Art. 324b

“Il y a défaut de qualité pour agir ou pour défendre lorsque ce n'est pas le titulaire du droit qui s'est constitué demandeur en justice, respectivement que ce n'est pas l'obligé du droit qui a été assigné en justice. Un tel défaut n'est pas susceptible de rectification, mais entraîne le rejet de la demande et non son irrecevabilité (ATF 142 III 782 consid. 3.1.4 ; TF 4A_397/2018 du 5 septembre 2019 consid. 3.1 ; TF 5A_193/2017 du 27 mars 2017 consid. 3.2 ; TF 5A_398/2017 du 28 août 2017 consid. 4.1.3, SJ 2018 I 73). Il doit être examiné d'office, cependant uniquement sur la base des faits allégués en temps utile et prouvés, lorsque la maxime des débats est applicable (ATF 130 III 550 consid. 2 ; ATF 126 III 59 consid. 1a ; TF 4A_342/2020 du 29 juin 2021 consid. 4.1.2 ; TF 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3). La qualité pour défendre appartient à l'obligé (sujet passif) du droit litigieux ; ainsi le débiteur d'une créance a la qualité pour défendre au procès ayant pour objet cette créance (TF 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3). 4.3.2 L’art. 324b CO règle l’obligation de l’employeur de verser le salaire au travailleur dans les cas où l’empêchement du travailleur ouvre droit aux prestations d’une assurance qui est obligatoire en vertu de la loi, telle l’assurance contre les accidents. Cette disposition légale est inapplicable lorsque les prestations d’assurance sont dues en vertu d’une police que l’employeur n’avait pas l’obligation légale de conclure, comme les polices d’assurance collective prévoyant le versement d’indemnités journalières aux travailleurs empêchés de travailler pour cause de maladie. 4.3.3 L'art. 324a CO réglemente le droit au salaire lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part en dehors des cas qui ouvrent le droit à des prestations d’assurance obligatoire, la maladie étant citée à titre d’exemple. Trois régimes sont envisageables. Selon le régime légal, l'employeur verse le salaire « pour un temps limité » (al. 1), c'est-à-dire trois semaines pendant la première année de service et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement, en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al.”

“Gesetzessystematisch richtig wäre unter dem Gesichtspunkt der gleichgestellten Tatbestände, dass hier nur Sachverhalte innerhalb eines Arbeitsverhältnisses privilegiert würden. Die Tatbestände nach Art. 13 Abs. 2 lit. b und Abs 2bis AVIG setzen jedoch nicht voraus, dass der Versicherte in einem Arbeitsverhältnis steht. Sie hätten in Art. 14 AVIG geregelt werden sollen. Anderseits hat die Gleichstellung mit Beitragszeiten für die betreffenden Versicherten den Vorteil, keine besondere Wartezeit bestehen zu müssen. (…)            ccc) Kranke und verunfallte Arbeitnehmer   177   Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, sind nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG ebenfalls anrechenbar. Auch hier handelt es sich um beitragslose Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Dieses Anrechnungstatbestand kommt zum Zuge, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitsgebers aufgehört hat (vgl Art. 324a OR) oder durch Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ersetzt bzw. abgelöst worden ist (Art. 324b OR). Dieser Bestimmung kommt gegenüber der Kranken- und Unfallversicherung Koordinationsfunktion zu, weil Taggeldleistungen dieser beiden Sozialversicherungszwige nicht AHV-beitragspflichtig sind (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV)."   (cfr. Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 173 e 177, pag. 68 e 70)                                     e   " 3. Sonderzeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses                                             27 Laut gesetzlicher Vorschrift sind als Beitragszeit anrechenbar Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Bst. c); desgleichen auch Arbeitsunterbrüche (während des Arbeitsverhältnisses) wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft (= hier Zeit nach der Niederkunft), soweit sie durch Arbeitsnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind (Bst.”

“Gesetzessystematisch richtig wäre unter dem Gesichtspunkt der gleichgestellten Tatbestände, dass hier nur Sachverhalte innerhalb eines Arbeitsverhältnisses privilegiert würden. Die Tatbestände nach Art. 13 Abs. 2 lit. b und Abs 2bis AVIG setzen jedoch nicht voraus, dass der Versicherte in einem Arbeitsverhältnis steht. Sie hätten in Art. 14 AVIG geregelt werden sollen. Anderseits hat die Gleichstellung mit Beitragszeiten für die betreffenden Versicherten den Vorteil, keine besondere Wartezeit bestehen zu müssen. (…).          ccc) Kranke und verunfallte Arbeitnehmer   177   Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, sind nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG ebenfalls anrechenbar. Auch hier handelt es sich um beitragslose Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Dieses Anrechnungstatbestand kommt zum Zuge, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitsgebers aufgehört hat (vgl Art. 324a OR) oder durch Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ersetzt bzw. abgelöst worden ist (Art. 324b OR). Dieser Bestimmung kommt gegenüber der Kranken- und Unfallversicherung Koordinationsfunktion zu, weil Taggeldleistungen dieser beiden Sozialversicherungszwige nicht AHV-beitragspflichtig sind (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV)."   (cfr. Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 173 e 177, pag. 68 e 70)                                          e   " 3. Sonderzeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses                                             27 Laut gesetzlicher Vorschrift sind als Beitragszeit anrechenbar Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Bst. c); desgleichen auch Arbeitsunterbrüche (während des Arbeitsverhältnisses) wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft (= hier Zeit nach der Niederkunft), soweit sie durch Arbeitsnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind (Bst.”

