas, en se fondant sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé ; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et, pour le surplus, remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8). L'indemnité pour vacances non prises doit être calculée sur la base du salaire complet, en particulier, les indemnités versées à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu'elles revêtent un caractère régulier et durable (ATF 138 III 107 consid. 3; 132 III 172 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 6.4; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, n. 4 et ss ad art. 329d CO). Le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5; 132 III 172 consid. 3.1; 129 III 664 consid. 7.3). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Lorsque le travailleur accumule un solde de vacances sur plusieurs exercices, en n'épuisant pas son droit annuel, il s'agit de déterminer si les vacances prises doivent être imputées sur le droit de l'année en cours ou, au contraire, sur le solde reporté des années précédentes. En application des règles générales prévues aux art.”

“Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entsteht, muss nebst anderen Voraussetzungen der vorliegende Arbeitsausfall wirtschaftlich bedingt sein (Art. 32 Abs. 1 Bst. a). Gemäss konstanter Praxis ist der Bezug von Ferien kein wirtschaftlicher Grund (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 62/02 vom 7. August 2002 E. 2c; ferner die Urteile des BGer 8C_39/2015 vom 5. März 2015 E. 3.2.1; 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.1; des BVGer B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 5.5). Für die Zeit, in der die Arbeitnehmenden Ferien beziehen, entsteht daher kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Arbeitgeberin hat dann den Lohn der Arbeitnehmenden zu bezahlen (Art. 329d Abs. 1 OR), kann für diese Zeit aber keine Entschädigung aus der Arbeitslosenkasse geltend machen. Dem begegnet die Praxis dadurch, dass an jedem Tag, für den ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, zusätzlich zum Lohn dieses Tages auch (gleichsam als Vor- oder Nachbezug) der Lohn für den an diesem Tag aufgebauten Feriensaldo zu entschädigen ist (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 [=LGVE 2021 III Nr. 2] vom 26. Februar 2021, E. 5.2; bestätigt im Urteil des BGer 8C_272/2021 vom 17. November 2021 [zur Publikation vorgesehen]). In den nachfolgenden Erwägungen wird diese Praxis eingehender beleuchtet.”

“c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances. d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition).”

“L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s'agit ainsi d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il puisse le faire sans subir une perte de salaire (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b; arrêt 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid.”

“Quant à H______, livreur pour A______ SARL, il a indiqué qu'aucune boisson ne lui avait été déduite de ses fiches de salaire Enfin, I______, serveur au restaurant diner de A______ SARL, a expliqué que rien n'était noté concernant les repas sur ses fiches de salaire. Par conséquent, la Cour de céans considère qu'il n'y a pas lieu de retenir un montant à titre de prestations en nature dans le calcul du salaire de l'Intimé et confirme le jugement de première instance sur ce point. 6.      L'Appelante reproche ensuite au Tribunal des prud'hommes d'avoir nié que la part des vacances était incluse dans le salaire de B______ et ainsi d'avoir violé l'art. 329d CO. 6.1 L'art. 329a al. 1 CO fixe la durée minimale des vacances à quatre semaines par année de service et à cinq semaines jusqu'à l'âge de vingt ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. L'obligation de l'employeur de verser un salaire pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré de son travail, sans avoir à supporter de perte financière. L'interdiction d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en argent. L'application de cette interdiction peut engendrer des difficultés dans des situations précises, comme par exemple en cas d'horaire de travail très irrégulier d'employés occupés à temps partiel (ATF 118 II 136 c. 3b, JdT 1993 I 660). C'est pourquoi le Tribunal fédéral a admis, dans de tels cas et à titre exceptionnel, l'inclusion d'une indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 c. 3b ; 116 II 515 c. 4a ; 107 II 430 c. 3a). Le principe de l'indemnité afférente aux vacances est admis sous trois conditions cumulatives.”

“________, que le salaire annuel assuré comprend également les changements de salaire AVS convenus pour l'année en cours (cf. consid. 3d supra). Le versement du salaire de juillet 2022 (12'990 fr.), avec les parts correspondant au treizième salaire (1'082 fr. 50) et à la prime de vacances (216 fr. 65), doit être considéré comme une rétribution accordée pour la résiliation anticipée du contrat de travail au 30 juin 2022 au lieu du 31 juillet 2022 et, partant, comme du salaire déterminant AVS (cf. consid. 4a supra). Par conséquent, ces montants doivent être inclus dans la prévoyance complémentaire assurée par la défenderesse auprès de la Fondation complémentaire O.________ et la défenderesse doit payer les bonifications de vieillesse y afférentes, c'est-à-dire le montant de 1'714 fr. 70 (12'990 fr. augmenté de 1'082 fr. 50 plus 216 fr 65 divisé par 100 fois 12 en application du taux de bonification de vieillesse de 12 %), ce que le demandeur a d'ailleurs explicitement demandé par lettre de son conseil du 28 mars 2022. c) Selon l'art. 329d CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (al. 1) et les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages tant que durent les rapports de travail (al. 2), comme le rappelle l'art. 13 al. 7 de la convention collective de travail pour [...] du [...] (champ d'application étendu à l'ensemble du territoire de la Confédération suisse et à tous les employeurs qui effectuent des travaux [...] ainsi qu'à leurs travailleurs selon l'arrêté du Conseil fédéral du [...]). L'indemnisation versée à la fin des rapports de travail pour des vacances qui n'ont pas été prises est considérée comme du salaire déterminant AVS au sens de l'art. 7 RAVS (ch. 2097 DSD, p. 49). Le règlement-type de la Fondation complémentaire O.________ ne prévoit pas d'assurer les indemnités de nature occasionnelle, c'est-à-dire les indemnités spéciales, uniques, non prévisibles ou ne faisant pas l'objet d'un versement régulier, ce que précise également le plan applicable dès le 1er janvier 2020 (cf.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden.”

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid.”

“Schliesslich gehöre zum Schutzzweck von Art. 329d Abs. 2 OR, dass Ar- beitnehmern ein vorzeitiges Ausgeben des Ferienlohns erschwert würde. Eine generelle Zulassung einer regelmässigen Auszahlung des Ferienlohnes würde dazu führen, dass Arbeitnehmern ein negativer Anreiz gesetzt würde, ihre Ferien tatsächlich zu beziehen. Richtigerweise könne also eine laufende Auszahlung des Ferienlohnes eigentlich nur dann zulässig sein, wenn solche Gefahren gänzlich ausgeschlossen werden könnten. Bei auf längere Dauer angelegten Arbeitsver- hältnissen mit grossem Pensum sollte eine laufende Auszahlung des Ferienlohns daher ganz generell unzulässig sein. Zudem habe sich die Gefahr, dass der Schutzzweck von Art. 329d Abs. 2 OR unterlaufen werde, im vorliegenden Fall gerade verwirklicht, da ihr zu wenig Ferien gewährt worden seien (Urk. 49 Rz. 12 f.). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung stütze vorliegend die klä- - 11 - gerische Ansicht, wonach die Ferienabgeltung nicht gültig vereinbart worden sei (Urk. 49 Rz. 14 f.). Auch sei der klägerische Anspruch auf zusätzliche Ferienent- schädigung nicht rechtsmissbräuchlich, zumal die Klägerin von der angeblich schon erhaltenen Ferienentschädigung nicht im Voraus habe wissen können (u.a. aufgrund der runden Stundenansätze; Urk. 49 Rz. 16 f.).”

“Überdies führt die unterschiedlich hohe Kurzarbeitsentschädigung zu einer nach BGE 123 V 70 und BGE 125 V 42 verpönten Privilegierung der Anstellungsverhältnisse im Stundenlohn: Weil die Ferien grundsätzlich real zu beziehen sind und eine Abgeltung verboten ist (Art. 329d Abs. 2 OR), muss es sich bei der Auszahlung der Ferien in Form eines Lohnzuschlags um eine Ausnahmesituation handeln, die im Vergleich zur Anstellung im Monatslohn keine Privilegierung erfahren soll (BGE 123 V 42 E. 5a). Der Ausschluss des Lohnzuschlags für Mitarbeitende im Monatslohn, der das Resultat der vorinstanzlichen Praxis ist, hält deshalb vor der Praxis des Bundesgerichts nicht stand.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden.”

“Le licenciement était motivé par des raisons économiques et elle n'entendait pas encourir des "charges supplémentaires à ce qu'elle versait déjà en sus de ses obligations contractuelles". Il était prévu que l'intimée aurait une charge importante de travail avant son départ et le versement de l'indemnité discrétionnaire était soumis à la condition que l'intimée ne prenne pas de vacances pendant son délai de congé. Si elle "comptait accorder ladite indemnité à B______ sans qu'elle renonce à ses vacances pendant la période de préavis", elle "n'aurait eu aucune raison d'insérer la condition supplémentaire "sous réserve que vous travailliez votre période de préavis jusqu'au 30.04.2019" dans son courrier". 2.1.1 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Il verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO). Les vacances que le travailleur n'aura pas pu prendre effectivement d'ici à l'échéance des rapports de travail se transforment à ce moment en une dette d'argent de l'employeur. Celui-ci devra indemniser le travailleur pour les jours restants (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 504). La rémunération des vacances sous la forme d'une indemnité payée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées n'est admise qu'à titre exceptionnel et moyennant le respect de strictes exigences de formes. Les décomptes de salaire doivent notamment mentionner de manière chiffrée la part du salaire global destinée à indemniser les vacances. Si les conditions nécessaires à la stipulation d'une indemnité de vacances ne sont pas remplies, l'employé peut réclamer le paiement des vacances à la fin des rapports de travail, indépendamment de la question de savoir s'il a effectivement bénéficié de ses vacances (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 510 et 512). 2.1.2 A teneur de l'art. 18 al.”

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid.”

“208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. etwa REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, N. 19 zu Art. 329d OR; derselbe, Le droit aux vacances, 2001, S. 213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd.”

“Die zwingende Bestimmung von Art. 329d OR will sicherstellen, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.1). Es soll ihm ermöglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden (BGE 136 III 283 E. 2.3.5). Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 129 III 664 E. 7.2). Aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung darf ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden kann, mit Blick auf den Schutzgedanken BGE 149 III 202 S. 208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl.”

“213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S.”

“Le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces doit être tranché de cas en cas, en se fondant sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant (ATF 128 III 271 consid. 4a/cc). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n'excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé ; s'il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et, pour le surplus, remplacées par une prestation en argent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8). L'indemnité pour vacances non prises doit être calculée sur la base du salaire complet, en particulier, les indemnités versées à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu'elles revêtent un caractère régulier et durable (ATF 138 III 107 consid. 3; 132 III 172 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 6.4; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, n. 4 et ss ad art. 329d CO). Le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5; 132 III 172 consid. 3.1; 129 III 664 consid. 7.3). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Lorsque le travailleur accumule un solde de vacances sur plusieurs exercices, en n'épuisant pas son droit annuel, il s'agit de déterminer si les vacances prises doivent être imputées sur le droit de l'année en cours ou, au contraire, sur le solde reporté des années précédentes. En application des règles générales prévues aux art.”

“25 à l'appelante à titre de vacances non prises. 5.1 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/Heinzer, op.cit., p. 506; Cerottini, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). 5.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée a droit au paiement de vacances non prises pour la période du 1er janvier au 31 mars 2020, équivalant à 8.33% de son salaire. L'appelante fait valoir à ce titre un montant de 1'540 fr. (6'163 fr. x 8.33% x 3 mois) en lieu et place du montant de 2000 fr. 25. Elle part toutefois d'une prémisse erronée selon laquelle le salaire à prendre en compte serait de 6'163 fr., alors que, comme vu au considérant précédent, le revenu mensuel brut moyen de l'appelante doit être fixé à 8'004 fr. 20. Ce grief doit par conséquent être rejeté. 6. L'appelante invoque la compensation à plusieurs reprises pour s'opposer ou réduire les montants dus à l'intimée. 6.1 Selon l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. Le débiteur doit faire connaître au créancier son intention d'invoquer la compensation (art.”

“Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art. 322 CO) ou le remboursement des frais (art. 327a à c CO) pour n'en citer que quelques-unes (Wyler, op. cit., 2008, p. 581-583). Pour ces créances, l'intérêt moratoire au taux de 5% est dû dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure ne soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_414/2005 du 29 mars 2006 consid. 6 ; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 4 ad art. 339 CO).”

“Lorsqu'au cours d'une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d'un mois, l'employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d'un douzième par mois complet d'absence (art. 329b al. 1 CO). En cas d'empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l'employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l'échéance d'un délai de grâce d'un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art. 329b al. 2 CO). Afin de calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, le taux habituellement retenu est de 8,33 % du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances, lorsque le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances durant la période de référence (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, N 7 ss, ad art. 329d CO, Wyler, Droit du travail, Berne 2014, p. 400 ss ; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, N 5 ad art. 329d CO ; Favre/Mavre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd. 2010, N 1.2 ad art. 329d CO ; Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, N 7 ad art. 329d CO). 7.2 En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes a considéré que la dérogation au principe de l'article 329d al. 1 CO, à savoir l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total de l'appelant était valable, aux motifs que sa rémunération constituait en un pourcentage des honoraires facturés aux patients et que le nombre de consultations avec ceux-ci pouvait être variable, de sorte que l'occupation du travailleur devait être considérée comme irrégulière. Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, le contrat de travail - d'une durée indéterminée - prévoyait expressément que la durée contractuelle de travail est de quarante-deux heures par semaine (pièce 3, dem., page 4). Le [praticien] D______ assistant devait également effectuer un minimum de dix consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d'ouverture de la permanence de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations (pièce 3, dem.”

“Il relève le raisonnement contradictoire de cette dernière, laquelle a calculé le salaire afférent aux vacances non prises sur trois mois et demi après avoir indiqué que les rapports de travail avaient duré sept mois (du 1er juillet 2016 au 31 janvier 2017). 6.3 L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). Les créances devenant exigibles par l'expiration du contrat, le créancier peut en réclamer le paiement avec un intérêt moratoire à 5% dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.414/2005 du 29 mars 2006 consid. 6). Le dies a quo des intérêts moratoires démarre ainsi le lendemain de la fin des rapports de travail, moment auquel les créances sont devenues exigibles en vertu de l'art. 339 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 6.2). 6.4 L'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature (art. 329d al. 1 CO). La méthode de calcul forfaitaire prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire). Cette proportion est de 8,33% pour quatre semaines de vacances par an (lorsque l'employé n'a pas pris ses vacances pendant la période de référence), respectivement de 7,692% (lorsque l'employé a pris ses vacances pendant la période de référence) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 5.1). 6.5 In casu, dès lors que l'appelant remet uniquement en cause la période durant laquelle des arriérés de salaire lui seraient dus et qu'il ressort des considérants ci-avant que les rapports de travail ont pris fin au 15 octobre 2016, le Tribunal a, à bon droit, calculé lesdits montants dus pour la période allant du 1er juillet 2016 au 15 octobre 2016. Si, lors du calcul afférant aux vacances non prises, le Tribunal a, vraisemblablement par erreur, indiqué que les rapports de travail avaient duré durant sept mois (du 1er juillet 2016 au 21 janvier 2017), cette inadvertance ne porte pas à conséquence, puisqu'il a néanmoins correctement procédé au calcul y relatif.”

“3 CO, le Tribunal a considéré qu'un montant correspondant à un mois de salaire était justifié, ce qui paraît adéquat compte tenu des circonstances d'espèce, en particulier l'absence de juste-motif, le comportement de l'appelante ainsi que de la courte durée des rapports de travail et du fait que la situation financière de l'intimée n'a pas été durablement impactée par son licenciement immédiat dès lors qu'elle a rapidement retrouvé un emploi. Quoi qu'en dise l'appelante, il n'y a pas lieu d'exclure toute indemnité vu les circonstances d'espèce ce qui conduirait notamment à vider de toute substance le caractère punitif de l'indemnité. Le montant de 8'004 fr. 20 correspondant au salaire mensuel moyen de l'intimée, sans indemnité de vacances, sera donc confirmé. 5. Le Tribunal a condamné l'appelante à verser 2'000 fr. 25 à l'appelante à titre de vacances non prises. 5.1 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/Heinzer, op.cit., p. 506; Cerottini, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). 5.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée a droit au paiement de vacances non prises pour la période du 1er janvier au 31 mars 2020, équivalant à 8.33% de son salaire. L'appelante fait valoir à ce titre un montant de 1'540 fr. (6'163 fr. x 8.33% x 3 mois) en lieu et place du montant de 2000 fr. 25. Elle part toutefois d'une prémisse erronée selon laquelle le salaire à prendre en compte serait de 6'163 fr., alors que, comme vu au considérant précédent, le revenu mensuel brut moyen de l'appelante doit être fixé à 8'004 fr.”

“Devenue exigible à la fin du contrat de travail, conformément à l'art. 339 al. 1 CO, la créance précitée porte intérêts à compter du 1er avril 2017. Le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé sera par conséquent réformé en ce sens. 5.             Le Tribunal a condamné l'appelant à verser à l'intimé une somme totale brute de 13'571 fr. 55 à titre d'indemnités de vacances pour la période courant du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017. En substance, il a considéré que l'appelant n'avait pas apporté la preuve que l'intimé avait bénéficié de jours de vacances, de sorte que ce dernier avait droit à une indemnité pour jours de vacances non pris en nature de 10.64 % sur le salaire pour cette période (10.64 % x 127'552 fr.). Reprenant ses conclusions de première instance, l'intimé sollicite le versement d'une somme totale de 13'004 fr. 50 à ce titre, pour la période du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017 (10.64 % x 122'222 fr. 75). En première instance, l'appelant concluait au déboutement de l'intimé de ses conclusions. 5.1 Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Selon son alinéa 2, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Âgé de moins de 50 ans, l'intimé a également droit à 25 jours ouvrables de vacances (art. 20 ch. 1 CCT-SOR 2011). Pour 5 semaines de vacances, le salaire y afférent s'élève à 10.64 % (5/47èmes) du salaire de base selon l'horaire moyen conventionnel des heures effectivement travaillées, y compris les heures des jours fériés, les heures des absences justifiées et les heures supplémentaires, sans prise en compte des suppléments (art. 20 ch. 2 CCT-SOR 2011). L'art. 19 CCT-SOR 2011 précise quant à lui que le treizième salaire ne donne pas droit à des vacances. 5.2 En l'espèce, l'appelant n'a pas apporté la preuve que l'intimé aurait bénéficié de jours de vacances. Il s'ensuit que pour la période du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017, l'appelant doit verser à l'intimé un montant brut de 13'511 fr.”

“2 dudit arrêté, les dispositions de la CCT déclarées de force obligatoire s'appliquaient à tous les employeurs et travailleurs (personnel de production et de vente) dans les entreprises du secteur de la boulangerie, pâtisserie et confiserie. Etaient toutefois exceptés du champ d'application les employés sans formation (art. 2 al. 3 let. a et b). Selon l'art. 2 al. 3bis de l'arrêté, les art. 11 à 15 de la CCT, ainsi que l'art. 2a de l'annexe 2 à la CCT - fixant les salaires minimaux dans le canton de Genève -, étaient cependant applicables pour le personnel de vente non qualifié travaillant dans le canton de Genève. 2.1.3 L'art. 322 al. 1 CO dispose que l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Selon l'art. 2a ch. 1 de l'annexe 2 à la CCT, pour l'année 2017, le salaire pour le personnel de vente sans qualification avec cinq ans d'expérience s'élevait à 4'040 fr. par mois à Genève, versé douze fois. Ce salaire correspondait à un horaire de travail à plein temps de 42 heures (cf. art. 15 al. 1 CCT). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8,33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10,64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles et 13,04% pour six semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd. 2010, n. 1.1 ad art. 329d CO). 2.2 2.2.1 En l'espèce, l'appelante prétend que, dans la mesure où l'intimée ne disposait d'aucun diplôme dans la branche de la boulangerie-pâtisserie-confiserie artisanale, il fallait, en 2017 et 2018, que son contrat soit soumis à la convention collective pour que celle-ci trouve application. Or, tel n'avait pas été le cas. Le salaire minimum prévu par la CCT n'était dès lors pas applicable. Cette affirmation est erronée. Ainsi que l'a retenu le Tribunal, le champ d'application de la CCT a été étendu par arrêté du Conseil fédéral du 8 octobre 2015 jusqu'au 31 décembre 2018, de sorte que la CCT était applicable aux employeurs et aux travailleurs travaillant dans les entreprises visées à l'art.”

“Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entsteht, muss nebst anderen Voraussetzungen der vorliegende Arbeitsausfall wirtschaftlich bedingt sein (Art. 32 Abs. 1 Bst. a). Gemäss konstanter Praxis ist der Bezug von Ferien kein wirtschaftlicher Grund (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 62/02 vom 7. August 2002 E. 2c; ferner die Urteile des BGer 8C_39/2015 vom 5. März 2015 E. 3.2.1; 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.1; des BVGer B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 5.5). Für die Zeit, in der die Arbeitnehmenden Ferien beziehen, entsteht daher kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Arbeitgeberin hat dann den Lohn der Arbeitnehmenden zu bezahlen (Art. 329d Abs. 1 OR), kann für diese Zeit aber keine Entschädigung aus der Arbeitslosenkasse geltend machen. Dem begegnet die Praxis dadurch, dass an jedem Tag, für den ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, zusätzlich zum Lohn dieses Tages auch (gleichsam als Vor- oder Nachbezug) der Lohn für den an diesem Tag aufgebauten Feriensaldo zu entschädigen ist (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 [=LGVE 2021 III Nr. 2] vom 26. Februar 2021, E. 5.2; bestätigt im Urteil des BGer 8C_272/2021 vom 17. November 2021 [zur Publikation vorgesehen]). In den nachfolgenden Erwägungen wird diese Praxis eingehender beleuchtet.”

“Das Arbeitsgericht erkannte im Vorgehen des Beschwerdeführers eine Verletzung von Art. 329d Abs. 2 OR. Die Beschwerdegegnerin habe nie Lohnabrechnungen erhalten. In den eingereichten jährlichen Lohnblättern seien auch jeweils bloss per Ende des Jahres Ferienlohnsummen enthalten. Damit fehle es an der Voraussetzung, dass der Ferienlohn sich aus den einzelnen Lohnabrechnungen ergeben müsse. Folglich sei der Beschwerdeführer zur Leistung einer Ferienentschädigung von Fr. 25'717.05 brutto an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Gegen diese vom Arbeitsgericht zuerkannte Ferienentschädigung wendete der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz ein, er habe der Beschwerdegegnerin nachweislich Fr. 26'480.-- separat als Ferienlohn bezahlt. Die Parteien hätten zudem konkludent vereinbart, der Ferienlohn sei jeweils zurückzubehalten und erst Ende Jahr auszuzahlen. Die Vorinstanz verwarf diese Einwendung mit einer doppelten je den Entscheid tragenden Begründung. Zum einen zeige der Beschwerdeführer weder auf, wo dies vor dem Arbeitsgericht behauptet worden sei, noch inwiefern es sich um ein zulässiges Novum handle.”

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid.”

“Une déclaration en ce sens de l'appelante, intervenue avant la fin des rapports de travail, n'a été ni alléguée en première instance ni prouvée.   L'appelante se réfère pour établir la communication d'une telle libération de l'obligation de travailler pendant le délai de congé à la lettre qu'elle a adressée le 18 juin 2021 à l'intimé. Or, dans ce courrier, l'appelante invoque le fait (au demeurant erroné, puisqu'il résulte des décomptes produits par l'employé qu'il a bien déployé une activité en avril 2021) que l'intimé n'aurait pas travaillé en avril 2021 pour lui dénier tout droit à rémunération pendant cette période; autrement dit, le droit de l'employé à être rémunéré pendant le préavis supposait, pour l'appelante, qu'il travaille effectivement jusqu'au terme de la relation du travail, ce qui constitue l'exact contraire d'une libération de l'obligation de travailler.   C'est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que l'intimé n'avait pas été libéré de son obligation de travailler pendant le délai de congé et qu'il lui a donc octroyé, en application de l'art. 329d al. 2 CO, une indemnité pour vacances non prises.   6.             Il résulte des considérants qui précèdent que les griefs articulés par l'appelante à l'encontre du jugement contesté doivent être rejetés. L'appelant ne contestant pour le surplus pas la manière dont le Tribunal a calculé les montants dus à l'intimé au titre de salaire et d'indemnités, le jugement sera intégralement confirmé.   7.             La valeur litigieuse en appel étant inférieure à 50'000 fr., il ne sera pas perçu de frais judiciaires (art. 116 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 du Règlement genevois fixant le tarif des frais en matière civile [RTFMC, RS/GE E 1 05.10]).   Il n'est pas alloué de dépens d'appel ni d'indemnité pour la représentation en justice dans les causes soumises à la juridiction des prud'hommes (art. 22 al. 2 LaCC).       * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2 : A la forme : Déclare recevable l'appel formé le 15 décembre 2022 par A______ SARL contre le jugement JTPH/258/2022 rendu le 18 août 2022 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/20216/2021.”

“Ob vorliegend die materielle Voraussetzung für eine ausnahmsweise Ab- geltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn gegeben ist, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. Mit Blick auf die restriktive bundesgerichtliche Recht- sprechung erscheint dies aber zumindest fraglich: So stellte das Bundesgericht bereits in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut - 13 - des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei (a.a.O. E. 3.3). In BGE 149 III 202 betonte das Bundesgericht sodann, dass ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden könne, aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung und mit Blick auf den Schutzge- danken von Art. 329d OR nur äusserst zurückhaltend angenommen werden kön- ne. Es müssten unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen liessen (a.a.O. E. 2.2.3). Vorliegend wurden solche unüberwindbaren Schwierigkeiten weder dargelegt noch sind sie offensichtlich. Jedenfalls rechtfertigen monatliche Schwankungen der Arbeitszeit für sich allein keine von Art. 329d Abs. 2 OR ab- weichende Vereinbarung.”

“Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 211; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR). Somit ist für 100 %-Beschäftigungen bei derselben Arbeitgeberin festzuhalten: Die in der Rechtsprechung angeführten praktischen Schwierigkeiten infolge unregelmässiger Arbeitszeiten entfallen als Rechtfertigung.”

“Sodann ist keine Intention des Bundesgerichts erkennbar, wonach mit dem neuen Entscheid eine Berechnungsmethode vorgeschrieben werden soll, womit das Kantonsgericht zur Beurteilung des vorliegenden Falls auch nicht an die in BGer 4A_31/2021 aufgeführte Berechnungsweise gebunden ist. Insofern kann die Berufungsklägerin aus dem vorgenannten Entscheid diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es bleibt im Einzelfall zu entscheiden, welche Analysemethode zur Bestimmung der Regelmässigkeit eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden sollte. Der Vorinstanz ist dabei beizupflichten, wenn diese davon ausgeht, dass die von der Berufungsklägerin angewandte Berechnungsmethode für das vorliegend zu beurteilende Vollzeitbeschäftigungsverhältnis unzulänglich ist. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht vorbringt, ist der Vergleich der monatlichen Arbeitszeiten mit jenen des Vormonats ungenau, da eine derartige Anknüpfung dazu führt, dass sich jede Schwankung doppelt auswirkt. Die Anwendung dieser Methode in Arbeitsverhältnissen mit Vollzeitpensa, in denen jeweils von Montag bis Freitag zu vergleichbaren Zeiten gearbeitet wird, würde den in Art. 329d OR normierten Grundgedanken aushebeln. Allein gestützt auf die von der Berufungsklägerin angewandte mathematische Berechnungsmethode kann daher nicht gesagt werden, es liege ein unregelmässiges Arbeitsverhältnis vor. Des Weiteren ist an dieser Stelle anzumerken, dass die grössten Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten jeweils in den Zeitraum der Sommerferien, d.h. Juli und August, sowie in die Weihnachtszeit fallen. Die Berufungsbeklagte arbeitete in einem 100%-Pensum, wobei sich Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten aufgrund saisonal bedarfsbezogener Spitzen sowie Ferienabsenzen ergaben. Derartige Schwankungen sind nachvollziehbar und für die Berufungsklägerin auch vorhersehbar. Insofern greift ihr Vorbringen, wonach der variierende Arbeitsumfang im Wesentlichen der unvorhersehbaren Auftragslage geschuldet und infolgedessen die monatlichen Schwankungen keiner Regelmässigkeit folgen würden, nicht. Darüber hinaus müsste nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Anwendung der Ausnahmeregelung eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen (BGer 4A_31/2021 vom 30.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; 136 III 283 E. 2.3.5; 134 III 399 E. 3.2.4.2). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; 129 III 493 E. 3.1).”

“Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., 2006, Art. 329d N 1). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 III 493 E. 3.1). Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers (BGE 128 III 271 E. 4.a/aa). Der Erholungszweck der Ferien macht deren Abgeltung durch eine blosse Geldleistung im Allgemeinen unzulässig (BGE 107 II 430 E.”

“Qu'à cela s'ajoutaient le voyage en République dominicaine en 2016 (vu les déclarations des époux D______/P______ et la facture des billets d'avion y relative au nom de l'appelant, ceci étant également vraisemblable vu le caractère privé du voyage en 2017), le voyage au Mexique en 2018 (également vu les déclarations des époux D______/P______ et la facture des billets d'avion y relative au nom de l'appelant, l'intimée ayant accepté de prendre en charge les billets d'avion de ce voyage privé puisque l'appelant allait en profiter pour visiter des hôtels). L'appelant conteste avoir admis les allégués de première instance de sa partie adverse par sa mention "dont acte" et avoir admis en audience que le voyage en République dominicaine de 2017 étaient des vacances. Il souligne, notamment, qu'il convient d'apprécier le témoignage de l'épouse de D______ avec circonspection et que le voyage pour le Mexique ne peut être considéré comme un voyage privé dès lors que les vols pour le Mexique ont été payés par l'intimée. 4.1 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n. 11 ad art. 329d CO). 4.2 En l'occurrence, l'appelant a admis en première instance, dans ses écritures ou lors de sa comparution personnelle, avoir pris des vacances du 5 au 10 septembre 2015 à K______ correspondant à 3 jours ouvrables (hors week-end et Jeûne genevois), soit à 1,5 jours à 50%, les 22 et 23 novembre 2017 à Q______ correspondant à deux jours ouvrables, soit à 1 jour à 50%, du 19 au 25 mai 2017 en République dominicaine (mais en réalité jusqu'au 28 mai 2017 selon la facture relative aux billets d'avion) correspondant à 7 jours ouvrables (8 jours ouvrables moins 1 jour au Ministère du tourisme), soit à 3,5 jours à 50%, à R______ (à une reprise faute de plus amples informations) du 1er au 7 décembre 2018 correspondant à 5 jours ouvrables, soit 2,5 jours à 50%, à 3 jours dans le sud de la France à une date indéterminée retenus à hauteur 3 jours dès lors qu'il ne peut être établi s'il s'agit de jours entiers ou non faute de date, et du 5 au 26 juillet 2019 correspondant à 16 ouvrables, soit à 8 jours à 50%.”

“Werden Eingliederungsmassnahmen durch Ferien unterbrochen, so besteht der Taggeldanspruch auch für diese Tage, wenn die Ferien im üblichen Umfang gemäss Vertrag oder Gesetz gewährt werden oder durch Schul- bzw. Betriebsschliessung bedingt sind (KSTI, Rz. 1028). Damit besteht Parallelität mit dem privaten Arbeitsrecht und dem Recht der öffentlichen Anstellungen, wonach der Arbeitgeber für die Ferien den darauf entfallenen Lohn zu entrichten hat (vgl. Art. 329d Abs. 1 OR; Erwin Murer, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27bis IVG], SHK - Stämpflis Handkommentar, Bern 2014, Art. 22, Rz. 138). Dem Beschwerdeführer ist insofern Recht zu geben, als er für die Ferienzeit Anspruch auf Taggeldzahlungen hat. Ob der Ferienanspruch im behaupteten Umfang bestand, ist hingegen nicht belegt und lässt sich anhand der vorhandenen Akten nicht feststellen. Die IV-Stelle äusserte sich dazu nicht, sondern stellte lediglich fest, dass der Beschwerdeführer ab der Freistellung "nicht mehr darin gehindert gewesen sei, seine Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich anderweitig zu verwerten", womit er keinen Anspruch auf Ausrichtung des Taggeldes gehabt habe. Dieser Aussage kann nicht gefolgt werden. Sofern der Beschwerdeführer Anspruch auf Ferien bis zum Abschluss seiner Ausbildung hatte, besteht für diese Zeit ein Taggeldanspruch und keine Verpflichtung seitens des Versicherten, seine Arbeitsfähigkeit zu verwerten. Die Freistellung tangiert vorliegend den Ferienanspruch nicht. Die Angelegenheit ist deshalb an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie den Ferienanspruch des Beschwerdeführers überprüft und geschuldete Taggelder ausrichtet.”

“Werden Eingliederungsmassnahmen durch Ferien unterbrochen, so besteht der Taggeldanspruch auch für diese Tage, wenn die Ferien im üblichen Umfang gemäss Vertrag oder Gesetz gewährt werden oder durch Schul- bzw. Betriebsschliessung bedingt sind (KSTI, Rz. 1028). Damit besteht Parallelität mit dem privaten Arbeitsrecht und dem Recht der öffentlichen Anstellungen, wonach der Arbeitgeber für die Ferien den darauf entfallenen Lohn zu entrichten hat (vgl. Art. 329d Abs. 1 OR; Erwin Murer, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27bis IVG], SHK - Stämpflis Handkommentar, Bern 2014, Art. 22, Rz. 138). Dem Beschwerdeführer ist insofern Recht zu geben, als er für die Ferienzeit Anspruch auf Taggeldzahlungen hat. Ob der Ferienanspruch im behaupteten Umfang bestand, ist hingegen nicht belegt und lässt sich anhand der vorhandenen Akten nicht feststellen. Die IV-Stelle äusserte sich dazu nicht, sondern stellte lediglich fest, dass der Beschwerdeführer ab der Freistellung "nicht mehr darin gehindert gewesen sei, seine Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich anderweitig zu verwerten", womit er keinen Anspruch auf Ausrichtung des Taggeldes gehabt habe. Dieser Aussage kann nicht gefolgt werden. Sofern der Beschwerdeführer Anspruch auf Ferien bis zum Abschluss seiner Ausbildung hatte, besteht für diese Zeit ein Taggeldanspruch und keine Verpflichtung seitens des Versicherten, seine Arbeitsfähigkeit zu verwerten. Die Freistellung tangiert vorliegend den Ferienanspruch nicht. Die Angelegenheit ist deshalb an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie den Ferienanspruch des Beschwerdeführers überprüft und geschuldete Taggelder ausrichtet.”

“Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Peu importe que l'employé ait ou non pris ses vacances en nature (ATF 129 III 664 consid. 7.2 ; ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; ATF 118 II 136 consid. 3b ; ATF 116 II 515 consid. 4b ; TF 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.2). Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme des rapports contractuels de travail, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1). Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l'art. 362 al. 1 CO, de sorte que l'employé ne peut pas y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1). 5.3 En l’espèce, il convient d’examiner si la première condition posée par la jurisprudence est réalisée, à savoir la nécessité objective d’inclure l’indemnité pour les vacances dans le salaire global en raison d’une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire. En l’occurrence, le contrat de travail prévoit un engagement « à temps complet » et il a été établi que l’intimé avait travaillé six jours sur sept, selon le planning 6h-18h du 2 octobre 2009 au 31 décembre 2011, puis 18h-6h dès le 1er janvier 2012. Il convient dès lors de retenir que l’activité de l’intimé était loin d’être irrégulière au sens de la jurisprudence précitée, les conditions autorisant, à titre dérogatoire, l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire total n’étant pas réunies.”

“A ce stade, le litige ne porte plus que sur le salaire afférent aux vacances. La cour cantonale a constaté que, selon le contrat de travail, l'indemnité pour vacances était incluse dans le salaire mensuel. Ce système dérogeait ainsi à l'art. 329d al. 1 CO. Cela étant, le contrat de travail, de durée indéterminée, prévoyait expressément que la durée contractuelle du travail était de 42 heures par semaine. L'employée devait également effectuer un minimum de 10 consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d'ouverture de la permanence, de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations. En outre, le contrat de travail prévoyait une activité à 100 %. Partant, celle-ci ne pouvait être qualifiée d'irrégulière au sens de la jurisprudence fédérale, de sorte qu'une dérogation au système légal ne pouvait se concevoir. Selon l'arrêt attaqué, l'employeuse est donc tenue d'indemniser l'employée pour ses vacances.”

“Il incombe en revanche à l’employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271 consid. 2a, JdT 2003 I p. 606 ; arrêt du Tribunal fédéral 4C_230/1999 du 15 septembre 1999 consid. 4; CR CO i-Aubert, Commentaire romand, art. 329a N. 8). En application de l'art. 329c al. 1 CO, en règle générale, les vacances sont accordées pendant l'année de service correspondante. Conformément à l'article 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2). Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 506; Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). Le droit aux vacances se prescrit par cinq ans, séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (ATF 136 III 94 consid. 4.1). 4.2 En l'espèce, le droit aux vacances de l'appelant est de 4 semaines par an jusqu'au 30 juin 2016 conformément à l'art. 329a al. 1 CO et de 5 semaines par an par la suite, en application de l'art. 4 du contrat de travail signé le 23 juin 2016. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il n'est pas établi que l'appelant ait pris d'autres vacances que celles qu'il reconnait avoir pris du 4 au 25 janvier 2017. Aucun élément concret du dossier ne permet de retenir que l'attestation signée par B______ le 18 avril 2017, selon laquelle l'appelant n'avait jamais pris de vacances depuis l'ouverture du magasin le 7 mai 2013, ne serait pas conforme à la réalité.”

“C'est à l'employeur qu'il appartient de fixer et d'octroyer les vacances et non au travailleur de les demander, respectivement de les prendre. L'employeur doit donc s'inquiéter de la prise effective de la totalité du droit aux vacances pendant l'exercice-vacances concerné (ATF 130 III 19 ; arrêt du Tribunal fédéral du 15 septembre 1999 dans la cause 4C_230/1999). De même, selon la jurisprudence, il appartient à l'employeur de prouver que le travailleur a effectivement bénéficié en nature des jours de vacances auquel ce dernier a droit (ATF 128 III 271, consid. 2a = JT 2003 I 606 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 2002 dans la cause 4C_57/2001 ; arrêt du Tribunal fédéral du 28 juin 2006 dans la cause 4C_291/1995). Enfin, selon la doctrine majoritaire, le droit aux vacances obéit à un délai de prescription de cinq ans dès la date d'exigibilité, en application de l'art. 128 ch. 3 CO par renvoi de l'art. 341 al. 2 CO (Cerottini, loc. cit., p. 340 ; Philippe Caruso, Le contrat individuel de travail, n°10, ad art. 329d CO ; Rémi Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., p. 515 ; contra Buhler/Waeber/Bruchiez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n°8, ad art. 329c CO) ; le Tribunal fédéral s'est rallié à la doctrine majoritaire et a expressément tranché en faveur du délai de prescription uniforme de cinq ans (arrêt du Tribunal fédéral du 3 décembre 2009 dans la cause 4A_333/2009).”

“) Lorsque le contrat de travail est conclu par oral, on peut admettre que l'accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement : la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l'accord passé verbalement (Witzig, Droit du travail, 2018, p. 496). Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art.”

“) Lorsque le contrat de travail est conclu par oral, on peut admettre que l'accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement : la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l'accord passé verbalement (Witzig, Droit du travail, 2018, p. 496). Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art. 322 CO) ou le remboursement des frais (art. 327a à c CO) pour n'en citer que quelques-unes (Wyler, op. cit., 2008, p. 581-583). Pour ces créances, l'intérêt moratoire au taux de 5% est dû dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure ne soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 consid.”

“01, correspondant à 112'391 fr. 51 à plein temps. Dans la mesure où l’appelante n'a pas encore atteint l’âge de la retraite, qui interviendra le [...] 2023, elle peut prétendre au versement de son salaire jusqu’au 30 novembre 2022, les mois non échus n’étant pas encore exigibles (art. 323 al. 1 CO). Partant, c’est un montant brut de 80'921 fr. 90 ([112'391.51 / 12] x 18% x 48 mois, soit du 1er décembre 2018 au 30 novembre 2022), dont à déduire les charges sociales, qui serait dû par l’intimé à l’appelante, en sa qualité de collaboratrice de l’Etat de Vaud (cf. art. 15 RLPers-VD ou art. 57 al. 2 LPers). Puisqu’elle a, dans les faits, été libérée de l’obligation de travailler durant toute cette période, et qu’en sa qualité d’employée, elle n’avait pas à consacrer du temps à d’éventuelles recherches d’emploi, il y a lieu de considérer qu’elle a pris, respectivement prendra, l’intégralité de ses vacances en nature, ces dernières n’ayant dès lors, contrairement à ce qu’elle soutient, pas à être rémunérées en sus (art. 329d al. 2 CO). En définitive, c’est donc à un montant total de 80'921 fr. 90 auquel elle peut prétendre à titre de salaire brut pour la période précitée, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er décembre 2020, échéance moyenne. Dans sa demande du 15 août 2019, puis dans son appel du 4 juin 2021, l’appelante allègue qu’elle aurait droit à un salaire brut – droit aux vacances compris – de 13'444 fr. 14 pour la période du 1er décembre 2018 au 31 août 2019, de 62'887 fr. 77 pour la période du 1er septembre 2019 au 28 février 2023 et enfin de 338 fr. 10 du 1er au [...] 2023, soit à un montant brut total de 76'607 fr. 01 pour la période du 1er décembre 2018 au [...] 2023, fondé sur un salaire mensuel brut de 1'324 fr. 60, correspondant à 18% de son dernier salaire effectif – à temps partiel – et non sur la base d’un plein temps (soit 88'306.01 / 12 x 18%, au lieu de 88'306.01 / 78.57% / 12 x 18%), auquel elle a ajouté le droit aux vacances. Ses prétentions, d’un montant cumulé de 76'607 fr. 01, sont ainsi inférieures au montant de 80'921 fr.”