“Der Kläger mache nicht geltend, ihm sei während der Zeit seiner Arbeitsunfähig- keit zu wenig Lohn entrichtet worden oder Courtageneinnahmen entgangen bzw. die von der H._____-Versicherung geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 34'646.– hätten nicht vier Fünftel des massgeblichen Lohnes im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR entsprochen. Diesbezüglich wäre der Kläger behauptungs- und beweisbelastet gewesen. Seinen Anspruch stütze der Kläger vielmehr auf die pauschale Geltendmachung eines gleichzeitigen Anspruchs auf Versicherungs- leistungen und Courtagen. Wie in Erwägung 1.3.4.3. festgestellt, habe der Kläger nicht Anspruch auf Lohnfortzahlung und Courtagen. Der Kläger habe dennoch für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit Taggelder in der Höhe von Fr. 23'212.– auf der Kostenstelle gutgeschrieben sowie Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] ausbezahlt, insgesamt rund Fr. 61'158.90 [recte Fr. 69'021.20] erhalten. Dies übersteige 80% des massgeblichen Lohnes im Sin- - 25 - ne von Art. 324b Abs. 1 OR. Entsprechend sei festzuhalten, dass die Beklagte zwar zu Unrecht Fr. 11'434.– als Infrastrukturanteil zurückbehalten habe, indes- sen der Kläger durch Bezahlung von Lohn in Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] durch die Beklagte nicht weniger erhalten habe als ihm zustehen würde. Die Forderung sei demzufolge abzuweisen (Urk. 70 S. 33 Ziff. 2.3.2.2.).”

“324a des Obligationenrechts (OR) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für eine beschränkte Zeit den Lohn weiter zu bezahlen, wenn Letzter ohne sein Verschulden wegen Unfall an der Arbeitsleistung verhindert ist. Ist der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken (Art. 324b Abs. 1 OR). Folglich kann auch für die Zeit, in welcher Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung fliessen, nicht von einem Verdienstausfall gesprochen werden, entfällt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers doch nur insoweit, als die Taggeldleistungen mindestens vier Fünftel des Lohnes abdecken. Und bis zur Entstehung des Anspruchs auf Taggeld am dritten Tag nach dem Unfalltag (Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer so oder anders mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten (Art. 324b Abs. 3 OR). Die Taggeldzahlung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses führt aber dazu, dass der Januar 2020 dem Beschwerdeführer als Beitragszeit anzurechnen ist (E. 1.1.2).”

“Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird, gleichgestellt sind. Dazu gehören unter anderem die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG). Der Anrechnungstatbestand gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG kommt dann in Betracht, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgehört hat (vgl. Art. 324a des Obligationenrechts [OR]) oder an deren Stelle Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung fliessen (Art. 324b OR; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2331 Rz. 222; vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2015.00253 vom 20. September 2016 E. 6.6).”

“ist daher mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein- zutreten. III. Koordination allfälliger Leistungsansprüche gegenüber der Beklagten und der Unfallversicherung 1.Die Vorinstanz erwog, es sei zwar grundsätzlich richtig, dass sich der Unfall- taggeldanspruch gegen den Versicherer und nicht gegen den Arbeitgeber richte. Entsprechendes ergebe sich bereits aus Art. 324b OR, welcher den Arbeitgeber von seiner Lohnzahlungspflicht unter anderem dann befreie, wenn der Arbeitneh- mer Unfalltaggelder beziehe, die mindestens 80 % des Lohns erreichen würden. Gemäss Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 UVG sei es dabei die Unfallversicherung, die das Unfalltaggeld gestützt auf den versicherten Verdienst bemesse. Indes mache die Klägerin gegenüber der Beklagten eine Schadenersatzforderung aus Verlet- zung des Arbeitsvertrags gestützt auf Art. 97 OR geltend. Zu prüfen sei damit, ob die Klägerin – neben ihrem Anspruch auf Unfalltaggelder gegenüber der Unfallver- sicherung – einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten geltend machen könne (Urk. 34 E. III.3.2.1.). In BGer 4A_514/2018 vom 28. November 2018 (E. 2.2) habe das Bundesgericht entschieden, dass eine Ar- beitnehmerin von der Arbeitgeberin zu Unrecht vorgenommene Abzüge von Kran- - 8 - kentaggeldern nicht von der Arbeitgeberin einfordern könne, da der Taggeldan- spruch ausschliesslich gegenüber der Versicherung bestehe, auch wenn die Ar- beitgeberin als Zahlstelle fungiere.”

“1 LACI, la seule condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Le paiement effectif d’un salaire n’est donc pas exigé, bien que la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé reste un indice important de l’exercice d’une activité soumise à cotisation (ATF 133 V 515 consid. 2.2 et les références citées).                 L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile par ailleurs à des périodes de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA). Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]).                 c) L’art. 27 al. 1 LACI prévoit ensuite que, dans les limites du délai-cadre d’indemnisation de l’art. 9 al. 2 LACI, le nombre maximum d’indemnités journalières est calculé selon l’âge de l’assuré et la période de cotisation définie à l’art. 9 al. 3 LACI. Selon l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré a droit à : -         260 indemnités journalières s’il justifie d’une période de cotisation de 12 mois au total (let. a) ; -         400 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 18 mois au total (let. b) ; -         520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes : être âgé de 55 ans ou plus ; toucher une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40% (let. c).                 Compte comme mois de cotisation chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (art.”

“b) Pour avoir droit à l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). Satisfait à ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI). c) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. L’activité doit être suffisamment contrôlable pour qu’il puisse être retenu au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle a été réellement exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.4). 4. a) L’art. 13 al. 2 let. c LACI s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Lorsqu’un cas de maladie ou d’accident intervient hors d’un rapport de travail, l’application de l’art. 13 al. 2 LACI est exclue ; seul l’art. 14 al. 1 let. b LACI peut, à certaines conditions, entrer en ligne de compte sous la forme d’une libération de la condition relative à la période de cotisation. La condition déterminante pour admettre l’existence d’une période assimilée plutôt que celle d’un motif de libération n’est pas le fait que la personne assurée a payé des cotisations, mais bien plutôt le fait qu’elle a été partie à un rapport de travail (TF 8C_782/2017 du 16 mai 2018 consid. 2 et 3.3). b) Selon l’art. 14 al. 1 let. b LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites de leur délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art.”

“En outre, le fait que les heures de travail fournies constituent chaque fois effectivement une journée entière de travail n'est pas déterminant (ATF 122 V 256 consid. 4c/bb ; TF 8C_592/2019 du 8 septembre 2020 consid. 3.2.2 et les références). Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des rapports de travail jusqu’à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a débuté, respectivement s’est terminé, en cours de mois conformément à l’art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata ; Bulletin LACI IC, B150a). d) L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile notamment à des périodes de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c). Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). 4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 5. En l’espèce, dans la mesure où la recourante a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à compter du 3 mai 2021, le délai-cadre de cotisation doit être fixé du 3 mai 2019 au 2 mai 2021.”

“Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird, gleichgestellt sind. Dazu gehören unter anderem die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG). Der Anrechnungstatbestand gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG kommt dann in Betracht, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgehört hat (vgl. Art. 324a des Obligationenrechts [OR]) oder an deren Stelle Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung fliessen (Art. 324b OR; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2331 Rz. 222; vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2015.00253 vom 20. September 2016 E. 6.6).”

“Gesetzessystematisch richtig wäre unter dem Gesichtspunkt der gleichgestellten Tatbestände, dass hier nur Sachverhalte innerhalb eines Arbeitsverhältnisses privilegiert würden. Die Tatbestände nach Art. 13 Abs. 2 lit. b und Abs 2bis AVIG setzen jedoch nicht voraus, dass der Versicherte in einem Arbeitsverhältnis steht. Sie hätten in Art. 14 AVIG geregelt werden sollen. Anderseits hat die Gleichstellung mit Beitragszeiten für die betreffenden Versicherten den Vorteil, keine besondere Wartezeit bestehen zu müssen. (…).          ccc) Kranke und verunfallte Arbeitnehmer   177   Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, sind nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG ebenfalls anrechenbar. Auch hier handelt es sich um beitragslose Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Dieses Anrechnungstatbestand kommt zum Zuge, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitsgebers aufgehört hat (vgl Art. 324a OR) oder durch Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ersetzt bzw. abgelöst worden ist (Art. 324b OR). Dieser Bestimmung kommt gegenüber der Kranken- und Unfallversicherung Koordinationsfunktion zu, weil Taggeldleistungen dieser beiden Sozialversicherungszwige nicht AHV-beitragspflichtig sind (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV)."   (cfr. Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 173 e 177, pag. 68 e 70)                                          e   " 3. Sonderzeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses                                             27 Laut gesetzlicher Vorschrift sind als Beitragszeit anrechenbar Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Bst. c); desgleichen auch Arbeitsunterbrüche (während des Arbeitsverhältnisses) wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft (= hier Zeit nach der Niederkunft), soweit sie durch Arbeitsnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind (Bst.”

“L), doveva essere assegnato alla categoria salariale Q con salario orario di fr. 31.15 lordi (art. 42 cpv. 2 CNM). Ciò tuttavia non dal 24 luglio 2014, siccome egli non ha sostanziato né dimostrato di avere subito informato la datrice di lavoro del conseguimento del diploma (la quale piuttosto è risultata all’oscuro della circostanza fino al 24 agosto 2015, giorno in cui il dipendente, rientrando al lavoro dopo un periodo d’infortunio, l’aveva informata, cfr. testi M______ I______ e N______ I______, verbale del 28 aprile 2022, p. 17-18), ma piuttosto, per equità, dal 1° settembre 2015. Il primo giudice ne ha derivato il dovere per la convenuta di versare all’attore l’ammanco, non solo riferito al salario ma anche alle indennità LAINF (troppo basse, in quanto versate dalla S______ sulla base di un salario assicurato inferiore a quello corretto), dal momento che essa, non inquadrando il dipendente nella corretta categoria salariale e omettendo pertanto di assolvere il suo dovere di assicurarlo integralmente per la perdita di salario ai sensi dell’art. 324b CO, ha commesso una violazione contrattuale e deve rispondere del danno ai sensi dell’art. 97 CO.   5.         Con il gravame, l’appellante lamenta innanzitutto un’errata interpretazione dello scopo e della portata dell’art. 42 CNM, sostenendo che la classificazione salariale dovrebbe essere basata non tanto sul possesso di un diploma, bensì sull’attività effettivamente prestata, che nel caso di AO 1 è sempre e solo stata quella di manovale / operaio edile (cfr. doc. 8 e teste M______ L______). A suo modo di vedere, ciò terrebbe conto dell’obbiettivo della norma di evitare abusi, nel senso di garantire che chi svolge un determinato lavoro abbia il relativo diploma e le competenze necessarie e venga adeguatamente retribuito. Tale visione sarebbe peraltro dimostrata dalla decisione del Tribunale federale STF 4A_485/2022 del 29 settembre 2023 (consid. 4.1 e 4.2), ove era stato stabilito che un lavoratore edile impiegato come caposquadra doveva ricevere un salario da caposquadra.   6.         Così argomentando, l’appellante si limita a opporre all’accertamento pretorile una propria visione soggettiva dell’art.”