“01, correspondant à 112'391 fr. 51 à plein temps. Dans la mesure où l’appelante n'a pas encore atteint l’âge de la retraite, qui interviendra le [...] 2023, elle peut prétendre au versement de son salaire jusqu’au 30 novembre 2022, les mois non échus n’étant pas encore exigibles (art. 323 al. 1 CO). Partant, c’est un montant brut de 80'921 fr. 90 ([112'391.51 / 12] x 18% x 48 mois, soit du 1er décembre 2018 au 30 novembre 2022), dont à déduire les charges sociales, qui serait dû par l’intimé à l’appelante, en sa qualité de collaboratrice de l’Etat de Vaud (cf. art. 15 RLPers-VD ou art. 57 al. 2 LPers). Puisqu’elle a, dans les faits, été libérée de l’obligation de travailler durant toute cette période, et qu’en sa qualité d’employée, elle n’avait pas à consacrer du temps à d’éventuelles recherches d’emploi, il y a lieu de considérer qu’elle a pris, respectivement prendra, l’intégralité de ses vacances en nature, ces dernières n’ayant dès lors, contrairement à ce qu’elle soutient, pas à être rémunérées en sus (art. 329d al. 2 CO). En définitive, c’est donc à un montant total de 80'921 fr. 90 auquel elle peut prétendre à titre de salaire brut pour la période précitée, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er décembre 2020, échéance moyenne. Dans sa demande du 15 août 2019, puis dans son appel du 4 juin 2021, l’appelante allègue qu’elle aurait droit à un salaire brut – droit aux vacances compris – de 13'444 fr. 14 pour la période du 1er décembre 2018 au 31 août 2019, de 62'887 fr. 77 pour la période du 1er septembre 2019 au 28 février 2023 et enfin de 338 fr. 10 du 1er au [...] 2023, soit à un montant brut total de 76'607 fr. 01 pour la période du 1er décembre 2018 au [...] 2023, fondé sur un salaire mensuel brut de 1'324 fr. 60, correspondant à 18% de son dernier salaire effectif – à temps partiel – et non sur la base d’un plein temps (soit 88'306.01 / 12 x 18%, au lieu de 88'306.01 / 78.57% / 12 x 18%), auquel elle a ajouté le droit aux vacances. Ses prétentions, d’un montant cumulé de 76'607 fr. 01, sont ainsi inférieures au montant de 80'921 fr.”

“Wo kein Gesamtarbeitsvertrag besteht, gelten insbesondere das OR und die Mindeststandards gemäss VMAP. Die Vorinstanz hat keine Branchenvorgaben betreffend Ferien erlassen, weshalb diesbezüglich die Bestimmungen des OR zur Anwendung gelangen. Nach Art. 329d OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenen Lohn zu entrichten.”

“Und hätte sie, zweites, während der Ferien gearbeitet, hätte sie die Inkonvenienzzulagen für diese Zeit mit dem Monatslohn erhalten und wäre ihre Jahresendzulage dementsprechend nicht um ihre Inkonvenienzzulagen gekürzt worden (weil diese bei bereits erfolgter Auszahlung nicht mehr in der Jahresend- zulage inkludiert wären). Die Feststellung der Vorinstanz (E. 3.9), wonach die Klägerin während der Ferien nicht schlechter gestellt sei, als wenn sie arbeiten würde, sei damit offenkundig falsch. Die Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz sei nicht einfach lediglich zweifelhaft oder fraglich, sondern qualifiziert unkorrekt. Die Klägerin sei schlechter gestellt, weil sie die Inkonvenienzzulagen während der Ferien nicht erhalte. Und das Jahreseinkommen, zu welchem die Jahresendzula- gen als Lohn gehöre, sinke, wenn die Klägerin die Ferien beziehe. Hätte die Vor- instanz den Sachverhalt richtig festgestellt, hätte sie erkannt, dass die Regelung der Beklagten, die Inkonvenienzzulagen pauschal mit der Jahresendzulage abzu- gelten, Art. 329d Abs. 1 OR verletze, weil die Klägerin mit Bezug der Ferien schlechter gestellt sei, als wenn sie gearbeitet hätte. Dies hätte zur Gutheissung der Klage führen müssen (Urk. 19 S. 8 f. Rz 17 f.). Die Vorinstanz führe aus, dass der Klägerin der vertraglich vereinbarte Monatslohn auch beim Ferienbezug be- zahlt worden sei (gemeint sein dürfte der vertraglich vereinbarte Monatslohn ohne - 11 - Inkonvenienzzulagen). Die Klägerin hätte aus den laufenden Lohnzahlungen kei- ne Rückstellungen für die Ferien bilden müssen (E. 3.8). Das möge zutreffen. Es ändere aber nichts daran, dass die Klägerin während der Ferien schlechter ge- stellt sei, als wenn sie arbeiten würde, und dass sie mit dem Bezug der Ferien insgesamt ein niedrigeres Jahreseinkommen erziele, als dass sie es ohne Bezug der Ferien erzielen würde. Gleichzeitig stehe die Argumentation der Vorinstanz mit dem Zweck der Ferienregelung nach Art. 328d Abs. 1 OR im Widerspruch, der gemäss Bundesgericht darin bestehe, dass der Arbeitnehmer während der Ferien jenen Betrag erhalte, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde.”

“Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Hat der Arbeitnehmer im Zeit- punkt der Kündigung ein offenes Ferienguthaben, ist dieses daher nach Möglich- keit resp. soweit zumutbar während der Kündigungsfrist zu beziehen. Dies gilt auch bei einer Freistellung des Arbeitnehmers (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar- beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 329c N 11; BGE 128 III 271 E. 4; ZR 97 [1998] Nr. 106). Wenn der Arbeitnehmer während ei- nes Ferienbezugs in der Freistellungszeit arbeitet und dabei einen anderweitigen Verdienst erzielt, ist daher nicht Art. 324 Abs. 2 OR, sondern Art. 329d Abs. 3 OR einschlägig (vgl. Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civi- le, Arrêt du 16 février 2015, in JAR 2016, S. 521 ff.; ZR 97 [1998] Nr. 106). Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitgeber den Ferienlohn verweigern, wenn der - 24 - Arbeitnehmer während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten leistet und dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden.”

“208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. etwa REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, N. 19 zu Art. 329d OR; derselbe, Le droit aux vacances, 2001, S. 213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd.”

“Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 211; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR). Somit ist für 100 %-Beschäftigungen bei derselben Arbeitgeberin festzuhalten: Die in der Rechtsprechung angeführten praktischen Schwierigkeiten infolge unregelmässiger Arbeitszeiten entfallen als Rechtfertigung. Eine Ausnahme vom Grundsatz nach Art.”

“329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 211; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR). Somit ist für 100 %-Beschäftigungen bei derselben Arbeitgeberin festzuhalten: Die in der Rechtsprechung angeführten praktischen Schwierigkeiten infolge unregelmässiger Arbeitszeiten entfallen als Rechtfertigung. Eine Ausnahme vom Grundsatz nach Art. 329d Abs. 1 OR aufgrund monatlicher Schwankungen des geschuldeten Lohns selbst bei Vollzeitbeschäftigungen zuzulassen, würde den Schutzzweck dieser zwingenden Bestimmung aushöhlen. In solchen Fällen ist eine Ausnahme vom klaren Gesetzestext daher unzulässig.”

“Im vorliegenden Fall der zu 100 % angestellten Arbeitnehmerin bedeutet dies, dass der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden kann. Indem sie die vorinstanzliche Analysemethode hinsichtlich der zeitlichen Schwankungen der Arbeitszeiten kritisiert, zeigt sie keine Verletzung von Bundesrecht auf. Wie sich ergeben hat, ist eine ausnahmsweise - vom zwingenden Art. 329d OR abweichende - Vereinbarung der Ausrichtung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn im Fall der bei derselben Arbeitgeberin zu 100 % angestellten Beschwerdegegnerin nicht zulässig. Die von der Beschwerdeführerin geäusserten praktischen Bedenken sind nach dem Gesagten nicht stichhaltig. Die in der Beschwerde hervorgehobenen Schwankungen der monatlichen Arbeitsstunden vermögen eine Ausnahme nicht zu rechtfertigen, womit auch die im gleichen Zusammenhang erhobenen Sachverhaltsrügen ins Leere zielen. Entsprechend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht zur Ausrichtung des Ferienlohns verpflichtet. Die Berechnung des konkret zugesprochenen Betrags wird in der Beschwerde nicht beanstandet.”

“Sodann ist keine Intention des Bundesgerichts erkennbar, wonach mit dem neuen Entscheid eine Berechnungsmethode vorgeschrieben werden soll, womit das Kantonsgericht zur Beurteilung des vorliegenden Falls auch nicht an die in BGer 4A_31/2021 aufgeführte Berechnungsweise gebunden ist. Insofern kann die Berufungsklägerin aus dem vorgenannten Entscheid diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es bleibt im Einzelfall zu entscheiden, welche Analysemethode zur Bestimmung der Regelmässigkeit eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden sollte. Der Vorinstanz ist dabei beizupflichten, wenn diese davon ausgeht, dass die von der Berufungsklägerin angewandte Berechnungsmethode für das vorliegend zu beurteilende Vollzeitbeschäftigungsverhältnis unzulänglich ist. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht vorbringt, ist der Vergleich der monatlichen Arbeitszeiten mit jenen des Vormonats ungenau, da eine derartige Anknüpfung dazu führt, dass sich jede Schwankung doppelt auswirkt. Die Anwendung dieser Methode in Arbeitsverhältnissen mit Vollzeitpensa, in denen jeweils von Montag bis Freitag zu vergleichbaren Zeiten gearbeitet wird, würde den in Art. 329d OR normierten Grundgedanken aushebeln. Allein gestützt auf die von der Berufungsklägerin angewandte mathematische Berechnungsmethode kann daher nicht gesagt werden, es liege ein unregelmässiges Arbeitsverhältnis vor. Des Weiteren ist an dieser Stelle anzumerken, dass die grössten Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten jeweils in den Zeitraum der Sommerferien, d.h. Juli und August, sowie in die Weihnachtszeit fallen. Die Berufungsbeklagte arbeitete in einem 100%-Pensum, wobei sich Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten aufgrund saisonal bedarfsbezogener Spitzen sowie Ferienabsenzen ergaben. Derartige Schwankungen sind nachvollziehbar und für die Berufungsklägerin auch vorhersehbar. Insofern greift ihr Vorbringen, wonach der variierende Arbeitsumfang im Wesentlichen der unvorhersehbaren Auftragslage geschuldet und infolgedessen die monatlichen Schwankungen keiner Regelmässigkeit folgen würden, nicht. Darüber hinaus müsste nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Anwendung der Ausnahmeregelung eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen (BGer 4A_31/2021 vom 30.”

“329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 211; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR). Somit ist für 100 %-Beschäftigungen bei derselben Arbeitgeberin festzuhalten: Die in der Rechtsprechung angeführten praktischen Schwierigkeiten infolge unregelmässiger Arbeitszeiten entfallen als Rechtfertigung. Eine Ausnahme vom Grundsatz nach Art. 329d Abs. 1 OR aufgrund monatlicher Schwankungen des geschuldeten Lohns selbst bei Vollzeitbeschäftigungen zuzulassen, würde den Schutzzweck dieser zwingenden Bestimmung aushöhlen. In solchen Fällen ist eine Ausnahme vom klaren Gesetzestext daher unzulässig.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Be- schäftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn – in Ab- weichung vom Gesetzeswortlaut – ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeits- lohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Vorausset- zung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Vo- raussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den ein- zelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Be- trags oder eines Prozentsatzes.”

“c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances. d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition).”

“der Empfang solcher Zahlungen nachgewiesen werden. Vielmehr bilden diese Unterschriften höchstens ein - wenn auch starkes - Indiz für eine erfolgte Zahlung. Erst recht lässt sich diesen Lohnblättern keine konkludente Vereinbarung für eine Entrichtung der gesamten Ferienentschädigung per Ende Jahr entnehmen. Insgesamt ist es daher jedenfalls nicht offe nsichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Lohnblätter bloss feststellt, dass Ende Jahr jeweils eine Ferienentschädigung hinzugerechnet wurde. Zum anderen wäre der Entscheid, selbst wenn den Lohnblättern eine solche Entschädigung zu entnehmen wäre, im Ergebnis nicht willkürlich. So ist zu berücksichtigen, dass nach den für das Bundesgericht verbin dlichen vorinstanzlichen Feststellungen die Beschwerdegegnerin keine Lohnabrechnungen, sondern bloss jährliche Lohnblätter erhalten hat. Damit mangelt es bereits an der formellen Voraussetzung, damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise eine Abgeltung der Ferien gemäss Art. 329d Abs. 2 OR überhaupt zulässig wäre (vgl. E.4.1 hiervor). Dabei spielt es - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - auch keine Rolle, dass die Ferienentschädigung nicht monatlich, sondern erst per Ende Jahr ausgerichtet wurde. Damit übersieht er namentlich, dass das Verbot der Ferienabgeltung grundsätzlich gilt und nach der e rwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nur im Falle einer Abgeltung mit dem laufenden Lohn eine Ausnahme zu diesem Verbot besteht (vgl. E. 4.1. hiervor). Entsprechend hat der Beschwerdeführer Art. 329d Abs. 2 OR verletzt. Bei einer Verletzung von Art. 329d Abs. 2 OR bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen. Diese Nachzahlung schuldet er unabhängig davon, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich Ferien bezogen hat (vgl. E. 4.1 hiervor). Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz im Ergebnis davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner behaupteten Ausrichtung einer Ferienentschädigung der Beschwerdegegnerin eine Ferienentschädigung von Fr.”

“Die vorinstanzlichen Erwägungen überzeugen nicht. Wollte man ihrer Argumentation folgen, dann hiesse dies, dass es für die Zulässigkeit der Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn - mithin die Gewährung einer Ausnahme vom Grundsatz gemäss Art. 329d Abs. 2 OR - nur darauf ankäme, ob die Vergütung in Arbeitsvertrag und Lohnabrechnung ausgewiesen und tatsächlich geleistet wurde. Damit aber würde die dritte Voraussetzung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen muss, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen, ihres Inhaltes entleert. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung und damit einen Anwendungsfall für die ausnahmsweise Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn zudem verneint, indem sie ausführte, von unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes könne keine Rede sein. Ausserdem wäre es, so die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten.”

“Mit Blick auf die restriktive bundesgerichtliche Recht- sprechung erscheint dies aber zumindest fraglich: So stellte das Bundesgericht bereits in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut - 13 - des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei (a.a.O. E. 3.3). In BGE 149 III 202 betonte das Bundesgericht sodann, dass ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden könne, aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung und mit Blick auf den Schutzge- danken von Art. 329d OR nur äusserst zurückhaltend angenommen werden kön- ne. Es müssten unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen liessen (a.a.O. E. 2.2.3). Vorliegend wurden solche unüberwindbaren Schwierigkeiten weder dargelegt noch sind sie offensichtlich. Jedenfalls rechtfertigen monatliche Schwankungen der Arbeitszeit für sich allein keine von Art. 329d Abs. 2 OR ab- weichende Vereinbarung.”

“Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Ferienentschädigung erst per Ende des jeweiligen Jahres hinzugerechnet wurde (Urk. 24 S. 7), blieb unan- gefochten (siehe Urk. 23 Rz. 52). Wer den Ferienlohn erst Ende Jahr erhält, muss während des Jahres seine Ersparnisse anzehren, um sich Ferien leisten und die weiterhin anfallenden Fixkosten (insbesondere Wohnkosten und Krankenkassen- prämien) bezahlen zu können. Er ist damit schlechter gestellt, als wenn er arbei- ten würde. Wer arbeitet, kann seine Ausgaben nämlich mit dem laufenden Ein- kommen decken. Ähnliches gilt zumindest teilweise bei unregelmässiger Arbeit, wenn der Ferienlohn korrekt monatlich ausbezahlt wird; für die Arbeitnehmerin ist ersichtlich, welchen Betrag sie für die Ferien zur Seite legen sollte, um nicht auf andere Ersparnisse zurückgreifen zu müssen. Die Klägerin hatte diese Möglich- keit nicht. Sie war damit während der Ferien schlechter gestellt, als wenn sie ge- arbeitet hätte. Damit verstiess der Beklagte gegen Art. 329d Abs. 1 OR. Sollte sich diese Vorgehensweise auf eine (konkludente) Vereinbarung der Parteien ge- stützt haben, so wäre diese für die Klägerin unverbindlich (Art. 362 Abs. 1 OR). Vorliegend kann daher darauf verzichtet werden zu prüfen, ob es sich beim Ar- beitsverhältnis mit der Klägerin überhaupt um ein unregelmässiges gehandelt hat- te. Es ist indessen anzumerken, dass gemäss den in den Akten ausgewiesenen 59 monatlichen Lohnzahlungen zwischen Januar 2017 und November 2021 (Urk. 5/5; Urk. 23 Rz. 53) zumindest fraglich ist, ob eine unregelmässige Tätigkeit vorlag. Fraglich ist, ob die Klägerin mit ihrer Klage rechtsmissbräuchlich handelt. Der Beklagte bringt als besonderen Umstand vor, dass die Gegenpartei an vielen Tagen durchschnittlich nur”

“Cependant, aucune indemnité pour les vacances ne figure sur les fiches de salaire de l'Intimé datant du 26 janvier 2016 (pièce 6, chargé intimé). Les fiches de salaire produites par A______ SARL ne peuvent dès lors pas être prises en considération, puisqu'il semble qu'elles ont été établies pour les besoins de la cause, comme l'a justement retenu le Tribunal de première instance. Par ailleurs, il est vrai que l'Intimé n'était pas considéré comme un employé fixe de A______ SARL mais comme un extra. Cela n'est pas remis en cause. Toutefois, cela ne signifie pas encore que l'Intimé exerçait son activité professionnelle de façon irrégulière. Rappelons ici que la jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet de l'indemnisation afférente aux vacances incluse dans le salaire total est restrictive. En l'espèce, les parties ont admis que l'Intimé effectuait 28.75 heures de travail par semaine. Le Tribunal des prud'hommes a donc à juste titre considéré que l'activité de l'Intimé n'était pas irrégulière. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant de déroger au système de l'art. 329d al. 1 CO ne sont pas remplies. La Cour d'appel confirme sur ce point le jugement du Tribunal de première instance et condamne l'Appelante à payer à l'Intimé la somme de fr. 7'712.65 (fr. 92'588.89 x 8.33%), avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 octobre 2016. 7.      L'Appelante reproche enfin au Tribunal des prud'hommes d'avoir violé l'art. 58 al. 1 CPC en la condamnant à verser à l'Intimé la somme de fr. 10'751.89. 7.1 Aux termes de l'art. 58 al. 1 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse. Ce n'est d'autre que la consécration du principe ne eat iudex ultra et extra petita, qui signifie que le demandeur détermine librement l'étendue de la prétention qu'il invoque en justice alors que le défendeur décide de la mesure dans laquelle il veut se soumettre à l'action. Il s'agit-là de la conséquence principale du principe de disposition, qui est l'expression en procédure du principe de l'autonomie privée.”

“Was schliesslich den Schutzzweck von Art. 329d OR anbelangt, so will die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR sicherstellen, dass der Arbeit- nehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das not- wendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Es soll ihm er- möglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden. Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 149 III 202 E. 2.2.3, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, der Art. 329d OR zugrunde liegende Schutzzweck sei vorliegend gewahrt worden, bestand doch durch die laufende Auszahlung des Ferienlohns in Kombination mit dem nicht eingehaltenen doppelten Spezifikationserfordernis die Gefahr des vor- zeitigen Verbrauchs des Ferienlohnes und damit der Vereitelung des Ferien- zwecks.”

“208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. etwa REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, N. 19 zu Art. 329d OR; derselbe, Le droit aux vacances, 2001, S. 213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd.”

“Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung und damit einen Anwendungsfall für die ausnahmsweise Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn zudem verneint, indem sie ausführte, von unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes könne keine Rede sein. Ausserdem wäre es, so die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit wäre auch der in der Lehre teilweise geäusserten Gefahr vorgebeugt worden, dass dem Arbeitnehmer bei der Vergütung des Ferienanspruchs mit dem laufenden Lohn der ent sprechende Betrag beim Bezug der Ferien durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehen und damit der Ferienzweck vereitelt werde n könnte (vgl. BGE 129 III 493 E. 3.2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1). Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 129 III 493 die Frage offen gelassen, ob an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.”

“3 CO, le Tribunal a considéré qu'un montant correspondant à un mois de salaire était justifié, ce qui paraît adéquat compte tenu des circonstances d'espèce, en particulier l'absence de juste-motif, le comportement de l'appelante ainsi que de la courte durée des rapports de travail et du fait que la situation financière de l'intimée n'a pas été durablement impactée par son licenciement immédiat dès lors qu'elle a rapidement retrouvé un emploi. Quoi qu'en dise l'appelante, il n'y a pas lieu d'exclure toute indemnité vu les circonstances d'espèce ce qui conduirait notamment à vider de toute substance le caractère punitif de l'indemnité. Le montant de 8'004 fr. 20 correspondant au salaire mensuel moyen de l'intimée, sans indemnité de vacances, sera donc confirmé. 5. Le Tribunal a condamné l'appelante à verser 2'000 fr. 25 à l'appelante à titre de vacances non prises. 5.1 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8.33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles, 10.64% de ce même salaire pour cinq semaines de vacances annuelles, 13.04% pour six semaines de vacances annuelles (Wyler/Heinzer, op.cit., p. 506; Cerottini, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 7 ad art. 329d CO, p. 408). 5.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée a droit au paiement de vacances non prises pour la période du 1er janvier au 31 mars 2020, équivalant à 8.33% de son salaire. L'appelante fait valoir à ce titre un montant de 1'540 fr. (6'163 fr. x 8.33% x 3 mois) en lieu et place du montant de 2000 fr. 25. Elle part toutefois d'une prémisse erronée selon laquelle le salaire à prendre en compte serait de 6'163 fr., alors que, comme vu au considérant précédent, le revenu mensuel brut moyen de l'appelante doit être fixé à 8'004 fr.”

“Au vu de ce qui précède le chiffre 5 du dispositif du jugement sera annulé. Il sera statué à nouveau, dans le sens que l'intimé se verra remettre un certificat de travail comprenant les quatre premiers paragraphes tels que rédigés par le Tribunal dans les considérants de sa décision, suivis des cinq paragraphes finaux du certificat de travail tel que libellé par l'appelante le 31 décembre 2021 (hors la mention du jour où l'intimé a quitté l'appelante, qui est admis par les deux parties comme étant le 31 janvier 2022, ce qui devra être indiqué). 5. Dans son appel joint, l'intimé s'en prend au déboutement de ses prétentions en paiement de vacances. Il limite sa prétention, arrêtée à 60'933 fr. 95 en première instance, à 41'821 fr. 35. 5.1 Il appartient à l'employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit en fonction de la durée des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C_66/2006 du 28 juin 2006 consid. 5.1.2 Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et les références citées; arrêts du Tribunal fédéral 4C_193/2005 du 30 septembre 2005 consid. 3.2, non publié in ATF 131 III 623; 4A_381/2020 du 22 octobre 2020 consid. 6.2; 4A_83/2019 du 6 mai 2019 consid. 4.1; 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 4.2). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant.”

“Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et les références citées; arrêts 4C.193/2005 du 30 septembre 2005 consid. 3.2, non publié in ATF 131 III 623; 4A_381/2020 du 22 octobre 2020 consid. 6.2; 4A_83/2019 du 6 mai 2019 consid. 4.1; 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 4.2). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant.”

“Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal a octroyé un complément de salaire à l'intimée. Le calcul du solde de salaire dû à ce titre n'étant pas contesté par les parties, il sera confirmé. Aussi, l'appelante sera condamnée à verser à l'intimée 4'741 fr. 38 bruts avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er mars 2016, le dies a quo des intérêts n'ayant pas été contesté. 5.             L'appelante soutient que le Tribunal a erré en octroyant à l'intimée une indemnité pour vacances non-prises, estimant que la prolongation des rapports de travail en raison de maladies de l'employée n'entraînait pas un droit supplémentaire aux vacances puisque celle-ci avait été libérée de son obligation de travailler. 5.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l’année de service n’est pas complète (art. 329a al. 3 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. Des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa ; arrêt du Tribunal fédéral du 30 septembre 2015, 4C_193/005, consid. 3.2 non publié aux ATF 131 III 623). Si le salarié a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (arrêt du Tribunal fédéral 4C_193/2015 du 30 septembre 2015 consid.”

“Qualora il debitore riceva mensilmente un’indennità per vacanze non godute in aggiunta al salario (segnatamente nel caso di lavoratori interinali per impieghi fino a tre mesi, cfr. art. 13 cpv. 2 del Contratto collettivo di lavoro per il settore del prestito di personale) e di conseguenza nulla durante le vacanze (da prendere dopo la fine del contratto), l’importo versato a tale titolo è impignorabile in virtù delle disposizioni imperative dell’art. 329d CO, a meno ch’es­so non superi la quota proporzionale del suo minimo d’esistenza (Vonder Mühl in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 4 ad art. 93 LEF). L’ufficio d’esecuzione potrà quindi pignorare unicamente la parte dell’indennità che supera il minimo esistenziale del debitore durante il periodo in cui egli usufruirà delle vacanze.”

“Zum einen zeige der Beschwerdeführer weder auf, wo dies vor dem Arbeitsgericht behauptet worden sei, noch inwiefern es sich um ein zulässiges Novum handle. Zum anderen sei dieses Vorbringen rechtlich unbeachtlich. So sei die Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach die Ferienentschädigung erst per Ende des jeweiligen Jahres hinzugerechnet worden sei, unangefochten geblieben. Wer den Ferienlohn erst Ende Jahr erhalte, müsse während des Jahres seine Ersparnisse anzehren, um sich Ferien leisten und die weiterhin anfallenden Fixkosten bezahlen zu können. Die Beschwerdegegnerin sei damit schlechter gestellt, als wenn sie gearbeitet hätte. Der Beschwerdeführer habe daher Art. 329d Abs. 1 OR verletzt. Die Vorinstanz nahm somit in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht eine Verletzung von Art. 329d OR an und bestätigte, darauf gestützt, die Zusprechung einer Ferienentschädigung von Fr. 25'717.05 an die Beschwerdegegnerin. Dabei machte sie sich auch die Sachverhaltsfeststellungen des Arbeitsgerichts zu eigen. Im Unterschied zum Arbeitsgericht erkannte die Vorinstanz jedoch im Vorgehen der Beschwerdeführerin zusätzlich eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR.”

“Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 149 III 202 E. 2.2.1 129 III 493 E. 5.2, 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteil 4A_158/2021 E. 4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 4.1). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen).”

“Die Beklagte führt in der Beschwerdeantwort aus, dass sie natürlich den Anspruch der Klägerin anerkenne und dieser solche Inkonvenienzentschädigun- gen für die Dauer der Ferien auch ausbezahle (Urk. 25 S. 5 Rz 17). Zu Recht an- erkenne die Klägerin, dass ihr die Inkonvenienzentschädigungen während Ferien "zweimal jährlich - im Juni und Dezember - zusammen mit dem Lohn für Juni und Dezember ausbezahlt" werden. Die Klägerin bemängle aber den Zeitpunkt der Auszahlung, d.h. dass sie nur zweimal jährlich kumuliert erfolge und nicht beim jeweiligen Ferienbezug (Urk. 25 S. 5 Rz 18). Die Regelung der Beklagten führe je nach Zeitpunkt des Ferienbezugs tatsächlich dazu, dass die Inkonvenienzent- schädigungen während Ferien nicht im Zeitpunkt des Bezugs der Ferien (bzw. nicht mit der entsprechenden monatlichen Lohnzahlung) ausbezahlt würden, son- dern erst später. Auch wenn der Ferienlohn gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung grundsätzlich im Zeitpunkt zu bezahlen sei, in dem die Ferien bezogen würden (BGE 129 III 664, E. 7.2), seien Ausnahmen zulässig. Mit Blick auf Art. 329d Abs. 1 OR sei es daher zulässig, dass ein Teil des Ferienlohns - nämlich die (hypothetischen) Inkonvenienzentschädigungen während Ferien - nicht im Zeit- punkt des Bezugs der Ferien, sondern monatlich, quartalsweise oder wie vorlie- gend halbjährlich ausbezahlt würden. Dies gelte umso mehr, als die effektiv aus- bezahlten Inkonvenienzentschädigungen weniger als 10% des Bruttomonatslohns ausmachten. Die Klägerin werde durch die bestehende Regelung denn auch nicht - 12 - schlechter gestellt, als wenn sie während der Ferien arbeiten würde (Urk. 25 S. 5 Rz 19).”

“Dans ce contexte, faute pour l’appelante d’avoir résilié par courrier recommandé dans le délai de préavis pour l'échéance au 30 novembre 2018, le contrat s’est automatiquement renouvelé pour la saison suivante, soit du 1er juin au 30 novembre 2019, et le salaire est donc dû jusqu’à cette date. Toutefois, l’intimé n’ayant pas interjeté un appel joint contre le jugement du 29 janvier 2020, on ne peut pas lui allouer davantage que le montant qui a été arrêté par les premiers juges, sous peine de statuer ultra petita, le juge ne pouvant accorder plus que ce qui est demandé par une partie (art. 58 al. 1 CPC). C’est finalement par courrier du 23 juillet 2019 que l’appelante a mis fin au contrat de travail, pour l’échéance suivante, soit le 30 novembre 2019. Le grief de l’appelante sur ce point doit être rejeté. 4. 4.1 L’appelante soutient qu’il n’y aurait pas lieu d’accorder à l’intimé une indemnité relative à son solde de vacances non prises au motif qu’il avait été entièrement libéré de l’obligation de travailler après son licenciement et qu’on pouvait légitimement attendre de lui qu’il prenne ses vacances pendant son délai de résiliation. 4.2 Le principe de l'obligation d'octroyer des vacances en nature, posé par l’art. 329d al. 2 CO, trouve également application de manière impérative pendant le délai de congé. Toutefois, ce principe n'est pas absolu. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa, JdT 2003 I 606 ; ATF 123 III 84 consid. 5a ; SJ 1993, p. 354). Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, chaque cas doit être examiné au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde des jours de vacances à prendre, dans la mesure où l'employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé (TF 4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 3.2.1 ; SJ 1993 p. 354, consid. 3b et réf. cit.). Dans le cas d’un licenciement ordinaire, le salarié libéré de l'obligation de fournir ses services pendant le délai de congé reste notamment tenu, jusqu'à la fin du contrat, par son devoir de fidélité.”

“Le congé compensatoire relatif à 184.54 heures représentait ainsi approximativement 18 jours (184.54 heures : 10.5 heures), que l'employé a pu prendre durant les 42 jours ouvrables du délai de congé, lui laissant ainsi un solde de 24 jours ouvrables. Le jugement attaqué sera donc confirmé en tant qu'il rejette la prétention de l'appelant en paiement d'une indemnité dépassant le montant de 1'703 fr. 10 reconnu par l'intimée, pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées la journée, la nuit, le dimanche et durant des jours fériés. 4. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré qu'il pouvait prendre son solde de vacances durant le délai de congé. Il reproche également aux premiers juges de s'être livrés "à une comparaison entre le délai de congé et le solde des vacances sans avoir au préalable établi ce dernier" (appel, p. 15). 4.1 A teneur de l'art. 329 al. 3 CO, l'employeur accorde au travailleur, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour chercher un autre emploi. Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n'est toutefois pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid. 2.5; 4C.”

“2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 2.             L'intimée a augmenté ses conclusions devant la Cour. 2.1 Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. 2.2 En l'espèce, l'intimée a conclu en première instance au paiement de 3'211 fr. net, correspondant à 18,75 jours de vacances non pris en nature. Elle conclut désormais au paiement de 4'238 fr. 80 brut pour 24,75 jours de vacances non pris en nature, sans que cette augmentation ne repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Cette conclusion est par conséquent irrecevable en tant qu'elle excède celle prise en première instance. 3.             Les parties critiquent toutes deux le jugement entrepris en tant que le Tribunal a condamné l'appelante à verser la somme de 2'911 fr. 50 à l'intimée à titre de vacances non prises en nature. 3.1.1 Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n'est toutefois pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4A_83/2019 du 6 mai 2019 consid. 4.1; 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; 136 III 283 E. 2.3.5; 134 III 399 E. 3.2.4.2). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; 129 III 493 E. 3.1).”

“Damit wäre auch der in der Lehre teilweise geäusserten Gefahr vorgebeugt worden, dass dem Arbeitnehmer bei der Vergütung des Ferienanspruchs mit dem laufenden Lohn der ent sprechende Betrag beim Bezug der Ferien durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehen und damit der Ferienzweck vereitelt werde n könnte (vgl. BGE 129 III 493 E. 3.2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1). Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 129 III 493 die Frage offen gelassen, ob an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall. Die Vorinstanz verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin - zumindest implizit - verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerde führer vorhält, er hätte den Lohn zur Seite legen können. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von Art. 329d Abs. 2 OR ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gewährleistung eines gleich bleibenden Einkommens während den Ferien.”

“Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen (zum Ganzen: BGE 129 III 493 E. 3.2 f., BGE 129 III 664 E. 7.2; vgl. auch Urteile 4A_532/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 5.1; 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.1; 4A_619/2019 vom 15. April 2020 E. 3.1; 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1; je mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 129 III 493 E. 5.2, BGE 129 III 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_72/2018 E. 4.4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; Urteil 4A_435/ 2015 vom 14. Januar 2016 E. 3.4.2). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die von der Lehre an dieser Rechtsprechung geübte Kritik aufnehmend, stellte das Bundesgericht in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den klaren Wortlaut des Gesetzes und die "in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten" bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei. Es liess die Frage jedoch offen mit dem BGE 149 III 202 S. 206 Hinweis darauf, es fehle im konkreten Fall bereits an den formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung (BGE 129 III 493 E. 3.2 und 3.3; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.2; Urteil 4A_31/2021 vom 30.”

“L'abus peut être réalisé notamment lorsque l'intérêt protégé par des règles impératives n'existe plus, qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement tardé à s'en prévaloir qu'il est devenu impossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts (ATF 129 III 493 consid. 5.1 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 et les réf. citées). Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 et les réf. citées). Il peut en aller différemment lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.3 ; TF 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4). Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l'art. 362 al. 1 CO, de sorte que l'employé ne peut y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 ; TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1 et les réf. citées). On notera ainsi que la formule utilisée par le Tribunal fédéral, selon laquelle le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances, ne doit pas être comprise dans le sens que celui-ci aurait droit à un salaire supplémentaire. Cela équivaudrait à un accroissement de revenu, ce qui n'est précisément pas souhaité sous l'angle de l'art. 329d al. 1 CO (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1 ; CACI 7 juin 2019/317 consid. 3.4). 3.3 En l’espèce, on relève en préambule que l’appelant ne conteste plus avoir été empêché de prendre des vacances, comme il le soutenait en première instance. S’agissant du caractère irrégulier de son activité, l’appelant se contente d’alléguer que son activité n’avait rien d’irrégulier, sans indiquer à quel élément il se réfère pour étayer sa thèse.”

“________ reproche à l’autorité de première instance de ne pas lui avoir alloué une indemnité pour les vacances non prises, ainsi que pour ses heures supplémentaires non compensées. Elle réclame le versement d’une somme supplémentaire d’un total de 2’746 fr. 50 s’agissant des vacances, qui correspond au montant brut de 3’253 fr., dont à déduire le montant de 506 fr. 50 qui a été payé au mois de juillet 2019 par l’intimé. Elle fait en substance valoir que le délai ordinaire de résiliation est arrivé à échéance le 30 septembre 2019 et qu’elle serait ensuite restée en arrêt de travail pendant encore une longue période, à savoir presque jusqu’à la fin de l’année. Elle ajoute qu’en raison de son état de santé, il lui aurait été impossible de songer à prendre des vacances et à se reposer, et qu’elle devait de toute manière commencer à faire des démarches afin de retrouver un emploi. Elle relève encore qu’elle a dû s’inscrire à l’assurance-chômage au mois de juin 2019 et qu’elle ne pouvait dès lors pas partir en vacances. 5.1 Selon l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Des prestations en argent peuvent toutefois remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2 ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et les références citées, JdT 2003 1 606 ; TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 7.2). Il en est ainsi tout d’abord lorsque l’employé se trouve dans la nécessité de rechercher un nouvel emploi jusqu’au terme du délai de congé, situation incompatible avec la prise effective de vacances. Selon les cas, il est toutefois possible que le travailleur dispose de suffisamment de temps pour mener successivement ces deux activités durant le délai de congé. Seront ainsi déterminants pour savoir si les vacances peuvent être accordées en nature pendant le délai de résiliation, la durée du délai de congé, le solde des vacances à prendre et la difficulté à trouver un nouvel emploi (ATF 128 III 271, JdT 2003 1 606 ; ATF 117 II 270, JdT 1992 I 398 ; TF 4C.”

“Dans ce contexte, faute pour l’appelante d’avoir résilié par courrier recommandé dans le délai de préavis pour l'échéance au 30 novembre 2018, le contrat s’est automatiquement renouvelé pour la saison suivante, soit du 1er juin au 30 novembre 2019, et le salaire est donc dû jusqu’à cette date. Toutefois, l’intimé n’ayant pas interjeté un appel joint contre le jugement du 29 janvier 2020, on ne peut pas lui allouer davantage que le montant qui a été arrêté par les premiers juges, sous peine de statuer ultra petita, le juge ne pouvant accorder plus que ce qui est demandé par une partie (art. 58 al. 1 CPC). C’est finalement par courrier du 23 juillet 2019 que l’appelante a mis fin au contrat de travail, pour l’échéance suivante, soit le 30 novembre 2019. Le grief de l’appelante sur ce point doit être rejeté. 4. 4.1 L’appelante soutient qu’il n’y aurait pas lieu d’accorder à l’intimé une indemnité relative à son solde de vacances non prises au motif qu’il avait été entièrement libéré de l’obligation de travailler après son licenciement et qu’on pouvait légitimement attendre de lui qu’il prenne ses vacances pendant son délai de résiliation. 4.2 Le principe de l'obligation d'octroyer des vacances en nature, posé par l’art. 329d al. 2 CO, trouve également application de manière impérative pendant le délai de congé. Toutefois, ce principe n'est pas absolu. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa, JdT 2003 I 606 ; ATF 123 III 84 consid. 5a ; SJ 1993, p. 354). Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, chaque cas doit être examiné au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde des jours de vacances à prendre, dans la mesure où l'employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé (TF 4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 3.2.1 ; SJ 1993 p. 354, consid. 3b et réf. cit.). Dans le cas d’un licenciement ordinaire, le salarié libéré de l'obligation de fournir ses services pendant le délai de congé reste notamment tenu, jusqu'à la fin du contrat, par son devoir de fidélité.”

“Le congé compensatoire relatif à 184.54 heures représentait ainsi approximativement 18 jours (184.54 heures : 10.5 heures), que l'employé a pu prendre durant les 42 jours ouvrables du délai de congé, lui laissant ainsi un solde de 24 jours ouvrables. Le jugement attaqué sera donc confirmé en tant qu'il rejette la prétention de l'appelant en paiement d'une indemnité dépassant le montant de 1'703 fr. 10 reconnu par l'intimée, pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées la journée, la nuit, le dimanche et durant des jours fériés. 4. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir considéré qu'il pouvait prendre son solde de vacances durant le délai de congé. Il reproche également aux premiers juges de s'être livrés "à une comparaison entre le délai de congé et le solde des vacances sans avoir au préalable établi ce dernier" (appel, p. 15). 4.1 A teneur de l'art. 329 al. 3 CO, l'employeur accorde au travailleur, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour chercher un autre emploi. Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n'est toutefois pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid. 2.5; 4C.”

“2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 2.             L'intimée a augmenté ses conclusions devant la Cour. 2.1 Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. 2.2 En l'espèce, l'intimée a conclu en première instance au paiement de 3'211 fr. net, correspondant à 18,75 jours de vacances non pris en nature. Elle conclut désormais au paiement de 4'238 fr. 80 brut pour 24,75 jours de vacances non pris en nature, sans que cette augmentation ne repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Cette conclusion est par conséquent irrecevable en tant qu'elle excède celle prise en première instance. 3.             Les parties critiquent toutes deux le jugement entrepris en tant que le Tribunal a condamné l'appelante à verser la somme de 2'911 fr. 50 à l'intimée à titre de vacances non prises en nature. 3.1.1 Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Ce principe n'est toutefois pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4A_83/2019 du 6 mai 2019 consid. 4.1; 4A_748/2012 du 3 juin 2013 consid.”