“14), ove la datrice di lavoro gli comunicava di accettare l’inquadramento salariale o cercare un nuovo posto di lavoro. L’assenza di una reazione che avrebbe condotto al suo licenziamento (come peraltro confermato dall’appellante ancora in questa sede, es. replica spontanea p. 8), non è pertanto abusiva ed è invece comprensibile. Anche l’accordo di scioglimento del rapporto lavorativo, del tutto generico, non lascia trasparire alcuna volontà del dipendente di rinunciare alla sua pretesa o di ritenere definitivamente evasa ogni pendenza fra le parti. Per quanto riguarda il periodo successivo alla fine del contratto, l’appellante non dimostra che un’attesa di circa 16 mesi prima di sollevare la pretesa (con istanza di conciliazione inoltrata il 23 novembre 2018, ovvero pacificamente entro i termini di prescrizione) le abbia causato un danno e possa essere considerata abusiva. In primo luogo, lo scoperto salariale era in ogni caso a suo carico. In secondo luogo, la corretta assicurazione del dipendente contro gli infortuni (art. 324b CO) e l’adeguamento del salario assicurato (che costituiva la base per il versamento delle indennità giornaliere), erano sue incombenze e non rientravano in quelle della S______, sicché essa non può ora rimproverare alla controparte la prescrizione della pretesa assicurativa (solo accennata nel gravame, malgrado la decisione pretorile non la menzioni in alcun modo) né sottrarsi al suo dovere di risarcire alla controparte i danni derivanti dall’insufficiente assicurazione (DTF 127 III 318 consid. 5; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a ed. 2012, n. 14, p. 434).   10.      Nel seguito della decisione impugnata, il giudice di prima sede ha respinto la richiesta della convenuta di applicare alle spettanze eventualmente dovute all’attore la riduzione salariale prevista dall’art. 43 cpv. 2 CNM. Ciò poiché la norma è applicabile ai giovani lavoratori diplomati che, pur avendo assolto con successo l’apprendistato, hanno poca esperienza lavorativa, mentre l’attore è un lavoratore con svariati anni di esperienza professionale ai sensi dell’art.”

“40 und Urk. 49 Rz. 10). Die Klägerin gebe in Rz. 36 der Berufung selbst zu erkennen, dass ihr bewusst sei, dass zum von der Unfallversicherung zu ermitteln- den versicherten Verdienst unter Umständen auch Spesen oder sonstige "ver- steckte Lohnbestandteile" zu zählen seien. Sie anerkenne damit, dass sie auch im Umfang solcher behaupteter versteckter Lohnbestandteile ein direktes Forderungs- recht gegenüber der Unfallversicherung gehabt hätte (Urk. 38 Rz. 42). Es bleibe kein Raum für einen Schadenersatzanspruch ihr, der Beklagten, gegenüber (Urk. 38 Rz. 42). - 11 - 4.Bei einem Arbeitsunfall können verschiedene Leistungspflichtige für Scha- denersatz- oder Versicherungsleistungen in Frage kommen (von Kaenel, Unfall am Arbeitsplatz – Arbeitgeberhaftung, in: Weber/Münch, Handbücher für die Anwalts- praxis, Haftung und Versicherung, 2015, N 14.21). Die obligatorische Unfallversi- cherung ist als typische gesetzliche Versicherung im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR zu qualifizieren, weshalb sich die Koordination zwischen der arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlung und dem UVG-Taggeld nach Art. 324b OR bestimmt (Hürzeler, Unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers – Ein Blick auf die neuralgi- schen Schnittstellen zwischen Arbeits-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, in: BJM 2013 S. 105 ff., S. 107; Pärli/Hug/Petrik, Arbeit, Krankheit, Invalidität, 2015, N 228). Die Koordinationsnorm zeigt die prioritäre Leistungspflicht der Unfallversi- cherung und deren Ergänzung durch die arbeitsrechtliche Lohnfortzahlung auf. Letztere ist (relativ) subsidiär zur Sozialversicherung (Schauri, Die Leistungskoor- dination zwischen Berufsvorsorge, arbeitsrechtlicher Lohnfortzahlung und versi- cherungsmässigen Lohnfortzahlungssurrogaten, SZS 2007, S. 105 ff., S. 110; Frésard, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, N 1408; Papa, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, ArbR 2009, S.”

“40 und Urk. 49 Rz. 10). Die Klägerin gebe in Rz. 36 der Berufung selbst zu erkennen, dass ihr bewusst sei, dass zum von der Unfallversicherung zu ermitteln- den versicherten Verdienst unter Umständen auch Spesen oder sonstige "ver- steckte Lohnbestandteile" zu zählen seien. Sie anerkenne damit, dass sie auch im Umfang solcher behaupteter versteckter Lohnbestandteile ein direktes Forderungs- recht gegenüber der Unfallversicherung gehabt hätte (Urk. 38 Rz. 42). Es bleibe kein Raum für einen Schadenersatzanspruch ihr, der Beklagten, gegenüber (Urk. 38 Rz. 42). - 11 - 4.Bei einem Arbeitsunfall können verschiedene Leistungspflichtige für Scha- denersatz- oder Versicherungsleistungen in Frage kommen (von Kaenel, Unfall am Arbeitsplatz – Arbeitgeberhaftung, in: Weber/Münch, Handbücher für die Anwalts- praxis, Haftung und Versicherung, 2015, N 14.21). Die obligatorische Unfallversi- cherung ist als typische gesetzliche Versicherung im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR zu qualifizieren, weshalb sich die Koordination zwischen der arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlung und dem UVG-Taggeld nach Art. 324b OR bestimmt (Hürzeler, Unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers – Ein Blick auf die neuralgi- schen Schnittstellen zwischen Arbeits-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, in: BJM 2013 S. 105 ff., S. 107; Pärli/Hug/Petrik, Arbeit, Krankheit, Invalidität, 2015, N 228). Die Koordinationsnorm zeigt die prioritäre Leistungspflicht der Unfallversi- cherung und deren Ergänzung durch die arbeitsrechtliche Lohnfortzahlung auf. Letztere ist (relativ) subsidiär zur Sozialversicherung (Schauri, Die Leistungskoor- dination zwischen Berufsvorsorge, arbeitsrechtlicher Lohnfortzahlung und versi- cherungsmässigen Lohnfortzahlungssurrogaten, SZS 2007, S. 105 ff., S. 110; Frésard, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, N 1408; Papa, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, ArbR 2009, S.”

“Das AVIG verknüpft die Versicherteneigenschaft grundsätzlich mit der Beitragspflicht (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVIG). Als Ausnahme von der Mindestbeitragszeit sind gewisse Tatbestände einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt (Nussbaumer, a.a.O., S. 2324 f. Rz. 202). So sind in Art. 13 Abs. 2 AVIG vier Tatbestände enthalten, die als Beitragszeit angerechnet werden, obwohl der Leistungsansprecher für diese Zeitspanne keine Beiträge geleistet hat. Beim hier interessierenden Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG geht es demnach um beitragslose Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses (Nussbaumer, a.a.O., S. 2330 f. Rz. 222). Wesentliche Elemente der Beitragszeit bleiben aber auch hier die Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und die damit verbundene Beitragspflicht (Nussbaumer, a.a.O., S. 2329 Rz. 218). Der Anrechnungstatbestand von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG kommt in Betracht, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgehört hat (vgl. Art. 324a OR) oder - wie hier - an deren Stelle Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung fliessen (Art. 324b OR). Er hat im Verhältnis zur Kranken- und Unfallversicherung Koordinationsfunktion, weil Taggeldleistungen dieser beiden Sozialversicherungszweige nicht AHV-beitragspflichtig sind (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind sodann gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit aufgrund der in lit. a-c aufgeführten Gründe nicht erfüllen konnten. Diese Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bezweckt, bestimmten Personengruppen aus sozialen Gründen angesichts der fehlenden freiwilligen Versicherungsmöglichkeit auch ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz zu bieten (BGE 141 V 674 E. 4.3.1 in fine mit Hinweis; Nussbaumer, a.a.O., S. 2334 Rz. 233). Wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2 hiervor) sind die Befreiungstatbestände von Art. 14 Abs. 1 AVIG im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär.”

“Das AVIG verknüpft die Versicherteneigenschaft grundsätzlich mit der Beitragspflicht (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVIG). Als Ausnahme von der Mindestbeitragszeit sind gewisse Tatbestände einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt (Nussbaumer, a.a.O., S. 2324 f. Rz. 202). So sind in Art. 13 Abs. 2 AVIG vier Tatbestände enthalten, die als Beitragszeit angerechnet werden, obwohl der Leistungsansprecher für diese Zeitspanne keine Beiträge geleistet hat. Beim hier interessierenden Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG geht es demnach um beitragslose Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses (Nussbaumer, a.a.O., S. 2330 f. Rz. 222). Wesentliche Elemente der Beitragszeit bleiben aber auch hier die Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und die damit verbundene Beitragspflicht (Nussbaumer, a.a.O., S. 2329 Rz. 218). Der Anrechnungstatbestand von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG kommt in Betracht, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgehört hat (vgl. Art. 324a OR) oder - wie hier - an deren Stelle Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung fliessen (Art. 324b OR). Er hat im Verhältnis zur Kranken- und Unfallversicherung Koordinationsfunktion, weil Taggeldleistungen dieser beiden Sozialversicherungszweige nicht AHV-beitragspflichtig sind (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind sodann gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit aufgrund der in lit. a-c aufgeführten Gründe nicht erfüllen konnten. Diese Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bezweckt, bestimmten Personengruppen aus sozialen Gründen angesichts der fehlenden freiwilligen Versicherungsmöglichkeit auch ohne vorgängige genügende beitragspflichtige Beschäftigung Versicherungsschutz zu bieten (BGE 141 V 674 E. 4.3.1 in fine mit Hinweis; Nussbaumer, a.a.O., S. 2334 Rz. 233). Wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2 hiervor) sind die Befreiungstatbestände von Art. 14 Abs. 1 AVIG im Verhältnis zur Beitragszeit subsidiär.”

“324a/b N 9; BSK UVG-Vol- lenweider/Brunner, Art. 15 N 14; OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 16). Raum für eine Differenz zwischen der Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten und den Unfalltaggeldern bleibt nicht. Denn selbst wenn die Beklagte der Unfallver- sicherung wegen eines zu tief deklarierten Lohns zu wenig Prämien bezahlt hätte, wird der versicherte Verdienst im Leistungsfall von Amtes wegen durch die Unfall- versicherung ermittelt (vgl. den in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungs- grundsatz) und ist es Sache der Unfallversicherung, entsprechende Prämiennach- forderungen vorzunehmen (OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 11; BSK UVG-Vollenweider/Brunner, Art. 15 N 6), womit der Taggeldanspruch der Klägerin nicht geschmälert worden wäre. Die Differenzzahlungspflicht der Beklag- ten wird durch einen allfälligen verdeckten Lohnbestandteil in Form von Spesen nicht realisiert. Es geht nicht an, dass in einer solchen Konstellation die Koordina- tionsnorm von Art. 324b OR durch die Geltendmachung eines potentiellen Scha- denersatzanspruchs gegenüber der Arbeitgeberin via Art. 97 OR ausgehebelt wird. Dies würde dem dargelegten Sinn und Zweck von Art. 324b OR zuwiderlaufen, die Arbeitgeberin bei bestehendem anderem Versicherungsschutz zu entlasten. Die al- leinige Tragung der Prämien der Berufsunfallversicherung durch die Arbeitgeberin - 13 - wird denn auch durch diesen Umstand gerechtfertigt (vgl. BSK UVG-Gächter/Ger- ber, Art. 91 N 27). 5.Mangels Passivlegitimation der Beklagten sind die Berufungsbegehren Ziff.”

“324a/b N 9; BSK UVG-Vol- lenweider/Brunner, Art. 15 N 14; OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 16). Raum für eine Differenz zwischen der Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten und den Unfalltaggeldern bleibt nicht. Denn selbst wenn die Beklagte der Unfallver- sicherung wegen eines zu tief deklarierten Lohns zu wenig Prämien bezahlt hätte, wird der versicherte Verdienst im Leistungsfall von Amtes wegen durch die Unfall- versicherung ermittelt (vgl. den in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungs- grundsatz) und ist es Sache der Unfallversicherung, entsprechende Prämiennach- forderungen vorzunehmen (OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 11; BSK UVG-Vollenweider/Brunner, Art. 15 N 6), womit der Taggeldanspruch der Klägerin nicht geschmälert worden wäre. Die Differenzzahlungspflicht der Beklag- ten wird durch einen allfälligen verdeckten Lohnbestandteil in Form von Spesen nicht realisiert. Es geht nicht an, dass in einer solchen Konstellation die Koordina- tionsnorm von Art. 324b OR durch die Geltendmachung eines potentiellen Scha- denersatzanspruchs gegenüber der Arbeitgeberin via Art. 97 OR ausgehebelt wird. Dies würde dem dargelegten Sinn und Zweck von Art. 324b OR zuwiderlaufen, die Arbeitgeberin bei bestehendem anderem Versicherungsschutz zu entlasten. Die al- leinige Tragung der Prämien der Berufsunfallversicherung durch die Arbeitgeberin - 13 - wird denn auch durch diesen Umstand gerechtfertigt (vgl. BSK UVG-Gächter/Ger- ber, Art. 91 N 27). 5.Mangels Passivlegitimation der Beklagten sind die Berufungsbegehren Ziff.”