“der Empfang solcher Zahlungen nachgewiesen werden. Vielmehr bilden diese Unterschriften höchstens ein - wenn auch starkes - Indiz für eine erfolgte Zahlung. Erst recht lässt sich diesen Lohnblättern keine konkludente Vereinbarung für eine Entrichtung der gesamten Ferienentschädigung per Ende Jahr entnehmen. Insgesamt ist es daher jedenfalls nicht offe nsichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Lohnblätter bloss feststellt, dass Ende Jahr jeweils eine Ferienentschädigung hinzugerechnet wurde. Zum anderen wäre der Entscheid, selbst wenn den Lohnblättern eine solche Entschädigung zu entnehmen wäre, im Ergebnis nicht willkürlich. So ist zu berücksichtigen, dass nach den für das Bundesgericht verbin dlichen vorinstanzlichen Feststellungen die Beschwerdegegnerin keine Lohnabrechnungen, sondern bloss jährliche Lohnblätter erhalten hat. Damit mangelt es bereits an der formellen Voraussetzung, damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise eine Abgeltung der Ferien gemäss Art. 329d Abs. 2 OR überhaupt zulässig wäre (vgl. E.4.1 hiervor). Dabei spielt es - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - auch keine Rolle, dass die Ferienentschädigung nicht monatlich, sondern erst per Ende Jahr ausgerichtet wurde. Damit übersieht er namentlich, dass das Verbot der Ferienabgeltung grundsätzlich gilt und nach der e rwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nur im Falle einer Abgeltung mit dem laufenden Lohn eine Ausnahme zu diesem Verbot besteht (vgl. E. 4.1. hiervor). Entsprechend hat der Beschwerdeführer Art. 329d Abs. 2 OR verletzt. Bei einer Verletzung von Art. 329d Abs. 2 OR bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen. Diese Nachzahlung schuldet er unabhängig davon, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich Ferien bezogen hat (vgl. E. 4.1 hiervor). Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz im Ergebnis davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner behaupteten Ausrichtung einer Ferienentschädigung der Beschwerdegegnerin eine Ferienentschädigung von Fr.”

“La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 précité consid. 3.4.1 et 3.4.2). Il peut en aller différemment lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts du Tribunal fédéral 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid.”

“Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 précité consid. 3.1). 5.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO). 5.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid.”

“90 sur le salaire de septembre et octobre 2021, alors que le salaire mensuel brut relatif à ces mois n'a pas varié. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la retenue mensuelle LPP s'élève en réalité à 819 fr. 35 et que le salaire mensuel net de l'intimé doit être déterminé à nouveau. En déduisant la retenue LPP injustifiée, on obtient les salaires suivants pour la période de mai à octobre 2021 : Il en résulte un salaire mensuel net moyen de 8'862 fr. 90 (53'177 fr. 50/6 mois). En considérant que le salaire du mois de décembre 2021, sans treizième salaire, s'élevait à 8'862 fr. 90 (comme pour les mois de mai à octobre 2021), le treizième salaire relatif aux mois de mai à décembre 2021 se montait à 5'908 fr. 60 (8'862 fr. 90 x 8/12). Or c'est un montant de 7'407 fr. 20 qui a été versé à l'intimé à titre de treizième salaire en décembre 2021. L'intimé a également perçu un autre montant (2'716 fr. 08), à titre de solde de vacances de l'année 2021 (46.75h). Ce versement n'est pas non plus clair, dès lors qu'il apparaît contrevenir à l'art. 329d al. 2 CO, selon lequel tant que durent les rapports de travail les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. L'intimé n'a pas expliqué pourquoi il n'aurait pas pris ce solde de vacances en nature l'année suivante. Ainsi, comme la première juge l'a relevé, le versement de 18'548 fr. 18 en décembre 2021 laisse apparaître un montant d'environ 4'000 fr. dont l'origine n'est pas explicitée, étant précisé que le versement des douzième et treizième salaires correspondraient à 14'771 fr. 50 (8'862 fr. 90 + 5'908 fr. 60). Faute d'explication convaincante, la différence de 3'776 fr. 60 (18'548 fr. 18 – 14'771 fr. 50) doit être considérée comme un salaire versé en décembre 2021 et réparti sur l'année 2021. Du reste, l'intimé ne critique pas le fait que la présidente a tenu compte du versement de 18'548 fr. 18 en décembre 2021 dans les revenus de l'année 2021. En se basant sur les fiches de salaire, il est rendu vraisemblable que l'employeur actuel de l'intimé lui a versé, treizième salaire compris, un salaire mensuel net moyen de 9'916 fr.”

“2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.2.1). La compensation en nature des vacances, en principe impérative, correspond à l’exécution d’obligations contractuelles diverses tant du côté de l’employeur, que du côté du travailleur. Elle concrétise en particulier l’obligation de protection de la santé du travailleur à charge de l’employeur. Dans le même temps, elle concrétise l’obligation de fidélité et de diligence du travailleur à l’égard de l’employeur. Tout au long du rapport de travail, y compris jusqu’à la fin du délai de congé en cas de résiliation, le travailleur est tenu de veiller à lui éviter des charges financières supplémentaires, notamment en prenant même spontanément ses jours de vacances durant le délai de congé dans l’hypothèse où l’employeur n’aurait pas donné de directives à ce sujet (ATF 128 III 271 consid.”

“Il doit toutefois manifester sans retard son opposition, tout en offrant ses services durant la période de vacances que l'employeur prétendait lui imposer. Moyennant qu'il le fasse, l'employeur sera en demeure s'il les refuse. En revanche, à défaut d'une telle réaction immédiate, le travailleur sera réputé avoir tacitement donné son accord aux vacances imposées par l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1; Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 498s.). 7.1.2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid.”

“2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.2.1). La compensation en nature des vacances, en principe impérative, correspond à l’exécution d’obligations contractuelles diverses tant du côté de l’employeur, que du côté du travailleur. Elle concrétise en particulier l’obligation de protection de la santé du travailleur à charge de l’employeur. Dans le même temps, elle concrétise l’obligation de fidélité et de diligence du travailleur à l’égard de l’employeur. Tout au long du rapport de travail, y compris jusqu’à la fin du délai de congé en cas de résiliation, le travailleur est tenu de veiller à lui éviter des charges financières supplémentaires, notamment en prenant même spontanément ses jours de vacances durant le délai de congé dans l’hypothèse où l’employeur n’aurait pas donné de directives à ce sujet (ATF 128 III 271 consid.”

“Il doit toutefois manifester sans retard son opposition, tout en offrant ses services durant la période de vacances que l'employeur prétendait lui imposer. Moyennant qu'il le fasse, l'employeur sera en demeure s'il les refuse. En revanche, à défaut d'une telle réaction immédiate, le travailleur sera réputé avoir tacitement donné son accord aux vacances imposées par l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_434/2017 du 14 décembre 2017 consid. 2.1; Wyler/ Heinzer, op. cit., p. 498s.). 7.1.2 Une fois les rapports de travail résiliés, le solde de vacances doit en principe être pris durant le délai ordinaire de congé lorsque l’employé a été libéré de son obligation de travailler ou, de l'avis de l'auteur Dietschy-Martenet, lorsqu’il se trouve en incapacité de travail et que celle-ci ne l’empêche pas de prendre des vacances. Toutefois, la recherche d’un nouvel emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas si l’employeur peut exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les payer en espèces (art. 329d CO), en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la durée du délai de congé, de la difficulté à trouver un autre travail et du solde de jours de vacances à prendre. En principe, le solde de vacances doit être pris en nature lorsque sa durée n’excède pas le quart ou le tiers du délai de congé (Dietschy-Martenet, CR CO I, 2021, n. 7 ad art. 329c CO et les références citées). Il a à cet égard été jugé qu'une prise des vacances en nature demeurait possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeurait inférieur, selon les circonstances de l'espèce, à 47%, 45%, 37%, 30% ou 25% (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2022, n. 26 ad art. 329d CO et les jurisprudences citées). Au-delà de ces limites, une compensation partielle, portant sur l'excédent de jours de vacances dont on ne pouvait attendre du travailleur qu'il les prenne en nature, doit être octroyée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid.”

“Der Kläger machte nicht geltend, er sei mit dessen Bezug während der Freistellungszeit nicht einverstanden gewesen. Vielmehr stellte er sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, während eines Grossteils der Freistellungszeit Freizeitbeschäftigungen nachgegangen zu sein (vgl. insb. Urk. 34 S. 88 ff. Rz. 250 ff.). Somit ist davon auszugehen, dass der Kläger während der Freistellungszeit Ferien zu beziehen hatte. Die Beklagte stell- te vor Vorinstanz keine Behauptungen dazu auf, wie viele Tage der Freistellungs- zeit auf den Ferienbezug entfielen. Dies lässt sich aus den Ausführungen der Par- teien auch nicht ableiten. Diese Information ist aber wesentlich, denn sollte es sich wie von der Beklagten behauptet verhalten und der Kläger während der Frei- stellungszeit für die G._____ gearbeitet haben, müsste die Beklagte sich nach dem Dargelegten für ihre Weigerung zur Auszahlung des Lohnes, soweit es um Leistung von Arbeit während des Ferienbezugs ging, auf Art. 329d Abs. 3 OR stützen und könnte sich insoweit nicht auf Art. 324 Abs. 2 OR berufen. Nach Art. 329d Abs. 3 OR könnte der Ferienlohn aber wie dargelegt – eingeschränkter als nach Art. 324 Abs. 2 OR – nur verweigert werden, wenn durch die Leistung von Arbeit während der Ferien berechtigte Interessen der Beklagten verletzt wor- den wären.”

“Ces avis devaient être appréciés avec retenue, également au moment où ils fondaient des doutes sur le caractère probant d’une expertise judiciaire. 4.5 En conclusion, le tribunal a considéré à tort que l'expertise judiciaire ne disposait pas de la force probante nécessaire et s'est éloigné de ses conclusions aux profits de celles de l'assurance [...]. A cet égard, il importe peu que l'appelante n'aie pas recouru contre la décision de l'assurance du 5 janvier 2015, ni requis qu'une décision formelle soit rendue à réception du courriel du 7 août 2015. Les premiers juges devaient retenir et suivre les conclusions de l'expert selon lesquelles l'appelante avait souffert d'une incapacité de travail du 14 août 2014 au 15 janvier 2015 en raison d'un trouble anxio-dépressif lié à ses conditions de travail, et qu'elle s'était ensuite retrouvée en incapacité de travail, dès le 9 février 2015 et jusqu'à la fin des rapports de travail, pour une nouvelle cause sans rapport avec la précédente. 5. 5.1 Selon l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Des prestations en argent peuvent toutefois remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut pas exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2 ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et réf. cit., JdT 2003 I 606 ; TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 7.2). La maladie du travailleur durant le délai de congé est précisément un événement propre à empêcher l’octroi en nature du solde de vacances (Cerottini, Le droit aux vacances : étude des articles 329a à d CO, thèse Lausanne 2001, p. 304 ; CACI 2 mai 2023/180). Une incapacité de travail peut, selon son intensité et sa durée, rendre impossible toute réalisation du but des vacances (Cerottini, op.”

“Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, Ferien dürften während des Arbeits- verhältnisses nicht durch Geldleistungen abgegolten werden, sondern seien tat- - 9 - sächlich auch zu beziehen (Art. 329d Abs. 2 OR). Das Abgeltungsverbot gelte grundsätzlich auch nach der Kündigung. Die Ferien seien jedoch dann in Geld abzugelten, wenn ihr Bezug in der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses blei- benden Zeit nicht mehr möglich oder zumutbar sei. Arbeitsunfähigkeit bedeute nicht in allen Fällen auch Ferienunfähigkeit. Entscheidend sei, ob der Erholungs- wert der Ferien durch den Verhinderungsgrund in nicht mehr leicht zu nehmender Weise beeinträchtigt sei. Damit eine Ferienunfähigkeit vorliege, müsse es sich um eine Erkrankung handeln. Bei Bettlägerigkeit und bei regelmässigem Arztbesuch schliesse die Krankheit Ferien aus. Eine kleinere Verletzung, die weder zum Da- heimbleiben zwinge noch sonst Ferientätigkeiten wesentlich behindere, oder ein kürzeres Unwohlsein stünden hingegen der Erholung nicht entgegen, ebenso we- nig eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit. Sei ein Arbeitnehmer trotz Erkrankung ferienfähig, sei eine Kompensation seines Ferienanspruchs während einer längeren Krankheitsdauer grundsätzlich möglich.”

“Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen (zum Ganzen: BGE 129 III 493 E. 3.2 f., BGE 129 III 664 E. 7.2; vgl. auch Urteile 4A_532/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 5.1; 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.1; 4A_619/2019 vom 15. April 2020 E. 3.1; 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1; je mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 129 III 493 E. 5.2, BGE 129 III 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_72/2018 E. 4.4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; Urteil 4A_435/ 2015 vom 14. Januar 2016 E. 3.4.2). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die von der Lehre an dieser Rechtsprechung geübte Kritik aufnehmend, stellte das Bundesgericht in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den klaren Wortlaut des Gesetzes und die "in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten" bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei. Es liess die Frage jedoch offen mit dem BGE 149 III 202 S. 206 Hinweis darauf, es fehle im konkreten Fall bereits an den formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung (BGE 129 III 493 E. 3.2 und 3.3; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.2; Urteil 4A_31/2021 vom 30.”

“Elle avait par conséquent droit au paiement de son solde de vacances. La recourante conteste l'interprétation du Tribunal. Le licenciement était motivé par des raisons économiques et elle n'entendait pas encourir des "charges supplémentaires à ce qu'elle versait déjà en sus de ses obligations contractuelles". Il était prévu que l'intimée aurait une charge importante de travail avant son départ et le versement de l'indemnité discrétionnaire était soumis à la condition que l'intimée ne prenne pas de vacances pendant son délai de congé. Si elle "comptait accorder ladite indemnité à B______ sans qu'elle renonce à ses vacances pendant la période de préavis", elle "n'aurait eu aucune raison d'insérer la condition supplémentaire "sous réserve que vous travailliez votre période de préavis jusqu'au 30.04.2019" dans son courrier". 2.1.1 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Il verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO). Les vacances que le travailleur n'aura pas pu prendre effectivement d'ici à l'échéance des rapports de travail se transforment à ce moment en une dette d'argent de l'employeur. Celui-ci devra indemniser le travailleur pour les jours restants (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 504). La rémunération des vacances sous la forme d'une indemnité payée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées n'est admise qu'à titre exceptionnel et moyennant le respect de strictes exigences de formes. Les décomptes de salaire doivent notamment mentionner de manière chiffrée la part du salaire global destinée à indemniser les vacances. Si les conditions nécessaires à la stipulation d'une indemnité de vacances ne sont pas remplies, l'employé peut réclamer le paiement des vacances à la fin des rapports de travail, indépendamment de la question de savoir s'il a effectivement bénéficié de ses vacances (Wyler/Heinzer, op.”

“Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dabei riskiert er eine Doppelzahlung des Ferienlohnes (BGE 118 II 136 E. 3b; PORTMANN / RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 329d OR; PRINZ / GEEL, in: Etter/Facincani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 329d OR; REHBINDER / STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012 N. 8 zu Art. 329d OR). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).”

“Diese Aufforderung impliziert, dass der Kläger im Zeitraum bis zum Ende der Kündigungsfrist ein Ferienguthaben hatte. Der Kläger machte nicht geltend, er sei mit dessen Bezug während der Freistellungszeit nicht einverstanden gewesen. Vielmehr stellte er sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, während eines Grossteils der Freistellungszeit Freizeitbeschäftigungen nachgegangen zu sein (vgl. insb. Urk. 34 S. 88 ff. Rz. 250 ff.). Somit ist davon auszugehen, dass der Kläger während der Freistellungszeit Ferien zu beziehen hatte. Die Beklagte stell- te vor Vorinstanz keine Behauptungen dazu auf, wie viele Tage der Freistellungs- zeit auf den Ferienbezug entfielen. Dies lässt sich aus den Ausführungen der Par- teien auch nicht ableiten. Diese Information ist aber wesentlich, denn sollte es sich wie von der Beklagten behauptet verhalten und der Kläger während der Frei- stellungszeit für die G._____ gearbeitet haben, müsste die Beklagte sich nach dem Dargelegten für ihre Weigerung zur Auszahlung des Lohnes, soweit es um Leistung von Arbeit während des Ferienbezugs ging, auf Art. 329d Abs. 3 OR stützen und könnte sich insoweit nicht auf Art. 324 Abs. 2 OR berufen. Nach Art. 329d Abs. 3 OR könnte der Ferienlohn aber wie dargelegt – eingeschränkter als nach Art. 324 Abs. 2 OR – nur verweigert werden, wenn durch die Leistung von Arbeit während der Ferien berechtigte Interessen der Beklagten verletzt wor- den wären.”

“par mois) et "respect de clause de non concurrence" correspondant apparemment à 10 % des honoraires facturés au client. De quoi s'agit-il exactement ? La recourante ne fait pas valoir qu'elle aurait régulièrement allégué en procédure le nombre et la nature de ces versements. Le salaire de référence englobe les indemnités permanentes, comme les allocations, ainsi que les indemnités en compensation du salaire en nature (arrêts 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4.3 et 4C.173/2004 du 7 septembre 2004 consid. 5.1). Par ailleurs, si les remboursements de frais ne doivent pas être pris en compte dans le salaire des vacances, il faut d'une part, qu'il s'agisse de frais directement liés à l'accomplissement du travail, non encourus pendant les vacances, et d'autre part qu'ils ne constituent pas du salaire déguisé (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 507; ERIC CEROTTINI, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., 2013, n. 16/17 ad art. 329d CO p. 412; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n. 3 ad art. 329d CO p. 685). Dans le cas présent, on ne sait rien de tous ces aspects. C'est dire que la déduction des montants auxquels la recourante fait référence n'a rien d'évident. Il s'ensuit que la recourante échoue dans la démonstration d'un quelconque arbitraire.”

“Elle reproche à la cour cantonale de ne pas avoir déduit des salaires bruts versés à l'employée deux rubriques des décomptes de salaire: celles intitulées "primes pour natel et entretien des blouses" (30 fr. par mois) et "respect de clause de non concurrence" correspondant apparemment à 10 % des honoraires facturés au client. De quoi s'agit-il exactement ? La recourante ne fait pas valoir qu'elle aurait régulièrement allégué en procédure le nombre et la nature de ces versements. Le salaire de référence englobe les indemnités permanentes, comme les allocations, ainsi que les indemnités en compensation du salaire en nature (arrêts 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4.3 et 4C.173/2004 du 7 septembre 2004 consid. 5.1). Par ailleurs, si les remboursements de frais ne doivent pas être pris en compte dans le salaire des vacances, il faut d'une part, qu'il s'agisse de frais directement liés à l'accomplissement du travail, non encourus pendant les vacances, et d'autre part qu'ils ne constituent pas du salaire déguisé (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 507; ERIC CEROTTINI, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., 2013, n. 16/17 ad art. 329d CO p. 412; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n. 3 ad art. 329d CO p. 685). Dans le cas présent, on ne sait rien de tous ces aspects. C'est dire que la déduction des montants auxquels la recourante fait référence n'a rien d'évident. Il s'ensuit que la recourante échoue dans la démonstration d'un quelconque arbitraire.”

“; Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019 [cité ci-après : CR CPC], nn. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC). 3. 3.1 L’appelant soutient qu’il aurait droit au paiement du salaire afférent aux vacances. Il reproche aux premiers juges de n’avoir pas examiné les trois conditions jurisprudentielles en la matière. Ainsi, son activité n’aurait pas été irrégulière et les contrats successifs ne mentionneraient pas clairement la part du salaire correspondant aux vacances – ce dernier point étant d’ailleurs retenu par les premiers juges. Pour ces motifs, l’intimé n’aurait pas été en droit d’inclure l’indemnisation des vacances dans son salaire. En outre, le fait que l’appelant ait ou non pris effectivement des vacances serait sans conséquence. Pour ces motifs, il aurait droit au paiement de la somme de 26'968 fr. 50. 3.2 3.2.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives. L'art. 329d CO doit permettre au travailleur de disposer des ressources nécessaires lorsqu'il prend effectivement ses vacances, afin de prendre du repos sans en être dissuadé par la perte de salaire (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1) et de connaître à temps le montant exact épargné dans ce but (TF 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 2.1). Selon la doctrine et la jurisprudence, le travailleur ne doit ainsi pas être traité différemment, du point de vue salarial, durant ses vacances que s'il avait travaillé pendant ce même laps de temps (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 ; ATF 129 III 493, JdT 2004 I 49 consid. 3.1 ; TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). Il s'agit d'éviter que, pendant les vacances, le travailleur s'expose à voir ses revenus baisser ou disparaître, ce qui pourrait le conduire à continuer à travailler et aurait pour conséquence de compromettre le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif.”

“; Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019 [cité ci-après : CR CPC], nn. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC). 3. 3.1 L’appelant soutient qu’il aurait droit au paiement du salaire afférent aux vacances. Il reproche aux premiers juges de n’avoir pas examiné les trois conditions jurisprudentielles en la matière. Ainsi, son activité n’aurait pas été irrégulière et les contrats successifs ne mentionneraient pas clairement la part du salaire correspondant aux vacances – ce dernier point étant d’ailleurs retenu par les premiers juges. Pour ces motifs, l’intimé n’aurait pas été en droit d’inclure l’indemnisation des vacances dans son salaire. En outre, le fait que l’appelant ait ou non pris effectivement des vacances serait sans conséquence. Pour ces motifs, il aurait droit au paiement de la somme de 26'968 fr. 50. 3.2 3.2.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives. L'art. 329d CO doit permettre au travailleur de disposer des ressources nécessaires lorsqu'il prend effectivement ses vacances, afin de prendre du repos sans en être dissuadé par la perte de salaire (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1) et de connaître à temps le montant exact épargné dans ce but (TF 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 2.1). Selon la doctrine et la jurisprudence, le travailleur ne doit ainsi pas être traité différemment, du point de vue salarial, durant ses vacances que s'il avait travaillé pendant ce même laps de temps (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 ; ATF 129 III 493, JdT 2004 I 49 consid. 3.1 ; TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). Il s'agit d'éviter que, pendant les vacances, le travailleur s'expose à voir ses revenus baisser ou disparaître, ce qui pourrait le conduire à continuer à travailler et aurait pour conséquence de compromettre le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif.”

“Dies hätte zur Gutheissung der Klage führen müssen (Urk. 19 S. 8 f. Rz 17 f.). Die Vorinstanz führe aus, dass der Klägerin der vertraglich vereinbarte Monatslohn auch beim Ferienbezug be- zahlt worden sei (gemeint sein dürfte der vertraglich vereinbarte Monatslohn ohne - 11 - Inkonvenienzzulagen). Die Klägerin hätte aus den laufenden Lohnzahlungen kei- ne Rückstellungen für die Ferien bilden müssen (E. 3.8). Das möge zutreffen. Es ändere aber nichts daran, dass die Klägerin während der Ferien schlechter ge- stellt sei, als wenn sie arbeiten würde, und dass sie mit dem Bezug der Ferien insgesamt ein niedrigeres Jahreseinkommen erziele, als dass sie es ohne Bezug der Ferien erzielen würde. Gleichzeitig stehe die Argumentation der Vorinstanz mit dem Zweck der Ferienregelung nach Art. 328d Abs. 1 OR im Widerspruch, der gemäss Bundesgericht darin bestehe, dass der Arbeitnehmer während der Ferien jenen Betrag erhalte, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Die Vorinstanz habe damit Art. 329d Abs. 1 OR verletzt (Urk. 19 S. 9 Rz 19 f.).”

“März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 Bst. c der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) ist die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inklusive Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage zu dokumentieren. Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie die Arbeitszeit erfasst habe, ist nicht stichhaltig. Sie ignoriert dabei, dass die Rückfahrt je nach Verkehrslage variieren kann. Im Übrigen ist es nicht die Aufgabe der Vorinstanz, sämtliche relevanten Daten betreffend die Arbeitszeit aus diversen Dokumenten zusammenzutragen respektive zu berechnen. Nach dem Gesagten ist mangels fortdauernder Dokumentation der Arbeitszeit nicht erstellt, ob die Mindeststandards in Bezug auf den Mindestlohn fortwährend eingehalten wurden. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer darf während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind gemäss Art. 362 Abs. 2 OR nichtig. Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (vgl. Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Das Bundesgericht hat mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies jedoch an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR muss der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn entrichten. Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmerin – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Urk. 24 S. 5) – während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn sie gearbei- tet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 129 III 493 E. 3.1; BGer 4A_619/2019 vom 15. April 2020, E. 3.1). Art. 329d Abs. 1 OR ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR); Vereinbarungen, welche die Arbeitnehmerin schlechter stellen, sind - 13 - nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Art. 329d Abs. 1 OR will sicherstellen, dass die Ar- beitnehmerin nicht aufgrund eines Einkommensverlustes davon abgeschreckt wird, Ferien zu beziehen (BGer 4A_285/2015 vom 22. September 2015, E. 3.1). Wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festhält (Urk. 24 S. 5 f.), ist es bei unre- gelmässigen Beschäftigungen ausnahmsweise zulässig, den Ferienlohn mit dem laufenden Lohn abzugelten. Erforderlich ist somit, dass es sich um eine unregel- mässige Beschäftigung handelt, der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden wird, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt, und dass der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen in diesem Sinne ausgewiesen wird (BGer 4A_31/2021 vom 30. März 2022, E. 3.2.1; BGer 4A_619/2019 vom 15. April 2020, E. 3.1). Dieses Spezifikationserfordernis gilt auch dann, wenn die Arbeitnehmerin die ihr zu- stehenden Ferien tatsächlich bezogen hat (BGer 4A_72/2015 vom 11.”

“Il n’importe également pas que l’horaire de nuit n’ait pas été imposé à l’intimé mais choisi par celui-ci : d’une part, la pénibilité ne s’en trouve pas modifiée ; d’autre part et comme le reconnaît elle-même l’appelante, les taxis sont souvent sollicités la nuit, partant le rendement est plus important durant cette période, ce qui a certainement conduit l’intimé à choisir de modifier son horaire. Cela étant, aucune violation de l’art. 349a al. 2 CO, appliqué par analogie conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, ne peut être reprochée aux premiers juges. Il y a lieu de confirmer la condamnation de l’appelante principale à payer à l’intimé le montant brut de 24'139 fr. 70 à titre de différence entre le salaire perçu et le salaire convenable. 5. 5.1 L’appelante principale reproche aux premiers juges d’avoir admis la prétention de l’intimé en paiement de son salaire afférent aux vacances, alors que les fiches de salaires, toutes signées par l’intimé, mentionnaient le pourcentage et le montant précis versés à ce titre sur chaque salaire mensuel versé. Que le contrat de travail ne prévoie rien à ce titre ne serait pas déterminant. 5.2 Selon l’art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D’après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a ; ATF 107 II 430 consid. 3a s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Urteil 4A_357/2022 vom 30. Januar 2023 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln.”

“) Lorsque le contrat de travail est conclu par oral, on peut admettre que l'accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement : la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l'accord passé verbalement (Witzig, Droit du travail, 2018, p. 496). Conformément au principe de la confiance, le travailleur faisant preuve d'une attention raisonnable doit pouvoir déterminer, tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la remise des décomptes de salaire, quel est le supplément afférent au droit aux vacances. L'indication du seul pourcentage du droit aux vacances sur la fiche de paie n'est pas suffisante. N'est pas non plus suffisant le paiement d'un supplément sur lequel aucune cotisation sociale n'a été déduite et désigné comme « indemnité pour frais » sur la fiche de paie (Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail code annoté, n. 2.5 ad art. 329d CO). Quand le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Pour calculer l'indemnité de vacances, il convient de prendre comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33% pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO). Par ailleurs, l'article 339 al. 1 CO prévoit qu'à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., 2008, p. 581). De plus, l'art. 339 CO s'applique aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, comme par exemple le salaire (art. 322 CO) ou le remboursement des frais (art. 327a à c CO) pour n'en citer que quelques-unes (Wyler, op. cit., 2008, p. 581-583). Pour ces créances, l'intérêt moratoire au taux de 5% est dû dès la fin des rapports de travail, sans qu'une mise en demeure ne soit nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 consid.”

“Le travailleur a droit à ce que l'employeur lui accorde, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, tout en lui versant son salaire durant cette période (art. 329a al. 1 et 329d al. 1 CO). Lorsqu'au cours d'une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d'un mois, l'employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d'un douzième par mois complet d'absence (art. 329b al. 1 CO). En cas d'empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l'employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l'échéance d'un délai de grâce d'un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art. 329b al. 2 CO). Afin de calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, le taux habituellement retenu est de 8,33 % du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances, lorsque le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances durant la période de référence (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, N 7 ss, ad art. 329d CO, Wyler, Droit du travail, Berne 2014, p. 400 ss ; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, N 5 ad art. 329d CO ; Favre/Mavre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd. 2010, N 1.2 ad art. 329d CO ; Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, N 7 ad art. 329d CO). 7.2 En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes a considéré que la dérogation au principe de l'article 329d al. 1 CO, à savoir l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total de l'appelant était valable, aux motifs que sa rémunération constituait en un pourcentage des honoraires facturés aux patients et que le nombre de consultations avec ceux-ci pouvait être variable, de sorte que l'occupation du travailleur devait être considérée comme irrégulière. Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, le contrat de travail - d'une durée indéterminée - prévoyait expressément que la durée contractuelle de travail est de quarante-deux heures par semaine (pièce 3, dem., page 4).”

“Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie die Arbeitszeit erfasst habe, ist nicht stichhaltig. Sie ignoriert dabei, dass die Rückfahrt je nach Verkehrslage variieren kann. Im Übrigen ist es nicht die Aufgabe der Vorinstanz, sämtliche relevanten Daten betreffend die Arbeitszeit aus diversen Dokumenten zusammenzutragen respektive zu berechnen. Nach dem Gesagten ist mangels fortdauernder Dokumentation der Arbeitszeit nicht erstellt, ob die Mindeststandards in Bezug auf den Mindestlohn fortwährend eingehalten wurden. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer darf während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind gemäss Art. 362 Abs. 2 OR nichtig. Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (vgl. Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Das Bundesgericht hat mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies jedoch an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen.”

“Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Be- schäftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn – in Ab- weichung vom Gesetzeswortlaut – ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeits- lohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Vorausset- zung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Vo- raussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den ein- zelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Be- trags oder eines Prozentsatzes.”

“Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Urteil 4A_357/2022 vom 30. Januar 2023 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht.”

“On conçoit mal dans une telle configuration que l'employeur, à qui revenait la tâche d'établir un planning assurant la présence d'au moins un employé à l'épicerie pendant ces horaires, ait pu ignorer les horaires appliqués par l'employé. Son silence à cet égard devait donc être interprété par l'intimé comme une approbation par acte concluant. Il paraît au demeurant vraisemblable au regard des explications données dans un premier temps par l'appelante (cf. écritures en réponse du 21 février 2022) que celle-ci, prétextant que l'activité couverte par le contrat devait servir à la formation de l'intimé, entendait d'emblée exiger de ce dernier une activité sans commune mesure avec le taux de 20% fixé dans le contrat.   Le grief doit donc être rejeté.   5.             L'appelante s'en prend enfin à l'indemnité à raison de vacances non prises octroyée pour le Tribunal, expliquant que l'intimé, libéré dès le 31 mars 2021, avait eu la possibilité de prendre le solde de vacances lui revenant avant l'expiration des rapports de travail, le 30 avril 2021.   5.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent.”

“, étant précisé qu'il n'est pas contesté que le montant du salaire mensuel brut de l'intimé était de 6'000 fr. Le jugement querellé sera modifié en ce sens. 4. Le Tribunal a retenu que l'intimé pouvait prendre les quinze jours de vacances auxquels il avait droit en nature pendant le délai de congé de quatre mois, puisque, selon le certificat médical qu'il avait produit, il était apte à travailler ailleurs que chez son employeur à 100% pendant tout le mois de mai. Il n'était par ailleurs pas établi que la nature de son incapacité de travail empêchait la prise de vacances en nature pendant le délai de congé. L'intimé fait valoir que, même à supposer qu'il était suffisamment bien pour prendre des vacances dès le 25 avril 2019, ce qui était contesté, la prise en nature de vacances avant le 31 mai 2019, fin des rapports de travail, ne pouvait pas lui être imposée car son solde de 15 jours de vacances dépassait le tiers de la durée du délai de congé restant, à savoir du 25 avril au 31 mai 2019. 4.1 Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient. Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent. Conformément à l'art.”

“Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent.”

“Il apparaît ainsi que la volonté de l'employeur, bien comprise par l'employé, était que celui-ci soit libéré de son obligation de travailler durant son délai de congé et prenne dans ce cadre du repos pour compenser ses heures supplémentaires, comme il le faisait par ailleurs régulièrement, et non que celles-ci lui soient payées en plus. L'appréciation de l'autorité précédente selon laquelle l'intimée avait voulu que l'appelant, à la suite de la résiliation de son contrat de travail, compense ses heures supplémentaires, intention bien comprise par l'appelant, ne prête ainsi pas le flanc à la critique. Au vu du laps de temps allant de la résiliation donnée le 26 juillet 2019 jusqu'à l'échéance du contrat de travail, une compensation d'un jour était au demeurant parfaitement admissible. Le grief doit dès lors être rejeté. 5. 5.1 L’appelant conteste enfin que son solde de vacances – correspondant selon les premiers juges à 15,66 jours – puisse être compensé en nature à hauteur de dix jours durant le délai de congé. 5.2 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa pp. 280 ss et les références citées). Si le salarié a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (TF 4C.”

“Die Vorinstanz hielt die rechtlichen Prämissen korrekt fest: Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer wirtschaftlich so zu stellen, wie wenn er gearbeitet hätte (Grundprinzip des Anspruchs auf den hypothetischen Verdienst, vgl. BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2.; BGE 129 III 493 E.”

“Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Kläger ferienunfähig war respektive ob lediglich eine – kein Hindernis für den Ferienbezug (in der Kündi- gungsfrist) darstellende (BK OR - Rehbinder/Stöckli, Art. 329d N 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 10 S. 417 und Art. 329a N 6 S. 647; Em- mel, a.a.O., Art. 329d OR N 2; Brühwiler, a.a.O., Art. 329c OR N 6) – arbeits- platzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorlag.”

“Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 149 III 202 E. 2.2.1 129 III 493 E. 5.2, 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteil 4A_158/2021 E. 4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 4.1). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen).”

“Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_478/2009 du 16 décembre 2009, le seul caractère variable de la rémunération de l'employé ne permet pas de justifier un accord dérogatoire au principe prévu par l'article 329 al. 1 CO (consid. 4). Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme des rapports contractuels de travail, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1 ; ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1). Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l'art. 362 al. 1 CO, de sorte que l'employé ne peut y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1 ; ATF 129 III 618 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1).  Le travailleur a droit à ce que l'employeur lui accorde, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, tout en lui versant son salaire durant cette période (art. 329a al. 1 et 329d al. 1 CO). Lorsqu'au cours d'une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d'un mois, l'employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d'un douzième par mois complet d'absence (art. 329b al. 1 CO). En cas d'empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l'employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l'échéance d'un délai de grâce d'un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art.”

“L'abus peut être réalisé notamment lorsque l'intérêt protégé par des règles impératives n'existe plus, qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement tardé à s'en prévaloir qu'il est devenu impossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts (ATF 129 III 493 consid. 5.1 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 et les réf. citées). Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 et les réf. citées). Il peut en aller différemment lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.3 ; TF 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4). Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l'art. 362 al. 1 CO, de sorte que l'employé ne peut y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 ; TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1 et les réf. citées). On notera ainsi que la formule utilisée par le Tribunal fédéral, selon laquelle le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances, ne doit pas être comprise dans le sens que celui-ci aurait droit à un salaire supplémentaire. Cela équivaudrait à un accroissement de revenu, ce qui n'est précisément pas souhaité sous l'angle de l'art. 329d al. 1 CO (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1 ; CACI 7 juin 2019/317 consid. 3.4). 3.3 En l’espèce, on relève en préambule que l’appelant ne conteste plus avoir été empêché de prendre des vacances, comme il le soutenait en première instance. S’agissant du caractère irrégulier de son activité, l’appelant se contente d’alléguer que son activité n’avait rien d’irrégulier, sans indiquer à quel élément il se réfère pour étayer sa thèse.”

“Sodann ist keine Intention des Bundesgerichts erkennbar, wonach mit dem neuen Entscheid eine Berechnungsmethode vorgeschrieben werden soll, womit das Kantonsgericht zur Beurteilung des vorliegenden Falls auch nicht an die in BGer 4A_31/2021 aufgeführte Berechnungsweise gebunden ist. Insofern kann die Berufungsklägerin aus dem vorgenannten Entscheid diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es bleibt im Einzelfall zu entscheiden, welche Analysemethode zur Bestimmung der Regelmässigkeit eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden sollte. Der Vorinstanz ist dabei beizupflichten, wenn diese davon ausgeht, dass die von der Berufungsklägerin angewandte Berechnungsmethode für das vorliegend zu beurteilende Vollzeitbeschäftigungsverhältnis unzulänglich ist. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht vorbringt, ist der Vergleich der monatlichen Arbeitszeiten mit jenen des Vormonats ungenau, da eine derartige Anknüpfung dazu führt, dass sich jede Schwankung doppelt auswirkt. Die Anwendung dieser Methode in Arbeitsverhältnissen mit Vollzeitpensa, in denen jeweils von Montag bis Freitag zu vergleichbaren Zeiten gearbeitet wird, würde den in Art. 329d OR normierten Grundgedanken aushebeln. Allein gestützt auf die von der Berufungsklägerin angewandte mathematische Berechnungsmethode kann daher nicht gesagt werden, es liege ein unregelmässiges Arbeitsverhältnis vor. Des Weiteren ist an dieser Stelle anzumerken, dass die grössten Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten jeweils in den Zeitraum der Sommerferien, d.h. Juli und August, sowie in die Weihnachtszeit fallen. Die Berufungsbeklagte arbeitete in einem 100%-Pensum, wobei sich Abweichungen in den monatlichen Arbeitszeiten aufgrund saisonal bedarfsbezogener Spitzen sowie Ferienabsenzen ergaben. Derartige Schwankungen sind nachvollziehbar und für die Berufungsklägerin auch vorhersehbar. Insofern greift ihr Vorbringen, wonach der variierende Arbeitsumfang im Wesentlichen der unvorhersehbaren Auftragslage geschuldet und infolgedessen die monatlichen Schwankungen keiner Regelmässigkeit folgen würden, nicht. Darüber hinaus müsste nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Anwendung der Ausnahmeregelung eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen (BGer 4A_31/2021 vom 30.”

“Lorsqu'au cours d'une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d'un mois, l'employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d'un douzième par mois complet d'absence (art. 329b al. 1 CO). En cas d'empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l'employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l'échéance d'un délai de grâce d'un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art. 329b al. 2 CO). Afin de calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, le taux habituellement retenu est de 8,33 % du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances, lorsque le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances durant la période de référence (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, N 7 ss, ad art. 329d CO, Wyler, Droit du travail, Berne 2014, p. 400 ss ; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, N 5 ad art. 329d CO ; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd. 2010, N 1.2 ad art. 329d CO ; Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, N 7 ad art. 329d CO). 7.2 En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes a considéré que la dérogation au principe de l'article 329d al. 1 CO, à savoir l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total de l'appelante était valable, aux motifs que sa rémunération constituait en un pourcentage des honoraires facturés aux patients et que le nombre de consultations avec ceux-ci pouvait être variable, de sorte que l'occupation du travailleur devait être considérée comme irrégulière. Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, le contrat de travail - d'une durée indéterminée - prévoyait expressément que la durée contractuelle de travail est de quarante-deux heures par semaine (pièce 4, dem., page 4). La [praticienne] D______ assistant devait également effectuer un minimum de dix consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d'ouverture de la permanence de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations (pièce 4, dem.”

“Lorsqu'au cours d'une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d'un mois, l'employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d'un douzième par mois complet d'absence (art. 329b al. 1 CO). En cas d'empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l'employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l'échéance d'un délai de grâce d'un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art. 329b al. 2 CO). Afin de calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, le taux habituellement retenu est de 8,33 % du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances, lorsque le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances durant la période de référence (Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, N 7 ss, ad art. 329d CO, Wyler, Droit du travail, Berne 2014, p. 400 ss ; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, N 5 ad art. 329d CO ; Favre/Mavre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd. 2010, N 1.2 ad art. 329d CO ; Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, N 7 ad art. 329d CO). 7.2 En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes a considéré que la dérogation au principe de l'article 329d al. 1 CO, à savoir l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total de l'appelant était valable, aux motifs que sa rémunération constituait en un pourcentage des honoraires facturés aux patients et que le nombre de consultations avec ceux-ci pouvait être variable, de sorte que l'occupation du travailleur devait être considérée comme irrégulière. Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, le contrat de travail - d'une durée indéterminée - prévoyait expressément que la durée contractuelle de travail est de quarante-deux heures par semaine (pièce 3, dem., page 4). Le [praticien] D______ assistant devait également effectuer un minimum de dix consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d'ouverture de la permanence de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations (pièce 3, dem.”