“Raum für eine Differenz zwischen der Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten und den Unfalltaggeldern bleibt nicht. Denn selbst wenn die Beklagte der Unfallver- sicherung wegen eines zu tief deklarierten Lohns zu wenig Prämien bezahlt hätte, wird der versicherte Verdienst im Leistungsfall von Amtes wegen durch die Unfall- versicherung ermittelt (vgl. den in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungs- grundsatz) und ist es Sache der Unfallversicherung, entsprechende Prämiennach- forderungen vorzunehmen (OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 11; BSK UVG-Vollenweider/Brunner, Art. 15 N 6), womit der Taggeldanspruch der Klägerin nicht geschmälert worden wäre. Die Differenzzahlungspflicht der Beklag- ten wird durch einen allfälligen verdeckten Lohnbestandteil in Form von Spesen nicht realisiert. Es geht nicht an, dass in einer solchen Konstellation die Koordina- tionsnorm von Art. 324b OR durch die Geltendmachung eines potentiellen Scha- denersatzanspruchs gegenüber der Arbeitgeberin via Art. 97 OR ausgehebelt wird. Dies würde dem dargelegten Sinn und Zweck von Art. 324b OR zuwiderlaufen, die Arbeitgeberin bei bestehendem anderem Versicherungsschutz zu entlasten. Die al- leinige Tragung der Prämien der Berufsunfallversicherung durch die Arbeitgeberin - 13 - wird denn auch durch diesen Umstand gerechtfertigt (vgl. BSK UVG-Gächter/Ger- ber, Art. 91 N 27). 5.Mangels Passivlegitimation der Beklagten sind die Berufungsbegehren Ziff.”

“Raum für eine Differenz zwischen der Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten und den Unfalltaggeldern bleibt nicht. Denn selbst wenn die Beklagte der Unfallver- sicherung wegen eines zu tief deklarierten Lohns zu wenig Prämien bezahlt hätte, wird der versicherte Verdienst im Leistungsfall von Amtes wegen durch die Unfall- versicherung ermittelt (vgl. den in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungs- grundsatz) und ist es Sache der Unfallversicherung, entsprechende Prämiennach- forderungen vorzunehmen (OFK KVG/UVG-Kieser/Gehring/Bollinger, UVG 15 N 11; BSK UVG-Vollenweider/Brunner, Art. 15 N 6), womit der Taggeldanspruch der Klägerin nicht geschmälert worden wäre. Die Differenzzahlungspflicht der Beklag- ten wird durch einen allfälligen verdeckten Lohnbestandteil in Form von Spesen nicht realisiert. Es geht nicht an, dass in einer solchen Konstellation die Koordina- tionsnorm von Art. 324b OR durch die Geltendmachung eines potentiellen Scha- denersatzanspruchs gegenüber der Arbeitgeberin via Art. 97 OR ausgehebelt wird. Dies würde dem dargelegten Sinn und Zweck von Art. 324b OR zuwiderlaufen, die Arbeitgeberin bei bestehendem anderem Versicherungsschutz zu entlasten. Die al- leinige Tragung der Prämien der Berufsunfallversicherung durch die Arbeitgeberin - 13 - wird denn auch durch diesen Umstand gerechtfertigt (vgl. BSK UVG-Gächter/Ger- ber, Art. 91 N 27). 5.Mangels Passivlegitimation der Beklagten sind die Berufungsbegehren Ziff.”

“ist daher mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein- zutreten. III. Koordination allfälliger Leistungsansprüche gegenüber der Beklagten und der Unfallversicherung 1.Die Vorinstanz erwog, es sei zwar grundsätzlich richtig, dass sich der Unfall- taggeldanspruch gegen den Versicherer und nicht gegen den Arbeitgeber richte. Entsprechendes ergebe sich bereits aus Art. 324b OR, welcher den Arbeitgeber von seiner Lohnzahlungspflicht unter anderem dann befreie, wenn der Arbeitneh- mer Unfalltaggelder beziehe, die mindestens 80 % des Lohns erreichen würden. Gemäss Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 UVG sei es dabei die Unfallversicherung, die das Unfalltaggeld gestützt auf den versicherten Verdienst bemesse. Indes mache die Klägerin gegenüber der Beklagten eine Schadenersatzforderung aus Verlet- zung des Arbeitsvertrags gestützt auf Art. 97 OR geltend. Zu prüfen sei damit, ob die Klägerin – neben ihrem Anspruch auf Unfalltaggelder gegenüber der Unfallver- sicherung – einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten geltend machen könne (Urk. 34 E. III.3.2.1.). In BGer 4A_514/2018 vom 28. November 2018 (E. 2.2) habe das Bundesgericht entschieden, dass eine Ar- beitnehmerin von der Arbeitgeberin zu Unrecht vorgenommene Abzüge von Kran- - 8 - kentaggeldern nicht von der Arbeitgeberin einfordern könne, da der Taggeldan- spruch ausschliesslich gegenüber der Versicherung bestehe, auch wenn die Ar- beitgeberin als Zahlstelle fungiere.”

“127 CO, il doit être appliqué restrictivement (ATF 147 III 78 consid. 6.7 et la référence citée; 123 III 120 consid. 2a et les références citées). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur le délai de prescription applicable à la prétention en dommages-intérêts pour violation de l'obligation contractuelle du contrat de travail de conclure une assurance de prévoyance surobligatoire. Certes, dans une affaire dans laquelle l'employeuse n'avait pas payé les primes d'une assurance perte de gain pour cause de maladie, la Cour de céans a jugé que la créance en dommages-intérêts du travailleur, bien qu'elle découlait de la violation de l'obligation contractuelle d'assurer le travailleur (art. 97 CO), était soumise au délai de prescription quinquennal de l'art. 128 ch. 3 CO (arrêt 4C.175/2004 précité consid. 3). Il ne peut toutefois être tiré de conclusion définitive de cette jurisprudence pour le cas présent dès lors que, comme le relève l'intimé, les indemnités journalières remplacent le salaire dû conformément à l'art. 324b al. 1 CO.”

“Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI). En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation selon l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui que l’intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d’éventuelles indemnités journalières qu’il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017 du 4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées). S’agissant des gratifications ainsi que les primes de fidélité et au rendement, celles-ci doivent être imputées proportionnellement sur tous les mois de l’année pendant lesquels l’assuré a travaillé, de la même manière qu’un treizième salaire (ATF 122 V 363 consid. 3 ; C 45/01 et 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5). Elles doivent en outre être imputées conformément au principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 3).”

“Der Kläger mache nicht geltend, ihm sei während der Zeit seiner Arbeitsunfähig- keit zu wenig Lohn entrichtet worden oder Courtageneinnahmen entgangen bzw. die von der H._____-Versicherung geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 34'646.– hätten nicht vier Fünftel des massgeblichen Lohnes im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR entsprochen. Diesbezüglich wäre der Kläger behauptungs- und beweisbelastet gewesen. Seinen Anspruch stütze der Kläger vielmehr auf die pauschale Geltendmachung eines gleichzeitigen Anspruchs auf Versicherungs- leistungen und Courtagen. Wie in Erwägung 1.3.4.3. festgestellt, habe der Kläger nicht Anspruch auf Lohnfortzahlung und Courtagen. Der Kläger habe dennoch für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit Taggelder in der Höhe von Fr. 23'212.– auf der Kostenstelle gutgeschrieben sowie Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] ausbezahlt, insgesamt rund Fr. 61'158.90 [recte Fr. 69'021.20] erhalten. Dies übersteige 80% des massgeblichen Lohnes im Sin- - 25 - ne von Art. 324b Abs. 1 OR. Entsprechend sei festzuhalten, dass die Beklagte zwar zu Unrecht Fr. 11'434.– als Infrastrukturanteil zurückbehalten habe, indes- sen der Kläger durch Bezahlung von Lohn in Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] durch die Beklagte nicht weniger erhalten habe als ihm zustehen würde. Die Forderung sei demzufolge abzuweisen (Urk. 70 S. 33 Ziff. 2.3.2.2.).”

“_____-Versicherung dem Kläger für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit im Geschäftsjahr 2011 Taggelder im Umfang von Fr. 34'646.– bezahlt habe. Als ver- sicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gelte dabei im Sinne von Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn des Klägers bei der G._____ Consulting AG in der Höhe von Fr. 120'000.– (Urk. 4/10). Gemäss vom Kläger unbestrittenem Standpunkt der Beklagten habe diese dem Kläger während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit weiterhin Lohn im Umfang von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] bezahlt (vgl. zur Berechnung E. IV. 4.2.1.). Grundlage der von der Beklagten aufgestellten Berechnung bilde dabei der Personalaufwand des Klägers gemäss seiner Kostenstelle des Geschäftsjahres 2011 (Urk. 4/11). Der Kläger mache nicht geltend, ihm sei während der Zeit seiner Arbeitsunfähig- keit zu wenig Lohn entrichtet worden oder Courtageneinnahmen entgangen bzw. die von der H._____-Versicherung geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 34'646.– hätten nicht vier Fünftel des massgeblichen Lohnes im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR entsprochen. Diesbezüglich wäre der Kläger behauptungs- und beweisbelastet gewesen. Seinen Anspruch stütze der Kläger vielmehr auf die pauschale Geltendmachung eines gleichzeitigen Anspruchs auf Versicherungs- leistungen und Courtagen. Wie in Erwägung 1.3.4.3. festgestellt, habe der Kläger nicht Anspruch auf Lohnfortzahlung und Courtagen. Der Kläger habe dennoch für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit Taggelder in der Höhe von Fr. 23'212.– auf der Kostenstelle gutgeschrieben sowie Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] ausbezahlt, insgesamt rund Fr. 61'158.90 [recte Fr. 69'021.20] erhalten. Dies übersteige 80% des massgeblichen Lohnes im Sin- - 25 - ne von Art. 324b Abs. 1 OR. Entsprechend sei festzuhalten, dass die Beklagte zwar zu Unrecht Fr. 11'434.– als Infrastrukturanteil zurückbehalten habe, indes- sen der Kläger durch Bezahlung von Lohn in Höhe von Fr. 37'946.80 [recte Fr. 45'809.20] durch die Beklagte nicht weniger erhalten habe als ihm zustehen würde.”