“Dans tous les cas, le Tribunal fédéral considère que le seul caractère variable de la rémunération de l'employé ne permet pas de justifier un accord dérogatoire au principe prévu par l'article 329d al. 1 CO (TF 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4 ; voir également Wyler/Heinzer, op. cit., p. 511). En cas d’emploi à plein temps, l’inclusion des vacances dans le salaire au motif que le salaire est variable est exclue (TF 4A_357/2022 du 30 janvier 2023 consid. 2). Si les conditions de l'indemnisation des vacances incluse dans le salaire ne sont pas remplies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances, malgré l'indemnité déjà versée et même si l'employé a pris ses vacances en nature (ATF 129 III 664 consid. 7.2 ; TF 4A_561/2017 consid. 3.1). Cette indemnité se calcule sur la base du salaire complet multiplié par respectivement 8,333 % (4 sur 48), 10,638 % (5 sur 47) ou 13,043 % (6 sur 46), en fonction du nombre de semaines de vacances auquel l'employé a droit par année (Dietschy-Martenet, in Thévenoz/Werro, Commentaire romand CO I, 3e éd., Bâle 2021, n. 6 ad art. 329d CO et les réf. citées). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, c'est à l'employé de prouver l'obligation contractuelle de l'employeur d'accorder des vacances ainsi que leur naissance par la durée des rapports de travail. En revanche, c'est à l'employeur qu'il incombe de prouver que l'employé a pris des jours de vacances pendant la période déterminante et d'en indiquer le nombre (ATF 128 III 271 consid. 2a/bb ; TF 4A_590/2015 du 20 juin 2016 consid. 3.4). 7.3 7.3.1 En l'espèce, l'appelant principal a été engagé par l’appelante par voie de jonction depuis le 1er février 2004 et il a été établi par l'expert qu’il avait travaillé, sur la période litigieuse de 2009 à 2013, en moyenne 6 jours par semaine. Il ne s'agissait dès lors nullement d'une activité « très irrégulière » ou intérimaire au sens de la jurisprudence susmentionnée. Comme on l'a vu, la seule variabilité des salaires mensuels ne permet pas de justifier un accord dérogatoire au principe prévu par l'art. 329d al. 1 CO (cf.”

“329d OR will sicherstellen, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.1). Es soll ihm ermöglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden (BGE 136 III 283 E. 2.3.5). Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 129 III 664 E. 7.2). Aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung darf ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden kann, mit Blick auf den Schutzgedanken BGE 149 III 202 S. 208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. etwa REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, N. 19 zu Art. 329d OR; derselbe, Le droit aux vacances, 2001, S. 213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd.”

“329d OR will sicherstellen, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.1). Es soll ihm ermöglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden (BGE 136 III 283 E. 2.3.5). Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 129 III 664 E. 7.2). Aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung darf ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden kann, mit Blick auf den Schutzgedanken BGE 149 III 202 S. 208 der Bestimmung nur äusserst zurückhaltend angenommen werden. Es müssen unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen lassen (vgl. bereits BGE 129 III 493 E. 3.3). Zu denken ist etwa an gewisse Fälle von Teilzeitarbeit bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. etwa REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2. Aufl. 2022, N. 19 zu Art. 329d OR; derselbe, Le droit aux vacances, 2001, S. 213; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4. Aufl. 2019, S. 511). Arbeitet der Arbeitnehmer zu 100 % für denselben Arbeitgeber, ist nicht einzusehen, welche unüberwindbaren Schwierigkeiten aufgrund von monatlichen Schwankungen der Arbeitszeit für eine Auszahlung des Lohns während der Ferien bestehen sollen. Das Bundesgericht hat in Fällen, die Vollzeitbeschäftigungen betrafen, bereits bisher betont, dass der variable Charakter des Arbeitslohns für sich allein keine von Art. 329d OR abweichende Vereinbarung rechtfertigt, da dies bei Stunden- oder Akkordlohn regelmässig vorkommt (Urteile 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd.”

“In der Nichtanerkennung der Arbeitszeiterfassung anhand der Eintragung von fixen Blockzeiten ist kein überspitzter Formalismus zu erkennen (siehe Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 4.3.3, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; vgl. auch Urteil des BVGer B-1829/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 5.2.2). Durch die systematische Nichterfassung der effektiv geleisteten Arbeitszeit sowie potentieller Absenzen wird die Arbeitszeiterfassung insgesamt unzuverlässig. Die Arbeitsstunden, die tatsächlich ausserhalb der erfassten Blockzeiten geleistet wurden, und die Absenzen, welche entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin üblicherweise anfallen, sind nicht gesichert nachvollziehbar. Das von ihr bezüglich der Ferienhandhabung behauptete Vorgehen (vgl. E. 4.2 in fine) scheint der zwingenden Vorschrift von Art. 329d OR zu widersprechen und lässt sich jedenfalls nicht zur Plausibilisierung der Zeiterfassung der Beschwerdeführerin anführen.”

“Il n’était dès lors plus nécessaire, au moment où l'intimée a perçu ses indemnités, que le travailleur ait récupéré toutes ses heures supplémentaires avant de pouvoir bénéficier d’indemnités RHT, contrairement à ce que soutient l'appelante (cf. communiqué de presse du Conseil fédéral "Coronavirus: Un train de mesures pour atténuer les conséquences économiques", du 20 mars 2020"). De plus, l'appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l'intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l'être, ce qui est contesté par l'intimée et contredit par le témoin D______. Infondé, l'appel sera dès lors rejeté sur ce point également. 5.             L'appelante conteste l'indemnité due au titre du solde des vacances non prises, alléguant que l'intimée était en mesure de prendre ses vacances durant le délai de congé. 5.1 En vertu de l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. 5.1.1 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8 et les références citées). En règle générale, une maladie qui survient au cours d'une période de vacances préalablement fixée autorise le travailleur à réclamer des vacances de remplacement d'une durée égale; le remplacement n'est exclu que dans l'éventualité où la maladie empêche certes l'accomplissement du travail mais pas la récupération physique et psychique correspondant au but des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“Il n’était dès lors plus nécessaire, au moment où l'intimée a perçu ses indemnités, que le travailleur ait récupéré toutes ses heures supplémentaires avant de pouvoir bénéficier d’indemnités RHT, contrairement à ce que soutient l'appelante (cf. communiqué de presse du Conseil fédéral "Coronavirus: Un train de mesures pour atténuer les conséquences économiques", du 20 mars 2020"). De plus, l'appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l'intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l'être, ce qui est contesté par l'intimée et contredit par le témoin D______. Infondé, l'appel sera dès lors rejeté sur ce point également. 5.             L'appelante conteste l'indemnité due au titre du solde des vacances non prises, alléguant que l'intimée était en mesure de prendre ses vacances durant le délai de congé. 5.1 En vertu de l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. 5.1.1 Selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu'il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l'employeur doit cependant, en vertu de l'art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d'un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid. 8 et les références citées). En règle générale, une maladie qui survient au cours d'une période de vacances préalablement fixée autorise le travailleur à réclamer des vacances de remplacement d'une durée égale; le remplacement n'est exclu que dans l'éventualité où la maladie empêche certes l'accomplissement du travail mais pas la récupération physique et psychique correspondant au but des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020 consid.”

“), ist es bei unre- gelmässigen Beschäftigungen ausnahmsweise zulässig, den Ferienlohn mit dem laufenden Lohn abzugelten. Erforderlich ist somit, dass es sich um eine unregel- mässige Beschäftigung handelt, der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden wird, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt, und dass der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen in diesem Sinne ausgewiesen wird (BGer 4A_31/2021 vom 30. März 2022, E. 3.2.1; BGer 4A_619/2019 vom 15. April 2020, E. 3.1). Dieses Spezifikationserfordernis gilt auch dann, wenn die Arbeitnehmerin die ihr zu- stehenden Ferien tatsächlich bezogen hat (BGer 4A_72/2015 vom 11. Mai 2015, E. 3.5). Eine unregelmässige Tätigkeit hat das Bundesgericht in einem Fall bejaht, in welchem bei 35 der 56 analysierten Lohnabrechnungen eine Differenz von 10 % oder mehr zum Vormonat bestanden hatte (BGer 4A_31/2021 vom 30. März 2022, E. 3.3.2). Verstösst der Arbeitgeber gegen Art. 329d Abs. 1 OR, riskiert er eine Doppelzahlung (siehe OGer ZH LA200021 vom 18.09.2020, E. III.6.2.; BGer 4A_72/2015 vom 11. Mai 2015, E. 3 und 3.4). Fraglich ist, ob sich die Arbeitneh- merin, welche einer Schlechterstellung zugestimmt und in der Folge die erneute Auszahlung des Ferienlohnes verlangt, rechtsmissbräuchlich verhält. Wer nach- träglich die Ungültigkeit geltend macht und sich auf zwingendes Recht beruft, handelt nur rechtsmissbräuchlich, wenn zusätzliche besondere Umstände gege- ben sind; ansonsten würde der Arbeitnehmerin der mit der zwingenden Geset- zesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGer 4A_72/2015 vom 11. Mai 2015, E. 3.6.1).”

“Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l'art. 362 al. 1 CO, de sorte que l'employé ne peut y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2 ; TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1 ; TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1 et les réf. citées). On notera ainsi que la formule utilisée par le Tribunal fédéral, selon laquelle le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances, ne doit pas être comprise dans le sens que celui-ci aurait droit à un salaire supplémentaire. Cela équivaudrait à un accroissement de revenu, ce qui n'est précisément pas souhaité sous l'angle de l'art. 329d al. 1 CO (TF 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1 ; CACI 7 juin 2019/317 consid. 3.4). 3.3 En l’espèce, on relève en préambule que l’appelant ne conteste plus avoir été empêché de prendre des vacances, comme il le soutenait en première instance. S’agissant du caractère irrégulier de son activité, l’appelant se contente d’alléguer que son activité n’avait rien d’irrégulier, sans indiquer à quel élément il se réfère pour étayer sa thèse. Or il a été établi au contraire – et l’appelant n’apporte aucun élément permettant de retenir l’inverse – qu’il avait toujours un temps de travail variable, à savoir des jours et horaires variables en fonction des plannings qui lui étaient remis. Pour ces motifs, l’activité de l’appelant était irrégulière, de sorte que la première condition de l’inclusion du droit aux vacance dans le salaire est remplie. S’agissant de la deuxième condition, l’appelant ne conteste pas que chaque fiche de salaire comportait l’indication précise de la part afférent aux vacances.”

“Was schliesslich den Schutzzweck von Art. 329d OR anbelangt, so will die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR sicherstellen, dass der Arbeit- nehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das not- wendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Es soll ihm er- möglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden. Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 149 III 202 E. 2.2.3, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, der Art. 329d OR zugrunde liegende Schutzzweck sei vorliegend gewahrt worden, bestand doch durch die laufende Auszahlung des Ferienlohns in Kombination mit dem nicht eingehaltenen doppelten Spezifikationserfordernis die Gefahr des vor- zeitigen Verbrauchs des Ferienlohnes und damit der Vereitelung des Ferien- zwecks.”

“N.________ a confirmé ces termes par courriers des 28 octobre et 15 décembre 2021, en expliquant que les employés avaient été libérés de leur obligation de travailler durant le second mois du délai de congé, d'abord par la prise de leur solde de vacances, les dates des vacances ayant été fixées de manière administrative sans consultation des employés, sur le principe que les premières absences correspondaient aux vacances, le reste de la période étant payé comme congé sans obligation de travail. bb) L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s'agit ainsi d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il puisse le faire sans subir une perte de salaire (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b ; 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total ; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b ; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a ; TF 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid.”

“Damit wäre auch der in der Lehre teilweise geäusserten Gefahr vorgebeugt worden, dass dem Arbeitnehmer bei der Vergütung des Ferienanspruchs mit dem laufenden Lohn der ent sprechende Betrag beim Bezug der Ferien durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehen und damit der Ferienzweck vereitelt werde n könnte (vgl. BGE 129 III 493 E. 3.2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1). Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 129 III 493 die Frage offen gelassen, ob an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall. Die Vorinstanz verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin - zumindest implizit - verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerde führer vorhält, er hätte den Lohn zur Seite legen können. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von Art. 329d Abs. 2 OR ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gewährleistung eines gleich bleibenden Einkommens während den Ferien.”

“Zweck der Ferien ist die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Fe- rien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeit- nehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin anzusehen (Vischer, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, Der Arbeitsver- trag, 1994, S. 86). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsäch- lich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, - 16 - dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR). Auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien nach Lehre und Rechtsprechung in Geld abzugelten, wenn deren Be- zug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE 106 II 152 E. 2; Streiff/von Kaenel/Rudolf, a.a.O., Art. 329c OR N 11 S. 674; ZK OR - Staehelin/Vischer, Art. 329d N 16; Brühwiler, a.a.O., Art. 329d OR N 4 und Art. 329c OR N 5a; BGE 128 III 271 E. 4a/aa; BGE 131 III 451 E.”

“Le but des vacances étant de permettre au travailleur de se reposer, l'art. 329d al. 2 CO consacre l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail. En principe, cette interdiction demeure valable une fois le contrat dénoncé par l'une ou l'autre des parties, mais des exceptions sont possibles en fonction des circonstances concrètes. La compensation par une indemnité est admise lorsque les vacances ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou qu'on ne peut pas attendre qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa). Lorsqu'il libère le travailleur de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation, l'employeur - autorisé en principe à fixer la date des vacances (art. 329c al. 2 CO) - peut exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; même sans instructions expresses de l'employeur, le travailleur libéré doit, en vertu de son obligation de fidélité, prendre en nature, selon ses possibilités, les jours de vacances qui lui restent.”

“Ces avis devaient être appréciés avec retenue, également au moment où ils fondaient des doutes sur le caractère probant d’une expertise judiciaire. 4.5 En conclusion, le tribunal a considéré à tort que l'expertise judiciaire ne disposait pas de la force probante nécessaire et s'est éloigné de ses conclusions aux profits de celles de l'assurance [...]. A cet égard, il importe peu que l'appelante n'aie pas recouru contre la décision de l'assurance du 5 janvier 2015, ni requis qu'une décision formelle soit rendue à réception du courriel du 7 août 2015. Les premiers juges devaient retenir et suivre les conclusions de l'expert selon lesquelles l'appelante avait souffert d'une incapacité de travail du 14 août 2014 au 15 janvier 2015 en raison d'un trouble anxio-dépressif lié à ses conditions de travail, et qu'elle s'était ensuite retrouvée en incapacité de travail, dès le 9 février 2015 et jusqu'à la fin des rapports de travail, pour une nouvelle cause sans rapport avec la précédente. 5. 5.1 Selon l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Des prestations en argent peuvent toutefois remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut pas exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2 ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et réf. cit., JdT 2003 I 606 ; TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 7.2). La maladie du travailleur durant le délai de congé est précisément un événement propre à empêcher l’octroi en nature du solde de vacances (Cerottini, Le droit aux vacances : étude des articles 329a à d CO, thèse Lausanne 2001, p. 304 ; CACI 2 mai 2023/180). Une incapacité de travail peut, selon son intensité et sa durée, rendre impossible toute réalisation du but des vacances (Cerottini, op.”

“Dans la mesure où l'intimée n'a pas apporté la preuve d'un dommage effectivement subi du fait des omissions reprochées à son employeur, aucun montant ne peut lui être alloué à titre de réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif de la résiliation. 7. Conformément aux divers éléments qui précèdent, le chiffre 5 du dispositif du jugement entrepris sera réformé en ce sens que la quotité de l'indemnité totale due par l'appelante en faveur de l'intimée sera ramenée à 21'000 fr. 8. L'appelante soutient qu'aucun montant ne serait dû à son ancienne collaboratrice à titre de vacances non prises, puisqu'elle a été libérée de son obligation de travailler durant le délai de congé. Subsidiairement, elle sollicite la réduction du montant alloué à ce titre. 8.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa). La difficulté à trouver un autre emploi constitue également un élément déterminant (Cerottini, Le droit aux vacances, étude des articles 329a à d CO, 2001, p. 298). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant.”

“en 2017 (selon les déclarations de N______, représentant l'intimée), l'appelante a par conséquent droit à un bonus points-cibles de 38'193 fr. 35 (337 fr. x 170 points / 12 x 8 mois) pour son activité au sein de la banque durant cette même année. L'intimée sera dès lors condamnée à verser ce montant à l'appelante, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2017. 9. L'appelante fait valoir que le montant qui lui a été alloué par le Tribunal à titre d'indemnisation pour les 11.5 jours de vacances non pris en nature devrait être augmenté pour tenir compte de la rémunération variable liée aux points-cibles. Pour sa part, l'intimée soutient qu'aucun montant n'est dû à son ancienne collaboratrice à titre de vacances non prises, puisque durant le délai de congé celle-ci avait exercé des activités pour les fondations de droit suisse et qu'elle n'était pas restée à disposition de la banque. 9.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (ATF 131 III 623 consid.”

“Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dabei riskiert er eine Doppelzahlung des Ferienlohnes (BGE 118 II 136 E. 3b; PORTMANN / RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 329d OR; PRINZ / GEEL, in: Etter/Facincani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 329d OR; REHBINDER / STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012 N. 8 zu Art. 329d OR). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).”

“Zum Ferienlohn gehören auch schwankende Lohnbestandteile wie Provisionen, regelmässig geleistete Überstunden oder regelmässig während einer gewissen Dauer ausgerichtete Schichtzuschläge etc. (BGE 138 III 107 E. 3 und BGE 132 III 172 E. 3.1). Das Bundesgericht lässt indes Ausnahmen vom Verbot der Abgeltung des Ferienloh- nes mit dem laufenden Lohn zu, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. So muss die laufende Auszahlung einerseits objektiv notwendig sein, da die Ferienberechnung von vornherein auf erhebliche Schwierigkeiten stösst, was vor allem bei sehr unregelmässiger Teilzeitarbeit oder sehr kurzem Arbeitseinsatz der Fall ist. In materieller Hinsicht wird also verlangt, dass sich die Berechnung des Ferienlohns wegen unregelmässiger Beschäftigung als schwierig erweist. In for- meller Hinsicht ist erforderlich, dass sowohl der Arbeitsvertrag als auch die ein- zelnen Lohnabrechnungen klar darüber Aufschluss geben, welcher Teil des Grundlohns auf die Ferien entfällt (BK-Rehbinder N 15 zu Art. 329d OR; BGE 129 III 493 E.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_72/2015 vom 11. März 2015 E.3.2.; Ur- teil des Bundesgerichts 4C.219/2006 vom 24. Januar 2007 E.2.2.; Urk. 20 S. 6 f.). - 8 -”

“L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à payer une indemnité aux titres de vacances et jours fériés. 5.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 5.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière (le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire ; cf. Aubert, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 329d CO), l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid.”

“2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1). Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 129 III 493 die Frage offen gelassen, ob an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall. Die Vorinstanz verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin - zumindest implizit - verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerde führer vorhält, er hätte den Lohn zur Seite legen können. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von Art. 329d Abs. 2 OR ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gewährleistung eines gleich bleibenden Einkommens während den Ferien. Wenn, was die Vorinstanz annimmt, die Vergütung der Ferien mit dem laufenden Lohn unzulässig war und die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohns verpflichtet blieb (Urteil S. 4), dann kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er den ihm zustehenden Lohn verlangt.”

“L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s'agit ainsi d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il puisse le faire sans subir une perte de salaire (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b; arrêt 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid.”

“c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances. d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition).”

“Mit Blick auf die restriktive bundesgerichtliche Recht- sprechung erscheint dies aber zumindest fraglich: So stellte das Bundesgericht bereits in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut - 13 - des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei (a.a.O. E. 3.3). In BGE 149 III 202 betonte das Bundesgericht sodann, dass ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden könne, aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung und mit Blick auf den Schutzge- danken von Art. 329d OR nur äusserst zurückhaltend angenommen werden kön- ne. Es müssten unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen liessen (a.a.O. E. 2.2.3). Vorliegend wurden solche unüberwindbaren Schwierigkeiten weder dargelegt noch sind sie offensichtlich. Jedenfalls rechtfertigen monatliche Schwankungen der Arbeitszeit für sich allein keine von Art. 329d Abs. 2 OR ab- weichende Vereinbarung.”

“Die vorinstanzlichen Erwägungen überzeugen nicht. Wollte man ihrer Argumentation folgen, dann hiesse dies, dass es für die Zulässigkeit der Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn - mithin die Gewährung einer Ausnahme vom Grundsatz gemäss Art. 329d Abs. 2 OR - nur darauf ankäme, ob die Vergütung in Arbeitsvertrag und Lohnabrechnung ausgewiesen und tatsächlich geleistet wurde. Damit aber würde die dritte Voraussetzung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen muss, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen, ihres Inhaltes entleert. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung und damit einen Anwendungsfall für die ausnahmsweise Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn zudem verneint, indem sie ausführte, von unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes könne keine Rede sein. Ausserdem wäre es, so die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten.”