“36 der Berufung selbst zu erkennen, dass ihr bewusst sei, dass zum von der Unfallversicherung zu ermitteln- den versicherten Verdienst unter Umständen auch Spesen oder sonstige "ver- steckte Lohnbestandteile" zu zählen seien. Sie anerkenne damit, dass sie auch im Umfang solcher behaupteter versteckter Lohnbestandteile ein direktes Forderungs- recht gegenüber der Unfallversicherung gehabt hätte (Urk. 38 Rz. 42). Es bleibe kein Raum für einen Schadenersatzanspruch ihr, der Beklagten, gegenüber (Urk. 38 Rz. 42). - 11 - 4.Bei einem Arbeitsunfall können verschiedene Leistungspflichtige für Scha- denersatz- oder Versicherungsleistungen in Frage kommen (von Kaenel, Unfall am Arbeitsplatz – Arbeitgeberhaftung, in: Weber/Münch, Handbücher für die Anwalts- praxis, Haftung und Versicherung, 2015, N 14.21). Die obligatorische Unfallversi- cherung ist als typische gesetzliche Versicherung im Sinne von Art. 324b Abs. 1 OR zu qualifizieren, weshalb sich die Koordination zwischen der arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlung und dem UVG-Taggeld nach Art. 324b OR bestimmt (Hürzeler, Unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers – Ein Blick auf die neuralgi- schen Schnittstellen zwischen Arbeits-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, in: BJM 2013 S. 105 ff., S. 107; Pärli/Hug/Petrik, Arbeit, Krankheit, Invalidität, 2015, N 228). Die Koordinationsnorm zeigt die prioritäre Leistungspflicht der Unfallversi- cherung und deren Ergänzung durch die arbeitsrechtliche Lohnfortzahlung auf. Letztere ist (relativ) subsidiär zur Sozialversicherung (Schauri, Die Leistungskoor- dination zwischen Berufsvorsorge, arbeitsrechtlicher Lohnfortzahlung und versi- cherungsmässigen Lohnfortzahlungssurrogaten, SZS 2007, S. 105 ff., S. 110; Frésard, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, N 1408; Papa, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, ArbR 2009, S.”

“Il y a défaut de qualité pour agir ou pour défendre lorsque ce n'est pas le titulaire du droit qui s'est constitué demandeur en justice, respectivement que ce n'est pas l'obligé du droit qui a été assigné en justice. Un tel défaut n'est pas susceptible de rectification, mais entraîne le rejet de la demande et non son irrecevabilité (ATF 142 III 782 consid. 3.1.4 ; TF 4A_397/2018 du 5 septembre 2019 consid. 3.1 ; TF 5A_193/2017 du 27 mars 2017 consid. 3.2 ; TF 5A_398/2017 du 28 août 2017 consid. 4.1.3, SJ 2018 I 73). Il doit être examiné d'office, cependant uniquement sur la base des faits allégués en temps utile et prouvés, lorsque la maxime des débats est applicable (ATF 130 III 550 consid. 2 ; ATF 126 III 59 consid. 1a ; TF 4A_342/2020 du 29 juin 2021 consid. 4.1.2 ; TF 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3). La qualité pour défendre appartient à l'obligé (sujet passif) du droit litigieux ; ainsi le débiteur d'une créance a la qualité pour défendre au procès ayant pour objet cette créance (TF 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3). 4.3.2 L’art. 324b CO règle l’obligation de l’employeur de verser le salaire au travailleur dans les cas où l’empêchement du travailleur ouvre droit aux prestations d’une assurance qui est obligatoire en vertu de la loi, telle l’assurance contre les accidents. Cette disposition légale est inapplicable lorsque les prestations d’assurance sont dues en vertu d’une police que l’employeur n’avait pas l’obligation légale de conclure, comme les polices d’assurance collective prévoyant le versement d’indemnités journalières aux travailleurs empêchés de travailler pour cause de maladie. 4.3.3 L'art. 324a CO réglemente le droit au salaire lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part en dehors des cas qui ouvrent le droit à des prestations d’assurance obligatoire, la maladie étant citée à titre d’exemple. Trois régimes sont envisageables. Selon le régime légal, l'employeur verse le salaire « pour un temps limité » (al. 1), c'est-à-dire trois semaines pendant la première année de service et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement, en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al.”

“1 LACI, la seule condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Le paiement effectif d’un salaire n’est donc pas exigé, bien que la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé reste un indice important de l’exercice d’une activité soumise à cotisation (ATF 133 V 515 consid. 2.2 et les références citées).                 L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile par ailleurs à des périodes de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA). Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]).                 c) L’art. 27 al. 1 LACI prévoit ensuite que, dans les limites du délai-cadre d’indemnisation de l’art. 9 al. 2 LACI, le nombre maximum d’indemnités journalières est calculé selon l’âge de l’assuré et la période de cotisation définie à l’art. 9 al. 3 LACI. Selon l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré a droit à : -         260 indemnités journalières s’il justifie d’une période de cotisation de 12 mois au total (let. a) ; -         400 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 18 mois au total (let. b) ; -         520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes : être âgé de 55 ans ou plus ; toucher une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40% (let. c).                 Compte comme mois de cotisation chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (art.”

“En outre, le fait que les heures de travail fournies constituent chaque fois effectivement une journée entière de travail n'est pas déterminant (ATF 122 V 256 consid. 4c/bb ; TF 8C_592/2019 du 8 septembre 2020 consid. 3.2.2 et les références). Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des rapports de travail jusqu’à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a débuté, respectivement s’est terminé, en cours de mois conformément à l’art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata ; Bulletin LACI IC, B150a). d) L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile notamment à des périodes de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c). Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO [code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). 4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 5. En l’espèce, dans la mesure où la recourante a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à compter du 3 mai 2021, le délai-cadre de cotisation doit être fixé du 3 mai 2019 au 2 mai 2021.”

“Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI). En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation selon l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui que l’intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d’éventuelles indemnités journalières qu’il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017 du 4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées). b) En revanche, aux termes de l’art. 40b OACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021), est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. L’art. 40b OACI a été modifié dès le 1er juillet 2021, en ce sens que les termes « capacité de travail » ont été remplacés par « capacité de gain » (Modification du 26 mai 2021 de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RO 2021 339). A cet égard, il est précisé dans le Commentaire relatif à cette modification, établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) et publié sur le site internet travail.swiss, que cette modification relève de la rectification d’une erreur dans la version française, dès lors que le gain assuré d’une personne en situation de handicap doit être corrigé en fonction de sa capacité de gain restante et non de sa capacité de travail, cette dernière pouvant demeurer égale à celle qui existait avant l’atteinte à la santé (p.”