“Ces avis devaient être appréciés avec retenue, également au moment où ils fondaient des doutes sur le caractère probant d’une expertise judiciaire. 4.5 En conclusion, le tribunal a considéré à tort que l'expertise judiciaire ne disposait pas de la force probante nécessaire et s'est éloigné de ses conclusions aux profits de celles de l'assurance [...]. A cet égard, il importe peu que l'appelante n'aie pas recouru contre la décision de l'assurance du 5 janvier 2015, ni requis qu'une décision formelle soit rendue à réception du courriel du 7 août 2015. Les premiers juges devaient retenir et suivre les conclusions de l'expert selon lesquelles l'appelante avait souffert d'une incapacité de travail du 14 août 2014 au 15 janvier 2015 en raison d'un trouble anxio-dépressif lié à ses conditions de travail, et qu'elle s'était ensuite retrouvée en incapacité de travail, dès le 9 février 2015 et jusqu'à la fin des rapports de travail, pour une nouvelle cause sans rapport avec la précédente. 5. 5.1 Selon l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Des prestations en argent peuvent toutefois remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent pas être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut pas exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2 ; ATF 128 III 271 consid. 4a/aa et réf. cit., JdT 2003 I 606 ; TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 7.2). La maladie du travailleur durant le délai de congé est précisément un événement propre à empêcher l’octroi en nature du solde de vacances (Cerottini, Le droit aux vacances : étude des articles 329a à d CO, thèse Lausanne 2001, p. 304 ; CACI 2 mai 2023/180). Une incapacité de travail peut, selon son intensité et sa durée, rendre impossible toute réalisation du but des vacances (Cerottini, op.”

“Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, Ferien dürften während des Arbeits- verhältnisses nicht durch Geldleistungen abgegolten werden, sondern seien tat- - 9 - sächlich auch zu beziehen (Art. 329d Abs. 2 OR). Das Abgeltungsverbot gelte grundsätzlich auch nach der Kündigung. Die Ferien seien jedoch dann in Geld abzugelten, wenn ihr Bezug in der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses blei- benden Zeit nicht mehr möglich oder zumutbar sei. Arbeitsunfähigkeit bedeute nicht in allen Fällen auch Ferienunfähigkeit. Entscheidend sei, ob der Erholungs- wert der Ferien durch den Verhinderungsgrund in nicht mehr leicht zu nehmender Weise beeinträchtigt sei. Damit eine Ferienunfähigkeit vorliege, müsse es sich um eine Erkrankung handeln. Bei Bettlägerigkeit und bei regelmässigem Arztbesuch schliesse die Krankheit Ferien aus. Eine kleinere Verletzung, die weder zum Da- heimbleiben zwinge noch sonst Ferientätigkeiten wesentlich behindere, oder ein kürzeres Unwohlsein stünden hingegen der Erholung nicht entgegen, ebenso we- nig eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit. Sei ein Arbeitnehmer trotz Erkrankung ferienfähig, sei eine Kompensation seines Ferienanspruchs während einer längeren Krankheitsdauer grundsätzlich möglich.”

“5 REGAP prévoyait qu’en cas de solde de congé compensatoire lors de la fin des rapports de travail, une indemnité pouvait être versée aux membres du personnel. Ce principe était admis par l’autorité qui avait accepté de l’indemniser en raison du solde de congé compensatoire. Or, le congé compensatoire et le solde de vacances faisaient l’objet d’un seul et même poste de l’état de présence. Rien ne justifiait dès lors de distinguer la manière de compenser le solde de vacances et le solde du congé compensatoire qui étaient des prétentions de même nature. Il convenait de les indemniser de manière similaire. En outre, l’art. 3 al. 2 SPVG renvoyait, en cas de lacune, à la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) au titre de droit public supplétif. Le terme de lacune ne devait pas s’entendre au titre de lacune proprement ou improprement dite, mais plutôt comme un renvoi général au CO pour toutes les questions non réglées dans le SPVG ou ses règlements d’application. Or, en droit privé, il découlait de l’art. 329d al. 2 CO et de la jurisprudence fédérale que l’employeur devait indemniser le travailleur pour les vacances que ce dernier n’avait pas prises à l’échéance des rapports de travail, par exemple pour cause de maladie. Enfin, même à supposer qu’il s’agissait d’une lacune, le résultat était identique et imposait d’appliquer ce dernier au titre de droit public supplétif. Le refus de la ville de l’indemniser pour les vacances non prises pour cause de maladie était contraire à l’art. 65 SPVG et au principe de la légalité. Le solde de vacances, hors congé compensatoire, s’élevait à 16.12 jours (soit 5.72 jours en 2022 et 10.4 jours en 2023), et le montant dû à ce titre était de CHF 10'333.40. L’autorité retenait ensuite à tort que l’indemnité prévue à l’art. 57 al. 2 SPVG était réservée aux employés. Cette interprétation n’était pas conforme au droit. En effet, cet article prévoyait le versement d’une indemnité, sans prévoir d’exception en lien avec les motifs du licenciement. À défaut de base légale, l’autorité intimée ne pouvait pas adopter de pratiques différentes en la matière, sauf à violer les principes de la légalité, de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire.”

“5. Les parties contestent l'appréciation faite par le Tribunal concernant les vacances, s'agissant de leur durée et du montant dû. 5.1 Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation, c'est-à-dire qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (ATF 128 III 271 consid. 2a/bb). 5.2 En l'espèce, l'appelante a déclaré qu’elle n'avait pas pris de vacances en 2013 ni en 2019, qu’elle avait bénéficié de toutes ses vacances de 2014 à 2017 et qu’elle n’avait eu que trois semaines en 2018. Les intimés admettent ces allégués à l'exception de la semaine manquante en 2018 et démontrent, par la production d'une fiche signée de l'appelante, que 4 jours n’avaient pas été pris. Au regard de cette pièce, il sera retenu que l'appelante a droit à 19,82 jours de vacances. 5.3.1 Il reste à déterminer l'indemnité due pour les 19,82 jours de vacances non prises. Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet; en particulier, les indemnités versées à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu'elles revêtent un caractère régulier et durable (ATF 138 III 107 consid. 3; 132 III 172 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (arrêt 4A_161/2016 du 13 décembre 2016 consid. 2.1 et les références). Par conséquent, le droit de l'appelante pour son solde de vacances doit être basé sur le salaire mensuel complet à prendre en considération, de 4'077 fr., plus les heures de veille et les heures supplémentaires. Celles-ci ont été reconnues respectivement à hauteur de 15'109 heures donnant droit à un salaire total de 114'073 fr. ou, par mois, de 1'641 fr. 35 et de 11'845 fr. 65 pour le total des heures supplémentaires, soit, par mois, 170 fr. 45. Le droit au solde de vacances s'inscrit en conséquence à 5'366 fr.”

“Il reste à déterminer l'indemnité pour les 36,45 jours de vacances non prises. Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet; en particulier, les indemnités versées à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu'elles revêtent un caractère régulier et durable (ATF 138 III 107 consid. 3; 132 III 172 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet (arrêt 4A_161/2016 du 13 décembre 2016 consid. 2.1 et les références). En l'espèce, le salaire mensuel complet s'élève à 3'112 fr.20 (1'300 fr. [salaire net] + 990 fr. [salaire en nature] + 581 fr.55 [heures supplémentaires: 14,5 heures x 4,33 semaines x 7,41 fr. x 1,25] + 240 fr.65 [travail le dimanche: 5 heures x 4,33 x 7,41 fr. x 1,5]). Sur cette base, le salaire par jour est de 130 fr.70 (3'112 fr.20 / 23,815 [5,5 jours par semaine x 4,33 semaines]. L'indemnité pour vacances non prises s'élève dès lors à 4'764 fr. (130 fr.70 x 36,45 jours)”

“3 Comme indiqué, contrairement à ce que soutient l'appelante, la durée de travail à prendre en considération est de 43 heures par semaine. Sous cette réserve, les calculs effectués par les premiers juges - total des heures supplémentaires retenues, travail supplémentaire et dominical compris, salaire horaire et salaire majoré de 25 % - ne sont pas contestés. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir. Le jugement attaqué sera donc confirmé en tant qu'il condamne l'appelante à verser à l'intimé le montant brut de 92'549 fr. 90, sous déduction de la somme nette de 11'288 fr. 90, le dies a quo des intérêts n'étant à juste titre pas critiqué. 3.             L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir retenu les heures supplémentaires (travail supplémentaire et dominical compris) pour le calcul du montant de l'indemnité due à l'intimée pour les jours de vacances non pris. Elle reconnaît devoir à celui-ci la somme brute de 10'469 fr. 76 à ce titre, soit 150'000 fr. x 10.64 % /25 x 16.4. 3.1 Le salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) doit être calculé sur la base du salaire complet; en particulier, les indemnités versées à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche seront prises en compte pour autant qu'elles revêtent un caractère régulier et durable (ATF 138 III 107 consid. 3; 132 III 172 consid. 3.1). A la fin des rapports de travail, une éventuelle indemnité pour vacances non prises doit également être calculée sur la base du salaire complet, lequel comprend notamment le treizième salaire éventuellement convenu par les parties (arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2016 du 13 décembre 2016 consid. 2.1 et les références citées). 3.2 En l'espèce, il est admis que l'intimé a effectué des heures de travail supplémentaires de manière régulière et durable, ce qui doit conduire à une augmentation du salaire afférent aux vacances. Le calcul effectué par les premiers juges, consistant à répartir sur trois ans le total alloué à titre de rétribution des heures supplémentaires et à ajouter cette moyenne au salaire annuel (ci-dessus, EN FAIT, let.”

“Par conséquent, aucune rémunération n'est due à l'appelant principal au titre d'heures de travail supplémentaire. Le jugement doit être confirmé sur ce point. 7. 7.1 L'appelant principal conteste enfin le calcul des premiers juges relatif à l'indemnisation de ses vacances. Il soutient qu'un salaire mensuel de 5'000 fr. aurait dû servir de base de calcul, à savoir le salaire convenable auquel il prétend, et que le taux applicable aurait dû être de 10,64 % au lieu de 8,33 %. Au total, il aurait droit à 29'792 fr. à ce titre au lieu des 19'861 fr. 55 qui lui ont été alloués en première instance. L’appelante par voie de jonction soutient qu'aucune indemnité pour vacances ne serait due, dans la mesure où les conditions définies par la jurisprudence pour inclure le paiement des vacances dans le salaire seraient réalisées. 7.2 Selon l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d'occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b pp. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a p. 517 ; ATF 107 II 430 consid. 3a pp. 433 s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition ; ATF 129 III 493).”

“Il n’importe également pas que l’horaire de nuit n’ait pas été imposé à l’intimé mais choisi par celui-ci : d’une part, la pénibilité ne s’en trouve pas modifiée ; d’autre part et comme le reconnaît elle-même l’appelante, les taxis sont souvent sollicités la nuit, partant le rendement est plus important durant cette période, ce qui a certainement conduit l’intimé à choisir de modifier son horaire. Cela étant, aucune violation de l’art. 349a al. 2 CO, appliqué par analogie conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, ne peut être reprochée aux premiers juges. Il y a lieu de confirmer la condamnation de l’appelante principale à payer à l’intimé le montant brut de 24'139 fr. 70 à titre de différence entre le salaire perçu et le salaire convenable. 5. 5.1 L’appelante principale reproche aux premiers juges d’avoir admis la prétention de l’intimé en paiement de son salaire afférent aux vacances, alors que les fiches de salaires, toutes signées par l’intimé, mentionnaient le pourcentage et le montant précis versés à ce titre sur chaque salaire mensuel versé. Que le contrat de travail ne prévoie rien à ce titre ne serait pas déterminant. 5.2 Selon l’art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D’après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a ; ATF 107 II 430 consid. 3a s.) ; toutefois, il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid.”

“L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Cette disposition est relativement impérative, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d'abord admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il faut entendre une activité très irrégulière, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3; 129 III 664 consid. 7.2). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid.”

“oder 8. April 2018 schliesslich fällt eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes ohnehin ausser Betracht, weil der Kläger in dieser Zeit noch für die Beklagte arbeitete, mithin weder die Voraussetzungen von Art. 324 Abs. 2 OR noch diejenigen von Art. 329d Abs. 3 OR erfüllt waren. Demzufolge kann offen- bleiben, ob der Kläger während der Freistellungszeit für die G._____ arbeitete, weshalb es diesbezüglich keines Beweisverfahrens bedarf, muss der Kläger sich einen allfälligen Verdienst, den er während der Freistellungszeit bei der G._____ - 32 - erzielt hätte, nicht anrechnen lassen und kann die Beklagte die Bezahlung des Ferienlohns nicht verweigern.”

“Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz setze sich in Erwägung 2 unter dem Titel "Keine Auszahlung der Inkonvenienzentschädigung während der Ferien: Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts und der Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR" nicht mit der Frage auseinander, ob es zulässig sei, die Inkonvenienzentschädigungen nicht während der Ferien auszubezahlen, sondern pauschal mit der Jahresendzulage abzugelten; dies, obwohl die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR geltend gemacht habe. Der Vorinstanz sind die in der Beschwerde erhobenen Vorbringen nicht entgangen; sie weist im angefochtenen Entscheid vielmehr im Einzelnen auf diese hin. Sie ist jedoch der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht nicht gefolgt, sondern hat eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin sei mit der vertraglichen Regelung sogar besser gestellt, als wenn sie während der Ferien arbeiten würde. Darin ist keine Verletzung des Gehörsanspruchs zu erblicken. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe die Zulässigkeit der getroffenen Vereinbarung nach der genannten Gesetzesbestimmung gar nicht geprüft, trifft nicht zu. Ebenso wenig leuchtet ein, inwiefern die vorinstanzliche Begründung der Beschwerdeführerin verunmöglicht hätte, den Entscheid sachgerecht anzufechten.”

“S. 10 f.). Mit der Jahresendzula- ge, die einen vollen Monatslohn beträgt, wurden diese Anteile, auch bei einem Arbeitspensum von 80%, vollumfänglich abgegolten. Die vorinstanzliche Feststel- lung, wonach die Klägerin mit dieser Regelung sogar besser gestellt sei, als wenn sie arbeiten würde, erweist sich damit als zutreffend. Die Argumentation der Klä- gerin beruht auf der Prämisse, dass sie einen vollen Monatslohn in Form der Jah- resendzulagen erhielte, auch wenn sie für die Ferien die Zuschläge separat ver- gütet erhalten würde. Dies ist grundsätzlich richtig, widerspricht aber der vertragli- chen Abmachung zwischen den Parteien. Eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR liegt demnach nicht vor.”

“Da aufgrund fehlender Ausführungen der diesbezüglich behauptungsbe- lasteten Beklagten nicht klar ist, wie viele der insgesamt höchstens 55 Freistel- lungstage Ferientage waren, scheitert a priori auch die Anrechnung eines allen- falls während der übrigen Tage erzielten Verdienstes bei der G._____. Es kann nämlich nicht ausgeschieden werden, für wie viele Tage die Voraussetzungen gemäss Art. 329d Abs. 3 OR erfüllt sein müssten und für wie viele Tage die An- rechnungspflicht gemäss Art. 324 Abs. 2 OR zum Zuge käme. Für die Zeit vom 1. bis zum”

“Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dabei riskiert er eine Doppelzahlung des Ferienlohnes (BGE 118 II 136 E. 3b; PORTMANN / RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 329d OR; PRINZ / GEEL, in: Etter/Facincani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 329d OR; REHBINDER / STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012 N. 8 zu Art. 329d OR). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).”

“L'appelante fait grief au Tribunal de l'avoir condamnée à payer une indemnité aux titres de vacances et jours fériés. 5.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 20111 consid. 5.2). 5.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière (le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire ; cf. Aubert, CR CO I, 2012, n. 4 ad art. 329d CO), l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid.”

“Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 149 III 202 E. 2.2.1 129 III 493 E. 5.2, 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteil 4A_158/2021 E. 4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 4.1). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen).”

“verbale 8 luglio 2021 p. 5) non poteva certo essere liquidato come irrilevante.                                        7.   L’attore ha quindi rimproverato al giudice di prime cure di aver ritenuto che i giorni di vacanza da lui non ancora goduti - che come si è appena stabilito erano proprio 197.5 (e non 159.5) - dovessero essere remunerati in base al salario in cui le vacanze erano a suo tempo maturate anziché in base all’ultimo salario.                                          La censura è anche in questo caso perfettamente fondata.                                          Per dottrina e giurisprudenza invalse, i giorni di vacanza non ancora goduti da un lavoratore non devono in effetti essere remunerati in base al salario in cui le vacanze erano a suo tempo maturate, bensì proprio in base all’ultimo salario (cfr. Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., n. 1 e 16 ad art. 329d CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, n. 16 ad art. 329d CO; Dietschy-Martenet, Commentaire Romand, 2ª ed., n. 5 ad art. 329d CO; Geiser, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht, in: AJP 2020 p. 1450 seg.; Meier, Rechte und Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, p. 99; JAR 1997 p. 150; TF 4A_231/2018 del 23 luglio 2019 consid. 5.2), ritenuto che il giudice di prime cure non poteva invece essere seguito laddove, interpretando erroneamente la sentenza pubblicata in DTF 129 III 664 consid. 7.3, aveva ritenuto che quel principio valesse solo in presenza di lavoratori remunerati a cottimo o a commissione e non potesse essere generalizzato anche agli altri lavoratori.                                        8.   L’attore può invece essere seguito solo parzialmente laddove ha chiesto che in caso di accoglimento della petizione - ipotesi qui realizzata - le ripetibili a suo favore fossero fissate in fr. 10'000.-, atteso che l’attribuzione nel giudizio impugnato di fr. 4'000.- per ripetibili alla controparte era dovuta al fatto che quest’ultima aveva omesso di presentare gli allegati preliminari.                                          Visto che in presenza di una causa, come quella in esame, terminata con un giudizio di merito e con un valore litigioso di fr.”

“Devenue exigible à la fin du contrat de travail, conformément à l'art. 339 al. 1 CO, la créance précitée porte intérêts à compter du 1er avril 2017. Le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé sera par conséquent réformé en ce sens. 5.             Le Tribunal a condamné l'appelant à verser à l'intimé une somme totale brute de 13'571 fr. 55 à titre d'indemnités de vacances pour la période courant du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017. En substance, il a considéré que l'appelant n'avait pas apporté la preuve que l'intimé avait bénéficié de jours de vacances, de sorte que ce dernier avait droit à une indemnité pour jours de vacances non pris en nature de 10.64 % sur le salaire pour cette période (10.64 % x 127'552 fr.). Reprenant ses conclusions de première instance, l'intimé sollicite le versement d'une somme totale de 13'004 fr. 50 à ce titre, pour la période du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017 (10.64 % x 122'222 fr. 75). En première instance, l'appelant concluait au déboutement de l'intimé de ses conclusions. 5.1 Conformément à l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Selon son alinéa 2, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Âgé de moins de 50 ans, l'intimé a également droit à 25 jours ouvrables de vacances (art. 20 ch. 1 CCT-SOR 2011). Pour 5 semaines de vacances, le salaire y afférent s'élève à 10.64 % (5/47èmes) du salaire de base selon l'horaire moyen conventionnel des heures effectivement travaillées, y compris les heures des jours fériés, les heures des absences justifiées et les heures supplémentaires, sans prise en compte des suppléments (art. 20 ch. 2 CCT-SOR 2011). L'art. 19 CCT-SOR 2011 précise quant à lui que le treizième salaire ne donne pas droit à des vacances. 5.2 En l'espèce, l'appelant n'a pas apporté la preuve que l'intimé aurait bénéficié de jours de vacances. Il s'ensuit que pour la période du 1er janvier 2015 au 22 mars 2017, l'appelant doit verser à l'intimé un montant brut de 13'511 fr.”

“November 2021 E. 4.2; 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Mit der Vorinstanz erscheint im Hinblick auf die heute zur Verfügung stehenden Softwareangebote und Zeiterfassungssysteme eine dem Gesetz entsprechende Berechnung des Ferienlohns auch bei monatlichen Schwankungen des Lohns nicht mehr als unzumutbar (in diesem Sinne auch PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 329d OR; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/ Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, ARV/DTA 2003 S. 221 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR; PRINZ/GEEL, in: Arbeitsvertrag, Etter und andere [Hrsg.], 2021, N. 10 zu Art. 329d OR; zur Berechnung bei variablem Lohn: WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 509; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 17 Rz. 33 Fn. 50 S. 229 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 329d OR; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 187 ff.; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.3). Abgesehen davon könnte eine gesetzeskonforme Auszahlung des Ferienlohns auch in der Weise gewährleistet werden, dass der Ferienlohnanteil zwar periodisch mit dem Grundlohn berechnet und BGE 149 III 202 S. 209 ausgewiesen, aber erst beim tatsächlichen Ferienbezug ausbezahlt wird (CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., S. 211; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 9 [S. 693] zu Art. 329d OR). Somit ist für 100 %-Beschäftigungen bei derselben Arbeitgeberin festzuhalten: Die in der Rechtsprechung angeführten praktischen Schwierigkeiten infolge unregelmässiger Arbeitszeiten entfallen als Rechtfertigung. Eine Ausnahme vom Grundsatz nach Art. 329d Abs. 1 OR aufgrund monatlicher Schwankungen des geschuldeten Lohns selbst bei Vollzeitbeschäftigungen zuzulassen, würde den Schutzzweck dieser zwingenden Bestimmung aushöhlen. In solchen Fällen ist eine Ausnahme vom klaren Gesetzestext daher unzulässig.”